CONCLUSÃO
As formas de recrutamento dos dirigentes das sociedades comerciais ao longo dos anos passaram por diversas evoluções: 1ª fase – o dirigente da sociedade é o seu fundador; 2ª fase – o dirigente é o sucessor ou herdeiro do fundador e; 3ª fase – o dirigente da empresa é o burocrata ou um executivo, como hoje se prefere denominar.
O universo empresarial na 1ª fase é composto fundamentalmente por pequenas empresas, onde o fundador-capitalista é responsável por dirigi-la pessoalmente. Portanto, nessa fase, o que se delineia é a figura tradicional do patrão, figura hoje praticamente em recesso.
Na 2ª fase, a sociedade passa a ser dirigida pelos herdeiros de seu fundador. Quase sempre sem experiência e por isso mesmo parece uma fatalidade o fracasso de grande número dessas empresas.
Na 3ª fase, em razão do crescimento comercial, as empresas passam a necessitar de uma estrutura administrativa mais complexa, levando a contratação de uma figura nova de dirigente: o executivo de carreira.
Na atualidade coexistem ainda pequenas empresas, empresas médias e grandes empresas, correspondendo cada qual dessas categorias, a formas jurídicas distintas.
Nas duas primeiras fases, a forma jurídica é ou uma firma individual ou uma sociedade de pessoas, como é o caso típico da sociedade solidária ou sociedade em nome coletivo; ou mesmo uma sociedade de pessoas e capitais, como é também exemplo típico a sociedade por quotas de responsabilidade limitada.
Já na terceira fase, a complexidade da engrenagem administrativa exige outro tipo de sociedade. E nesse caso aparece como a forma ideal para a estruturação administrativa das empresas, a sociedade anônima.
No princípio, as sociedades anônimas eram visualizadas numa ótica individualista e organizadas à imagem e semelhança do Estado. Nestas sociedades, o número de acionistas era escasso e constituíam-se como membros de uma só e mesma família. Os diretores, destituíveis pelo fundador e acionista majoritário, trabalhavam como indisfarçáveis empregados.
A formação e o desenvolvimento da grande empresa no País reclamaram a reforma da Lei das Sociedades Anônimas. Ocorreu, então, a grande mudança. A nova forma jurídica das sociedades por ações foi prevista pela Lei 6.404/76. Esta lei trouxe a substituição da concepção unitarista pela concepção dualista, prevendo uma nova organização administrativa dividida entre órgãos situados em três níveis: a Assembléia Geral, a Diretoria e o Conselho de Administração. Enquanto na sociedade anônima tradicional tudo dependia da assembléia geral, a Diretoria mais não sendo do que o comitê executivo das suas deliberações, na lei nova, a Assembléia, o Conselho de Administração e a Diretoria têm esfera de ação independente.
O desdobramento obrigatório da administração em Conselho e Diretoria, levantou a questão de saber se os integrantes da Diretoria estão vinculados por um contrato de trabalho ou por uma relação jurídica de outra natureza.
O problema surgiu no Brasil no momento em que a lei passou a exigir 2 (dois) órgãos a atribuiu a um deles a competência para escolher os membros do outro órgão, o Conselho de Administração.
Além disso, à medida que as empresas foram crescendo, tornava-se mais complexa a sua administração, exigindo Diretorias numerosas, passando a ser corriqueira a prática de convocar para o exercício da função de Diretor alguns altos empregados, que assim mudavam de status.
Essa prática, por sua vez, levantou o segundo problema, o de saber se esses empregados que estavam vinculados à sociedade por um contrato inequívoco de trabalho, perderiam a sua condição ou teriam a relação empregatícia simplesmente suspensa, conservando-a.
A ação de um Diretor é claramente de um ofício privado, mas também pode existir um vínculo trabalhista, uma vez que toda administração de uma sociedade implica na prestação de um serviço. A possibilidade está excluída quando o Diretor é apenas, exclusivamente, unicamente, legado à Assembléia Geral (sistema monista), pois não se pode falar em subordinação a um órgão deliberativo; a subordinação é sempre a um órgão administrativo.
Por esta razão, que alguns entendem que quando o Diretor é subordinado ao Conselho de Administração pode haver relação empregatícia. Contudo, há uma série de objeções contra a tese de que o Diretor quando subordinado ao Conselho de Administração é autêntico e genuíno empregado, até porque a maior parte dos comercialistas entendem que atualmente o poder efetivo de administração está nas mãos dos Diretores, constituindo o Conselho um órgão meramente homologatório dos atos praticados por aqueles.
Quanto à prática de levar empregados com maior experiência para o exercício de cargo de Diretoria, houve uma evolução curiosa.
A princípio, sustentou-se que a as duas posições de Diretor e empregado eram incompatíveis, considerando a extinção do contrato de trabalho.
Em seguida, esta opinião modificou-se, passando a sustentar-se que havia uma suspensão do contrato de trabalho, enquanto o empregado estivesse exercendo o cargo de Diretor. Mas, como era difícil explicar a suspensão para assegurar certos direitos a esse empregado, admitiu-se que não se tratava de suspensão, mas, sim, de interrupção.
Atualmente, parece haver a tendência vitorioso consubstanciada no Enunciado 269 do TST que prevê que o empregado eleito para ocupar cargo de Diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente a relação de emprego.
Em relação ao Parecer do MPAS que entende que na sociedade limitada a figura da gerência é exercida apenas por quem é sócio da sociedade, portanto o Diretor desse tipo de sociedade deverá ser sempre tratado de empregado, entendo que a matéria não é tão pacífica, tendo em vista que os autores de Direito Societário, em peso, embasados nos artigos 13 e 18 do Decreto nº 3.708/19, defendem a possibilidade de terceiros gerirem a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, mediante delegação de seus sócios, ficando substituídos estes, para todos os efeitos de representação.
Quanto à figura do Diretor na Lei do FGTS, considero não haver grandes controvérsias, uma vez que o próprio legislador expressou seu entendimento na lei, no sentido de que os "Diretores não-empregados" são aquelas pessoas que exercem cargos de administração previstos em lei, estatuto ou contrato social. Portanto, tal figura pode aplicar-se tanto para as sociedades por quota de responsabilidade limitada quanto para as sociedades anônimas.
Finalmente, coaduno com o entendimento de Orlando Gomes no sentido de que: "quem observa o desenvolvimento da atividade empresarial, constata a tendência atual no sentido de eliminar até o vínculo entre o Diretor e a sociedade, porque está se processando, nos países mais avançados, a eutanasia do proprietário, do capitalista que já abandonou a sua propriedade e entregou o controle de sua riqueza. Grandes empresas tornam-se um patrimônio destinado ao fim de atuação no mercado. Patrimônio absolutamente impessoal, sequer sem acionistas! E se isto ocorre, os dirigentes deste tipo de fundação não são chamados nem empregadores nem empregados, cessando o combate por falta de combatentes."
APÊNDICE
JURISPRUDÊNCIA
"Não há como admitir a possibilidade de exercício simultâneo da condição de empregado e de Diretor técnico, por eleição, em face do que dispõe os arts. 116, 120 e 122 do Decreto-lei 2.627/1940. ( Ac. do TST, sessão pelna de 20/09/60, no proc. 2.040/60; Min. Geraldo Bezerra de Menezes, rel.)."
"Há, evidentemente, o divórcio com o que se procurou situar no presente feito, como sendo de aplicação do art. 499 da CLT, como bem distinguiu o voto ora transcrito, não fazendo a conceituação do cargo que exercia o reclamante na empresa como sendo daqueles de estrita, perfeita e indiscutível confiança na acepção lata do vocábulo, havendo a separação do que se pode intitular de Diretor de sociedade anônima, que não pode e não foi a inspiração do legislador ao insculpir no estatuto consolidado o referido art. 499. Há o corte profundo ou o hiato que se abre entre as funções de Diretor de sociedade anônima e o empregado propriamente dito, dissolvida pela natureza diversa de situações – característica da relação de emprego. (Ac. Do TST, 1ª T., de 24/06/1971, no RR 1.975/70, Min. Geraldo Starling Soares, rel., súmula do ac. In D.J. de 30/09/1971).
" O empregado ocupante de cargo eletivo desfruta de uma situação sui generis que a jurisprudência, influenciada pela lição dos doutores, considera como suspensiva do contrato de trabalho. O mandato, durante o tempo de sua duração, sobrepõe-se ao contrato de trabalho e este entra em recesso. Há como que um dissociação da relação jurídica no que diz com a dualidade do direito subjetivo de acionar. O emprego retorna ao seu cargo efetivo e daí por diante se lhe conta o tempo de serviço. O art. 499 da CLT, ao contrário senso, somente conta o tempo de empregado investido em cargos de Diretoria, quando o seu exercício é desempenhado mediante mandato eletivo, colocado o empregado em posição altíssima, vinculado aos conselhos da própria empresa e aos destinos mesmos da instituição. Aqui, a lei é o estatuto da sociedade. (Ac. do TRT da 1ª R., no RO 2.313/62, Juiz César Pires Chaves, rel., D.J., de 24/04/64)."
"Empregado que aceita ser eleito Diretor da empregadora, sociedade anônima, tem suspenso o seu contrato de trabalho e, quando cessa o exercício do cargo eletivo, se não interessa à empresa tê-lo como empregado, não sendo ele estável ao tempo em que foi eleito, poderá indenizá-lo, se a tanto fizer jus pela relação de emprego anterior. (Ac. do TRT, 1ª T., da 1ª R. no RO 576/70, Juiz Álvaro Ferreira da Costa, rel., D.J., de 15/10/71)."
"Os membros da Diretoria não podem ser empregados da sociedade, porque ninguém pode ser patrão e empregado de si mesmo. (Ac. do TRT, 5ª R., no RO 511/65, Juiz Elson Gottschalk, rel., Ementário Trabalhista de Calheiros Bomfim, jurisprudência de 1966, nº 12)".
"Em se tratando de pequeno acionista, transitoriamente ocupante do cargo de direção na empresa, pelo qual recebeu pro labore, honorários, havendo contribuído inclusive para a Previdência Social, não se pode considerar suspenso o contrato de trabalho durante esse período em que continuou a serviço da empresa. É de ser contato o tempo de serviço no exercício do cargo de Presidente da sociedade anônima. (TST, Pelno, Ac. de 16/10/63, RR. 1.895/62, Rel. Min. Fernando Nóbrega, Ver. do TST, 1968, pág. 525)."
"O tempo de serviço em cargo de Diretoria é computado para todos os efeitos legais (CLT, art. 499, caput). Consequentemente, o período em que o empregado exerce, por eleição, cargo de Diretoria de sociedade anônima deve ser considerado para a conquista dos benefícios outorgados pela legislação trabalhista. (TST, 2ª T., Ac. de 30/07/64, RR 1.089/64, Rel. Min. Bezerra de Menezes, p. 519)."
"O empregado, eleito Diretor de sociedade anônima para a qual presta serviços, tem apenas suspenso o seu contrato de trabalho, assistindo-lhe, porém, o direito ao cômputo deste período em seu tempo de serviço. Aplicação do art. 499, caput, da CLT (TRT, 3ª Reg., Proc. 2.194/69, Rel. Juiz Álfio Amaury dos Santos, Ementário Trabalhista, março de 1.970, ficha 39)".
"Empregado que aceita eleição para Diretor de sociedade anônima, em Assembléia Geral de acionistas, não passa a ocupar cargo de confiança, na forma do art. 499, caput, da CLT. Na melhor das hipóteses, como in casu sustenta o empregador, opera-se a suspensão do contrato de trabalho, assegurados ao empregado, a volta ao cargo efetivo e, em caso de indenização, o recebimento do que lhe for devido calculado com base no salário do cargo efetivo e, não de Diretor. (TST, 2ªT., RR 2.192/77, Rel. Min. Victor Russomano, cit., 15, ed., p. 146, ementa 1.004)".
"O exercício efetivo de cargo de Diretor financeiro de uma empresa, da qual faz parte como empregado, enquanto durar o respectivo mandato eletivo.(TRT da 3ª Reg., 1ª T., Rel. Juiz José Waster Chaves,in Ver. do TRT da 3ª Reg. 24/144, ementa 1)".
"Empregado eleito para Diretor de sociedade anônima. Suspensão do contrato de trabalho. Não incidência das vantagens auferidas como tal, na remuneração como empregado, para a paga da indenização devida na rescisão do contrato de trabalho. (TST, 2ª T. RR 844/75, Rel. Min. Barata Silva, In Bofim & Santos, ob. Cit., 14ª ed., 1977, p. 146, ementa 947)."
"Insisto em que o Diretor da sociedade anônima não está capitulado entre os cargos de Diretoria a que se refere o art. 499, porque não existe entre o Diretor de sociedade anônima e a empresa qualquer relação de emprego. Não existe dependência hierárquica, que desapareceu totalmente. O Diretor de sociedade anônima não responsável perante qualquer chefe ou empregador imediato, a não ser a Assembléia Geral. Ele é órgão da administração da sociedade anônima da empresa, e não empregado da mesma. Não pode ser despedido segundo as regras da CLT e só pode ser destituído consoante as normas mercantis da sociedade anônima. No caso de eleição de empregado para Diretor da sociedade anônima, jamais poderia haver interrupção do contrato de trabalho, data venia, porque então ter-se-ía de admitir que o contrato continuava na sua plenitude, embora em condições diversas. (Voto vencedor proferido no julgamento do RR-1.975/70, integrante do acórdão de 24/06/71, da 1ª T. do TST, Min. Starling Soares, DJ 30/09/71.
"Não viola o art. 116 da Lei nº 2.627/49, o aresto que admite a existência do Diretor empregado. O ser Diretor da sociedade anônima, por si só, não exclui a condição de empregado, desde que persistam os supostos da relação de emprego, e, ainda escolhido em assembléia, não seja o Diretor portador de ações (proprietário da empresa). – Acórdão do TST no Proc. nº TST-RR- 1.110/73 – 3ª Turma – Rel. Min. Ribeiro de Vilhena."
"A circunstância de uma pessoa integrar a Diretoria de uma empresa não impede que simultaneamente haja relação de emprego entre o Diretor e o empreeendimento. (Acórdão do TRT da 1ª Reg. no Proc. TRT-2.271/77 – 2ª Turma – Rel. Juiz Cristóvão Tostes Malta."
" O empregado que tem rescindido seu contrato de trabalho e, mais de seis meses após, é eleito, pela Assembléia Geral, Diretor financeiro da sociedade anônima não tem direitos trabalhistas relativamente ao período em que exerceu o cargo de Diretor eleito. (RR 193/81, Ac. 2ª T. 1.082/81, Rel. Min. Mozart Victor Russomano, DJ 29/05/81)".
"Sendo o reclamante Diretor de sociedade anônima, eleito na forma da lei e subordinado tão-somente ao Conselho Administrativo, não é empregado. (RR 412290/97, José Luiz Vasconcelos, TST)."
"Não há, dessa forma, como reconhecer vínculo empregatício na hipótese, por incompatibilidade entre as duas situações jurídicas. Revista conhecida e provida para afastar o vínculo empregatício, julgar improcedente a reclamação, inclusive quanto ao FGTS, cujo direito decorria de faculdade da empresa. (TST, 3ª T., Proc. RR-304.881/96, Rel. Min. Fábio Ribeiro)
Notas
01. Em sua obra: " Os Administradores de Sociedades", na Revista dos Tribunais, pág. 30
02. Esta lei foi denominada Lei Lobão.
03. Esta lei foi entitulada Lei Kandir.
04. Esta lei foi resultado da transformação em lei ordinária da MP nº 2.082/2.001.
05. Portanto, o arcabouço geral do disciplinamento das sociedades anônimas, como um todo, manteve a linha mestra da conduta fixada pela Lei nº 6.404.
06. Em sua obra: "Comentários à Lei de Sociedades Anônimas", pág. 153.
07. Sérgio Pinto Martins, Manual de Direito do Trabalho, p. 65.
08. Evaristo de Moraes Filho, Direito do Trabalho, p. 110.
09. Délio Maranhão, Direito do Trabalho, p. 120.
10. Orlando Gomes, Manual de Direito do Trabalho, p. 126.
11. Manuel Alonso Olea, Direito do Trabalho, passim.
12. Ibid., p.56.
13. Amauri Mascaro do Nascimento, Direito do Trabalho, p.78.
14 Ibid., p. 87
15. Miranda Valverde, Das sociedades comerciais, p.79.
16. Modesto Carvalhosa, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, p.134.
17. Ibid., p.86.
18. Ibid., p.156.
19. Otávio Bueno Magano, Manual de Direito do Trabalho, p. 67.
20. Ibid., p.57.
21. Paulo Fernando Salles de Toledo, Direito do Trabalho, p. 59.
22. Ibid.,p.98.
23. José Martins Catharino, Manual de Direito do Trabalho, p. 56.
24. Arnaldo Sussekind, Direito do Trabalho, p.78.
25. Mozart Russomano, Direito Individual do Trabalho, p.89.
26. Ibid., p.65.
27. Oscar Barreto Filho, Manual de Direito Comercial, p.67.
28. Tavares Borba, Direito Comercial, p.76.
29. Rubens Requião, Direito Comercial, p.89.
30. Ibid., p. 111.
31. Ver p. 63.
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