Sumário: 1. Introdução. 2. Visão geral sobre a prescrição no ordenamtno jurídico brasileiro: 2.1. A prescrição no direito privado; 2.2. A prescrição no direito público; 2.3. A prescrição no direito público e no direito privado: traços distintivos. 3. STJ: Aplicabilidade do art. 240, § 1º, do CPC à prescrição tributária. 4. A inconstitucionalidade do art. 240, §1º, do CPC quando aplicado à prescrição tributária: 4.1. Da inconstitucionalidade formal; 4.2 Da inconstitucionalidade material. 5. Art. 240, § 1º, do CPC: interpretação conforme a Constituição. 6. Conclusões. 

1. INTRODUÇÃO

A prescrição é tema relevantíssimo em qualquer ramo do Direito, porque está intimamente atrelada à ideia de segurança jurídica e de estabilização das relações sociais, que são fins precípuos de toda ordem jurídica.

Encontra-se, assim, sobejamente disciplinada no direito civil, nas hipóteses de violação de direito, onde fulmina a pretensão do lesado em buscar a condenação do autor da violação, o que ocorre em prazos especiais variáveis de um a cinco anos ou no prazo geral de dez anos, a teor dos arts. 205 e 206 do Código Civil. O direito material em si não é, todavia, afetado.

Com alterações pontuais, em regra relativas apenas ao lapso prescricional, o instituto mantém a mesma ontologia no direito comercial, no direito do trabalho e no direito do consumidor, de modo que no quarteto do direito privado a prescrição conserva-se essencialmente inalterada, com extinção exclusivamente da pretensão.

À vista disso, há proteção jurídica ao pagamento de dívida prescrita, em face da proibição de repetição de indébito. E, como nesses ramos do Direito as relações jurídicas são estabelecidas entre particulares, onde ganha relevo o princípio da autonomia da vontade, a prescrição já consumada é passível de renúncia pelo seu beneficiário.

Já na seara do direito público, como no direito penal, no direito administrativo, no direito ambiental e no direito tributário, o fenômeno prescritivo acarreta a eliminação não só da pretensão, mas também do direito material correspondente.

Daí que não se possa admitir o adimplemento voluntário de uma obrigação prescrita ou a renúncia à prescrição já consumada, contrariamente ao que se verifica nos ramos do direito privado.

No direito tributário, em particular, a norma matriz em tema de prescrição está estampada no art. 146, III, b, da Constituição Federal, que exige, diferentemente dos outros ramos tanto do direito público quanto do direito privado, a sua disciplina por meio de lei complementar.

Disso decorre que a lei que disponha sobre prescrição tributária precisa passar pelo quorum da maioria absoluta previsto no art. 69 da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade formal.

Como se entende unanimemente que a Lei nº 5.172/1966 - Código Tributário Nacional (CTN) foi recepcionada pelas Constituições de 1967, de 1969 e de 1988 com o status de lei complementar, tem-se que a matéria está adequadamente tratada no seu art. 174, que estabelece prazo prescricional de cinco anos para a ação de cobrança dos créditos tributários, a contar da sua constituição definitiva.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando o art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), norma inegavelmente de natureza ordinária, no átrio da prescrição tributária.

Com isso, diferentemente do tratamento dado ao tema pelo mencionado art. 174 do CTN, onde se estabelece que a prescrição é interrompida, entre outras causas, pelo despacho de citação, a Corte da Cidadania vem admitindo a retroação da interrupção da prescrição à data de propositura da execução fiscal.

Em suma, o STJ altera o marco interruptivo da prescrição tributária, que deixa de ser o despacho citatório do juiz, como prevê a adequada lei complementar, para convolar-se, em última análise, na data de propositura da execução fiscal, por força da aplicação da legislação ordinária.

Diante da linha de pensamento sustentada pelo STJ, parece exsurgir inequívoca a inconstitucionalidade formal do art. 240, § 1º, do CPC, quando aplicado no seio da prescrição tributária.

Nada obstante, referida interpretação também pode ser atribuída, ainda que em parte, ao exuberante emaranhado de normas jurídicas que cuidam da matéria prescricional no ordenamento jurídico brasileiro.

É que referido mosaico normativo não raro termina por incrementar posições hermenêuticas como aquela frequentemente defendida pelo ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), algo do tipo “primeiro decido, depois fundamento”.

E fundamentar será tanto mais fácil quanto maior for a magnitude da barafunda de normas jurídicas existentes, das quais o julgador pinçará aquelas do seu interesse, para julgar conforme a sua consciência (STRECK, 2010, passim).

Se o direito fosse a matemática, dir-se-ia que há uma relação de proporcionalidade direta entre a discricionariedade judicial e a tautologia assimétrica do sistema jurídico.        

Todo esse espesso caldo de cultura será objeto de análise neste trabalho, sob uma ótica interdisciplinar, já que a prescrição não é tema apenas do direito tributário.

Inicialmente, será realizada uma abordagem geral sobre a prescrição no direito brasileiro, nos âmbitos público e privado, com o objetivo de se apontarem semelhanças e distinções no tratamento da matéria pelos diversos ramos jurídicos.

Em seguida, a análise recairá sobre o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, externado em recurso submetido ao rito dos repetitivos, no sentido da aplicabilidade do art. 240, § 1º, do CPC ao tema da prescrição tributária, apesar da exigência constitucional de reserva de lei complementar (art. 146, III, b, CF).

Segue-se, então, a sustentação da inconstitucionalidade formal e material do entendimento sufragado pela Corte da Cidadania, por diversas razões.

Aponta-se, ao cabo, a técnica da interpretação conforme a Constituição como solução para a controvérsia, por meio da declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução de texto do art. 240, § 1º, do CPC, com vistas a afastar a interpretação que lhe confira aplicação no átrio da prescrição tributária.

2. VISÃO GERAL SOBRE A PRESCRIÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

É consabido que há grande crítica à milenar divisão do Direito em público e privado, a qual remonta a Celso, citado por Ulpiano no Digesto.

De início, entendeu-se que o critério distintivo adotado pelos romanos era o da utilidade, segundo o qual era de direito público a norma de utilidade pública, sendo de direito privado a norma de utilidade particular. A crítica foi no sentido de que mesmo a norma de direito privado ostenta também utilidade pública e vice-versa.

Albergou-se em seguida a ideia de que o critério a ser utilizado era mesmo o do interesse preponderante, pelo qual haveria direito público quando o interesse visado pela lei fosse preponderantemente do Estado, enquanto o direito seria privado quando o interesse visado pela norma fosse preponderantemente dos particulares.

Holliger, referido por TELLES JÚNIOR (2008, p. 225), chegou a expor cento e quatro teorias sobre o tema, sem que nenhuma fosse satisfatória.

Quadro que se agravou sobremaneira com a chamada constitucionalização do direito privado.

Todavia, para as finalidades deste estudo, o critério aceito por TELES JÚNIOR (2008, pp. 225-226) será de grande utilidade.

De acordo com esse autor, após registrar que Léon Duguit aposta no interesse didático da divisão:

Há um critério prático, geralmente suficiente, para fazer-se a distinção entre o Direito Público e o Direito Privado. É um critério misto, pelo qual utilizamos, com esse fim, dois elementos diferentes: o interesse preponderante, protegido pela lei, e a forma da relação jurídica, regulada pela lei.

Já mostramos que o elemento do interesse preponderante, tomado isoladamente, não é suficiente para estabelecer a distinção entre os dois Direitos. Vejamos agora em que consiste o outro elemento: a forma da relação jurídica. (...) 

Ora, a relação jurídica, segundo a sua forma, pode ser relação de coordenação ou relação de subordinação.

Relação jurídica de coordenação é vínculo entre partes que se tratam de igual para igual. Por exemplo, é relação jurídica de coordenação, o vínculo entre o particular que compra um objeto num estabelecimento comercial, pagando o respectivo preço, e o estabelecimento comercial que vende o objeto, recebendo o preço combinado. Entre as duas partes, há uma relação de coordenação, porque elas se tratam de igual para igual. 

Relação jurídica de subordinação é aquela em que uma das partes é o Governo da sociedade política, exercendo a sua função de mando. Por exemplo, é relação de subordinação, o vínculo entre o Estado e os contribuintes de impostos. O Estado “lança” o imposto; se o cidadão não o pagar, o Estado vai a juízo, em ação executiva, para compelir o cidadão a pagá-lo, mesmo contra a sua vontade. (...)

O Direito Público é aquele que protege utilidades ou interesses preponderantemente públicos e regula relações jurídicas de subordinação; e o Direito Privado é aquele que protege interesses preponderantemente privados e regula relações jurídicas de coordenação.

Na verdade, será aqui utilizada a concepção do direito público como o conjunto de normas jurídicas que protege interesses preponderantemente públicos e regula relações jurídicas de subordinação das quais uma das partes seja necessariamente o Estado.

É que há ramos do Direito em que se pode defender a preponderância do interesse público e a existência de relação jurídica de subordinação, mas que não se enquadram como parte do direito público, mas sim do direito privado, como o direito do consumidor (MARQUES, 2012, p. 50) e o direito do trabalho (MARTINS, 2010, p. 26).

2.1. A prescrição no direito privado brasileiro

Quando a prescrição é estudada sob a ótica do direito privado, não remanesce dúvida de que seu manancial é o direito civil, cujas águas se derramam profusamente pelo leito seco e inóspito dos demais ramos que integram referida face do Direito: o direito comercial, o direito do trabalho e o direito do consumidor. Logo, o estudo do assunto não pode ser iniciado senão pelo direito civil.

Nele, a prescrição encontra-se definida no art. 189 do Código Civil, que diz:

“Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”.

Abordando o dispositivo, Cristiano Chaves de Farias, citado por DONIZETTI (2013, p. 336), conceitua a prescrição como “a perda da pretensão à reparação de um direito violado, em razão da inércia do seu titular, durante o lapso temporal estipulado pela lei”. 

Já MARTINS (2011, p. 699) leva a efeito a seguinte abordagem sobre o tema prescricional:

Praescripto (do verbo praescrebero, de prae + scribero), escrever antes do começo, lembra-nos a parte preliminar (escrita antes) da fórmula em que o pretor romano determinava, ao juiz, a absolvição do réu, caso estivesse esgotado o prazo de ação. Uma vez extinto o lapso de tempo para o uso da ação, cabia a exceção de “prescrição temporal”, em razão da falta do exercício da ação. Isto se dava no direito pretoriano, pois no Direito Romano antigo as ações eram perpétuas ou inatingíveis. Com a evolução do conceito de prescrição, esta passou a significar a extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração (exercício tardio da ação). Há necessidade de se ter certeza e estabilidade nas relações jurídicas, respeitando o direito adquirido, de acordo com determinado espaço de tempo. O interesse público não se compadece com a incerteza das relações jurídicas, criadoras de desarmonia e instabilidade, e é protegido quando se baixam normas de prescrição, evitando que se eternizem, sem solução, as situações duvidosas ou controvertidas. As pretensões tardias são inadmissíveis, trazendo incertezas nas relações humanas. Trata-se, pois, de um instituto de ordem jurídica que estabiliza as relações jurídicas.

Constata-se, assim, que a prescrição nasceu como uma preliminar processual no chamado Período-Formulário do direito romano, fulminando o direito de ação do lesado. De lá par cá, a evolução do instituto permite falar apenas em extinção da pretensão no direito privado, de maneira que nem mesmo o direito de ação resta abalado.

É o que esclarece DONIZETTI (2013, p. 336):

A prescrição aniquila somente a pretensão, não alcançando o direito constitucional de ação. Exemplificando, quando a prescrição atinge somente a pretensão executiva do cheque, nada obsta a que o titular do direito busque a satisfação de seu crédito por outras vias, como, por exemplo, por meio do procedimento monitório ou comum.

Quase sempre houve, todavia, grande polêmica quanto à distinção entre os institutos da prescrição e da decadência, dada a ausência de um critério distintivo seguro.

Um dos mais aceitos pela doutrina e jurisprudência brasileiras, porém, é o chamado “critério científico” de AMORIM FILHO (1961), segundo quem: a) apenas as ações condenatórias estão sujeitas a prescrição; b) as ações constitutivas com prazo fixado em lei são suscetíveis de decadência; e c) as ações constitutivas sem prazo fixado em lei e todas as ações declaratórias são imprescritíveis.

De certo modo, o critério referido foi o adotado pelo Código Civil atual, em vigor desde 2003, que consolidou o entendimento de que a prescrição extingue a pretensão, a qual, por sua vez, nasce da violação do direito, conforme seu art. 189.

Como o exercício da pretensão pela violação do direito é veiculada, no processo de conhecimento, por meio de ação de natureza condenatória – em que se pleiteia a condenação em obrigação de pagar, fazer, não fazer ou dar –, então podemos afirmar que o Código Civil atual adotou –, cum grano salis, é verdade – a teoria de Amorim Filho.

Diz-se, assim, que foi uma adoção moderada, porque o Código Civil fez questão de assentar que os prazos de prescrição são apenas os referenciados nos seus arts. 205 e 206, sendo todos os outros prazos nele estipulados, para fins de exercício de algum direito, de natureza decadencial.

Nesse sentido, veja-se o ensinamento de GONÇALVES (2010, 516):

(...) o atual Código, considerando que a doutrina e a jurisprudência tentaram, durante anos a fio, sem sucesso, distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais, optou por uma fórmula segura (CC, art. 189): prazos de prescrição são unicamente os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Adotou, ainda, de forma expressa, a tese da prescrição da “pretensão” (anspruch).

Isso significa que, embora tenha adotado o critério da ação condenatória (ou da pretensão), o Código Civil não se fiou apenas nele e foi além, deixando evidente que de prescrição são apenas os prazos elencados nos seus arts. 205 e 206. Neles, o legislador civilista fixa prazos especiais que variam de um a cinco anos e um prazo geral e subsidiário de dez anos.

A diferenciação entre a prescrição e a decadência é relevante porque, enquanto a primeira está sujeita a interrupção e a suspensão, o prazo da segunda “não se interrompe, nem se suspende, corre indefectivelmente contra todos e é fatal, peremptório, termina sempre no dia preestabelecido” (MONTEIRO, 2000, p. 299).

Além disso, enquanto a prescrição extingue apenas a pretensão, permanecendo indene o direito material em si, a decadência fulmina o próprio direito potestativo não exercido. Logo, o enquadramento de um prazo extintivo num ou noutro instituto acarreta consequências também muito distintas.

Também é de relevo destacar que o pagamento de crédito prescrito não dá direito à repetição do indébito, consoante o art. 882 do Código Civil, bem como que a prescrição consumada pode ser renunciada pelo beneficiário, de forma expressa ou tácita, como preceitua o art. 191 do mesmo diploma legal, que privilegia o princípio da autonomia da vontade.

É o que se constata da literalidade dos dois preceptivos:

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

Por isso é que a Lei nº 13.105/2015 – Novo CPC, em homenagem à autonomia da vontade que deve prevalecer nas relações jurídicas entre particulares, inclina-se no sentido de estabelecer que a prescrição e a decadência não serão decretadas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestação.  

Com efeito, confira-se o teor do tratamento dado ao tema pelo novo diploma processual, que entrou em vigor em 18 de março de 2016:

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 487. (...)

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-se.

Já sobre as hipóteses de interrupção da prescrição, confira-se a redação do art. 202 do Código Civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;         

III - por protesto cambial;

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Por seu turno, o art. 240, § 1º, do novo CPC dispõe que a interrupção da prescrição se opera "pelo despacho que ordena a citação", finalmente uniformizando o tratamento do tema, já que, na sistemática do CPC anterior, a interrupção ocorria apenas com a citação válida.

Demais disso, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula nº 106, uma vez "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”.

Assim, segundo o direito civil brasileiro, têm-se algumas informações que interessam sobremodo às finalidades deste trabalho, a saber, a prescrição:

a) é evento extintivo apenas da pretensão, pois não extingue nem a ação nem o direito material em si, tanto que o pagamento de crédito prescrito não enseja a repetição do indébito;

b) está sujeita à renúncia expressa ou tácita, quando já consumada;

c) é interrompida atualmente pelo despacho citatório, como determina o art. 202, I, do CC, e o art. 240, § 1º, do novo CPC;

Já no direito comercial, também denominado direito empresarial, a prescrição não ganha capítulo autônomo. Apenas esparsamente há referência aos diferentes prazos prescricionais da pretensão executiva cambial.

Assim é que o art. 70 da Lei Uniforme de Genebra, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 57.663/1966, estipula os seguintes prazos prescricionais, relativos à força executiva da letra de câmbio e da nota promissória: três anos, quando a ação cambial tiver de ser proposta contra o principal devedor, a contar do vencimento; um ano, quando a ação cambial direcionar-se contra codevedor, a contar do protesto cambial; seis meses, quando se tratar de ação regressiva.

A Lei nº 5.474/1968 - Lei das Duplicatas, que interessantemente já fala em prescrição da pretensão à execução da duplicada desde o ano de 1977 – quando foi alterada pela Lei nº 6.458/1977 –, fixa, no seu art. 18, os prazos prescricionais da pretensão executiva em: três anos, quando contra o devedor principal, contados do vencimento do título; um ano, quando contra o codevedor ou na hipótese de ação regressiva.

Já a Lei nº 7.357/85 – Lei do Cheque estabelece, no seu art. 59, o prazo prescricional da pretensão executiva do cheque em seis meses, contados da expiração do prazo de apresentação.

Abordando a questão, anota RAMOS (2014, p. 476) que:

O prazo prescricional dessa ação de execução do cheque é de 6 meses, contados após o término do prazo de apresentação (art. 59 da Lei do Cheque), o qual, como visto, é de 30 ou 60 dias, conforme a praça de emissão. Perceba-se que a lei é clara ao estabelecer que o início do prazo prescricional ocorre a partir do término do prazo de apresentação, e não da sua efetiva apresentação ao banco sacado. Portanto, independentemente de quando o cheque foi apresentado ao banco sacado – pouco importa se dentro ou fora do prazo de 30 ou 60 dias, conforme a praça -, o prazo de prescrição da sua ação de execução só começará a fluir após o término do prazo de apresentação.

Referido quadro denota que, não obstante existam algumas normas específicas sobre prazos no direito comercial, o instituto da prescrição não é ontologicamente alterado, quando cotejado com o direito civil, notadamente após o Código Civil de 2002 unificar o direito das obrigações (REALE, 1999, p. 5).

O mesmo raciocínio é aplicado ao direito do consumidor, em que o art. 27 da Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor, também falando em prescrição da pretensão, inaugura regra prescricional mais benéfica do que as previstas no direito civil, já que o átimo prescricional de cinco anos só tem início com o conhecimento do dano e de sua autoria. A essência do instituto permanece a mesma, em especial quando se defende o diálogo das fontes com o direito civil (MARQUES, 2012, pp. 120-123).

O direito do trabalho também não é destoante. Nele, a prescrição também não ganha essência diversa daquela existente no direito civil. Apenas o prazo é outra vez peculiar, já que, segundo o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, a reclamação trabalhista prescreve em cinco anos, até o limite de dois anos após o fim do contrato de trabalho, ressalvada a hipótese de prestações devidas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, cuja ação, a teor da Súmula 210 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem prescrição trintenária, mas o que o Supremo Tribunal Federal reduziu para 5 (cinco) anos (RE 522897, Rel. Gilmar Mendes, j. em 16/03/2017).

Ao analisar o tema, consigna MARTINS (2010, pp. 699-701) que:

Prescrição é a perda da exigibilidade do direito, em razão da falta do seu exercício dentro de um determinado período.

O art. 189 do Código Civil monstra que a prescrição não é mais perda do direito da ação, mas perda da exigibilidade do direito ou da pretensão do direito.

Assim, após essa fugaz abordagem sobre a prescrição no direito privado, tem-se que a prescrição, que é instituto destinado à estabilização das relações sociais, consiste, em face da vis attractiva exercida pelo direito civil, em fato jurídico extintivo da pretensão promanada da violação de um direito, em face da inércia do seu titular em dado espaço temporal fixado em lei, mas sem afetação do direito constitucional de ação nem do direito material em si, de modo que o pagamento de crédito prescrito não enseja a repetição do indébito, sendo possível suscetível de renúncia por seu beneficiário, em razão do princípio da autonomia da vontade.

2.2. A prescrição no direito público brasileiro

Se no direito privado a prescrição extirpa exclusivamente a pretensão, sem afetar o direito material em espécie, no direito público a situação é diversa, porque neste o fato prescritivo extingue, além da pretensão, o próprio direito material titularizado pelo Estado.

No direito penal, o Estado atual é titular do monopólio do jus puniendi, ou seja, do direito de punir. Mas o exercício desse direito, ressalvadas as hipóteses de imprescritibilidade constitucionalmente estabelecidas - crimes de racismo e de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático -, está sujeito a prescrição, em prazos que geralmente variam de três a vinte anos, a teor do art. 109 do Código Penal.

Desse modo, se, uma vez ocorrida a infração penal, o Estado não exercer seu direito punitivo no prazo por ele mesmo fixado, a prescrição da pretensão punitiva fará desaparecer o próprio jus puniendi, já que a prescrição é causa de extinção da própria punibilidade, como dispõe o art. 107, IV, do Código Penal.

É possível falar ainda em prescrição da pretensão executória, se, apesar da existência de sentença penal condenatória transitada em julgado para ambas as partes, o Estado não a executar no respectivo prazo.

Na abalizada lição de JESUS (2014, pp. 765-767):

Prescrição penal, num conceito preliminar, é a extinção do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo. Preferimos dizer que a prescrição penal é a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

Nos termos do art. 107, IV, 1ª figura, do CP, a prescrição constitui causa de extinção da punibilidade. A prescrição faz desaparecer o direito de o Estado exercer o jus persequendi in juditio ou o jus punitionis, subsistindo o crime em todos os seus requisitos. (...)

Na prescrição da pretensão punitiva (chamada impropriamente de prescrição da ação), o decurso do tempo faz com que o Estado perca o direito de punir no tocante à pretensão de o Poder Judiciário julgar a lide e aplicar a sanção abstrata (aspiração de punição). Não se trata de o Estado perder o direito de ação, pois a prescrição atinge imediatamente o jus puniendi, ao contrário do que ocorre com a perempção e a decadência, que primeiro atingem o direito de ação, para, depois, por via indireta, atingir o direito de punir.

Na prescrição da pretensão executória (chamada impropriamente de prescrição da condenação), o decurso do tempo sem o seu exercício faz com que o Estado perca o direito de executar a sanção imposta na sentença condenatória.

Aqui, diversamente do que se verifica no direito privado, não há falar na possiblidade de pagamento de crédito prescrito sem direito a repetição do indébito, porquanto não é de crédito que se trata, mas sim do direito fundamental ao status libertatis.

Também não se monstra factível sustentar a possibilidade de renúncia à prescrição já consumada, porque a liberdade, um dos mais relevantes direitos fundamentais consagrados na ordem jurídica nacional, goza do atributo da irrenunciabilidade, de modo que não seria razoável deferir ao criminoso, após a consumação do fenômeno prescritivo, pretenso direito de recolher-se ao cárcere, em face do peso da sua consciência, por exemplo. 

A ambiência penalista não difere da vivenciada pelo direito administrativo, onde a prescrição também extingue o próprio direito de fundo, ressalvada a hipótese de dano ao erário, cuja pretensão ressarcitória é imprescritível, por expressa disposição do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, do seguinte teor:

“Art. 37. (...)

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

Assim, atendendo ao preceito constitucional, se servidor público federal pratica falta disciplinar punível com a pena de demissão, a Administração Pública terá o prazo de cinco anos, a contar do conhecimento do fato, para a instauração de processo administrativo disciplinar, nos termos do art. 142, I, e seus §§ 1º e 3º, da Lei nº 8.112/1990. Caso não exerça sua pretensão punitiva disciplinar em tal interregno, a prescrição eliminará também o próprio direito de punir, à símile do que ocorre no direito penal.

Situação semelhante é observada no art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa, em que a pretensão punitiva por ato de improbidade administrativa deve ser exercida a) em até cinco anos após o término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança, b) ou no prazo fixado em lei para a punição de infrações disciplinares sujeitas à pena de demissão a bem do serviço público, quando se tratar de titular de cargo efetivo ou de emprego. Não exercida a pretensão punitiva nesses prazos, a prescrição aniquilará o próprio direito de punir.

Em sentido inverso, o cidadão também conta em geral com cinco anos para deduzir pretensão contra a Fazenda Pública, como determina o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932. Não observado tal prazo, seu direito material igualmente desaparece, pois à Administração não é possível, em face do princípio da indisponibilidade do interesse público, pagar dívida prescrita nem renunciar à prescrição já consumada.

É que, como ensina MELLO (2004, 69), o princípio da indisponibilidade do interesse público:

(...) significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis. (...) as pessoas administrativas não têm portanto disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Esta disponibilidade está permanentemente retida nas mãos do Estado (e de outras pessoas políticas, cada qual na própria esfera) em sua manifestação legislativa. Por isso, a Administração e a pessoa administrativa, autarquia, têm caráter instrumental.

Nessa linha de raciocínio, se ao administrador público coubesse pagar dívida prescrita ou renunciar à prescrição já consumada, sem autorização legal, estar-se-ia diante de uma hipótese de indevida disposição do interesse público, ainda que secundário, em ordem a afrontar ainda os princípios da legalidade e da separação de poderes.

E o quadro é o mesmo quanto à pretensão punitiva decorrente de infrações administrativas à legislação ambiental, pois o decurso do prazo prescricional quinquenal reproduzido no art. 21 do Decreto Federal nº 6.514/2008 acarreta idêntica consequência: a eliminação da pretensão e do direito material em si.

Já no direito tributário, a prescrição é tratada, por força do art. 156, V, do Código Tributário Nacional – CTN, como “causa extintiva do crédito tributário. (...) Portanto, havendo prescrição, nula será a ação executiva (art. 618, I, CPC) e extinto estará o crédito tributário (art. 156, V, CTN”) (SABBAG, 2010, p. 781).

Adiante, o mesmo autor (2010, p. 784), ao enfrentar a discussão sobre a repetição de indébito quando há pagamento de tributo prescrito, realiza a seguinte análise:

Quanto à restituição do tributo atingido pela decadência, a doutrina e a jurisprudência são unânimes na aceitação da possibilidade. Muito se discute, todavia, sobre a impossibilidade de restituição do tributo prescrito. Argumenta-se que, na prescrição, extingue-se a pretensão, sem atingir o direito, em si. Este é o posicionamento de alguns estudiosos e de vários Fiscos, para quem a “morte” não é “do direito”, mas do direito de a Fazenda Pública proceder à cobrança. O Fisco só não pode “cobrar”, mas não perde o direito ao recebimento. Se o contribuinte, espontaneamente, efetuar o pagamento, não se deve garantir a restituição.

O CTN e inúmeros doutrinadores, todavia, defendem uma ideia diversa: a prescrição extinguirá a pretensão e o próprio crédito tributário (ou obrigação tributária). Nesse passo, ocorrendo a prescrição, inexiste causa para o pagamento, o que o torna indevido, não se justificando a apropriação pelo Poder Público do valor a ele entregue. Casa haja pagamento, inexistindo o crédito, emanará o direito à restituição. Nesse sentido, seguem doutrinadores de prol, como Rubens Gomes de Sousa, Aliomar Baleeiro, Sacha Calmon Navarro Coêlho, Sebastião de Oliveira Lima, Leandro Paulsen, entre outros. 

Esse é também o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, no julgamento do REsp 646.328/RS, ocorrido em 04/06/2009, sob a relatoria do ministro Mauro Campbel Marques, a Segunda Turma daquela Corte proferiu decisão que saiu assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IPTU. ARTIGOS 156, INCISO V, E 165, INCISO I, DO CTN. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA. PAGAMENTO DE DÉBITO PRESCRITO. RESTITUIÇÃO DEVIDA.

1. A partir de uma interpretação conjunta dos artigos 156, inciso V, (que considera a prescrição como uma das formas de extinção do crédito tributário) e 165, inciso I, (que trata a respeito da restituição de tributo) do CTN, há o direito do contribuinte à repetição do indébito, uma vez que o montante pago foi em razão de um crédito tributário prescrito, ou seja, inexistente. Precedentes: (REsp 1004747/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/06/2008; REsp 636.495/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 02/08/2007)

2. Recurso especial provido.

Já no REsp 1.210.340/RS, julgado em 26/10/2010, também sob a relatoria do ministro Mauro Campbel Marques, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido da irrenunciabilidade da prescrição tributária, conforme a ementa a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PARCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRESCRITO. IMPOSSIBILIDADE. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES. (...)

2. A prescrição civil pode ser renunciada, após sua consumação, visto que ela apenas extingue a pretensão para o exercício do direito de ação, nos termos dos arts. 189 e 191 do Código Civil de 2002, diferentemente do que ocorre na prescrição tributária, a qual, em razão do comando normativo do art. 156, V, do CTN, extingue o próprio crédito tributário, e não apenas a pretensão para a busca de tutela jurisdicional.

3. Em que pese o fato de que a confissão espontânea de dívida seguida do pedido de parcelamento representar um ato inequívoco de reconhecimento do débito, interrompendo, assim, o curso da prescrição tributária, nos termos do art. 174, IV, do CTN, tal interrupção somente ocorrerá se o lapso prescricional estiver em curso por ocasião do reconhecimento da dívida, não havendo que se falar em renascimento da obrigação já extinta ex lege pelo comando do art. 156, V, do CTN.

4. Recurso especial não provido.  

E tudo isso vai na direção do quanto observado ao longo deste trabalho com relação aos ramos do direito público citados, em que a prescrição, ao extinguir o direito material em si, não possibilita o pagamento voluntário da obrigação nem é suscetível de renúncia, diversamente da sistemática do direito privado.

Tamanha a importância da prescrição no campo tributário que, ao contrário do que acontece com todos os demais ramos do Direito, nos quais o instituto é tratado sempre pela legislação ordinária – inclusive no mais severo deles, que é o direito penal – a prescrição configura aqui assunto reservado à disciplina geral por lei complementar, por exigência expressa do art. 146, III, b, da Constituição, que diz:

Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

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Dispondo sobre o tema, BULOS (2015, p. 1479) procede a esta arguta observação, sobre o pioneirismo brasileiro ao tratar sobre normas gerais em matéria tributária por meio de lei complementar:

A lei complementar tributária, referida nos arts. 146; 148; 153, VII; 154, I; 155, XII; 156, III; e 161 da Constituição, é uma novidade. Nenhuma outra carta constitucional a prevê, nos moldes estabelecidos no Brasil. O nosso constitucionalismo, portanto, é inovador nesse aspecto, merecendo, até certo ponto, aplausos, porque a previsão de leis complementares evita que as normas gerais sejam revogadas pelo legislador ordinário.

Talvez isso signifique que, em alguma medida, o constituinte originário, ao exigir lei complementar para cuidar da prescrição tributária, tenha privilegiado mais o patrimônio privado do que outros bens jurídicos considerados socialmente de maior relevância, como a vida e a liberdade, cuja proteção ocorre, em geral, por efeito de simples leis ordinárias, a exemplo do Código Penal, da Lei das Contravenções Penais e do Código de Processo Penal.

Atualmente, a lei complementar que contém as normas gerais em matéria de prescrição tributária é o CTN, que, muito embora tenha nascido como lei ordinária, foi recepcionado desde a Constituição Federal de 1967 com o status de lei complementar.

A propósito do art. 146, III, b, da Constituição Federal, confiram-se os apontamentos de SABBAG (2010, p. 778):

A lei complementar a que se refere o artigo supramencionado é o próprio CTN – Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66), que surgiu como lei ordinária, adquirindo, posteriormente, força de lei complementar. Vale dizer, a Lei n. 5.172/66, embora aprovada como lei ordinária, foi elevada, sob a égide da Carta Constituição de 1967, à categoria de lei complementar, em razão principalmente do seu objeto. Para chegar a esta conclusão – a de que o CTN possui natureza de lei complementar – deve-se interpretar o art. 146 da CF à luz do art. 1º do CTN, que indica as matérias afetas à lei complementar e, por fim, compará-las com a estrutura dogmática do próprio Código Tributário Nacional. Daí se inferir que as normas do CTN devem ser modificadas apenas por nova lei complementar ou pelas normas que lhe foram hierarquicamente superiores.

Após esses breves apontamentos, pode-se afirmar que, no direito público, a prescrição é o fenômeno jurídico que, em face do decurso do tempo e da inércia do titular de um direito violado, elimina, a um só tempo, a pretensão e especialmente o próprio direito material em si, de modo que não se afigura possível o pagamento voluntário de uma obrigação prescrita nem a renúncia à prescrição já consumada, notadamente porque aqui, diversamente do verificado no seio do direito privado, ou prevalece o direito fundamental do indivíduo em face da pretensão invasiva estatal, o que ocorre quando o Estado se apresenta no polo ativo da relação jurídica, ou o princípio da indisponibilidade do interesse público impede concessões gratuitas em favor de determinados particulares, o que se verifica quando o Estado está no polo passivo da relação jurídica.

2.3. A prescrição no direito público e no direito privado: traços distintivos

A partir da análise do instituto da prescrição sob a perspectiva dos mais variados ramos do direito, depreende-se que o tratamento dado ao tema pelo direito público não é o mesmo dispensado pelo direito privado.

Sobressaem, portanto, pelo menos três distinções marcantes entre as duas grandes áreas da ciência jurídica, a saber:

a) enquanto no direito privado a prescrição extingue apenas a pretensão, sem afetação do direito material subjacente, no direito público o evento prescritivo atinge a um só tempo a pretensão e o direito material que lhe dá sustentação;

b) no direito privado, é possível o adimplemento voluntário da obrigação já prescrita, sem direito à repetição de eventual indébito, ao passo que no direito público, a mesma ocorrência ensejará a repetição do indébito;

c) no direito privado, a prescrição já consumada é renunciável, ao tempo em que no direito público semelhante possibilidade não existe.

No âmbito específico do direito tributário, vale a pena ressaltar que a temática prescricional ganha um plus, já que está reservada, de modo peculiar, à disciplina por lei complementar, por força do art. 146, III, b, da Constituição Federal.

E isso demonstra que, em matéria de prescrição, antes de mesclarmos indiscriminadamente regras de direito público e de direito privado, é preciso ter muita cautela, porque o feito prescritivo não ostenta sempre a mesma natureza.

3. STJ: APLICABILIDADE DO ART. 240, § 1º, DO CPC À PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA

Não obstante a literalidade do art. 146, III, b, da Constituição Federal e a clareza da doutrina, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, em julgamento datado de 12/05/2010, no REsp nº 1.120.295 – SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, pela aplicabilidade do art. 219, § 1º, do CPC/1973, correspondente ao art. 240, § 1º, do CPC/2015, norma de natureza evidentemente ordinária, à prescrição tributária, em ordem a alterar substancialmente o seu marco interruptivo, que passou do despacho citatório do juiz para a data de propositura da ação.

Na hipótese então versada, a constituição definitiva do crédito tributário ocorrera em 30/04/1997, com a apresentação de declaração de débito pelo contribuinte. Logo, tomando por parâmetro o prazo quinquenal previsto no caput do art. 174 do CTN, a prescrição se consumara em 30/04/2002. Todavia, a execução fiscal fora proposta em 05/03/2002, enquanto o despacho citatório e a citação válida foram realizados em junho de 2002.

Nesse caso, se aplicada a literalidade do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, por certo teria havido a prescrição da ação executiva, com a consequente extinção do crédito tributário, já que a citação válida foi efetivada em junho de 2002 – antes da Lei Complementar nº 118/2005, que alterou o inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN, era a citação válida que interrompia a prescrição, e não o despacho citatório –, depois, portanto, do escoamento do prazo prescricional, ocorrido em 30/04/2002.

Entretanto, o Tribunal da Cidadania, em posição claramente pró-fazendária, fez uso da legislação ordinária para impedir a consumação do fato prescricional, a partir da mescla não autorizada do art. 174, parágrafo único, I, do CTN com o art. 219, § 1º, do CPC/1973, então vigente.

Para melhor compreensão da problemática, confira-se a íntegra da ementa do julgamento do REsp nº 1.120.295 – SP, sob o rito dos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.

1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon,  julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005).

2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis: "Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I - pela citação pessoal feita ao devedor; I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor."

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência,  inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

4. A entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.10.2008, DJe 28.10.2008).

5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco." 6. Consequentemente, o dies a quo do prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data do vencimento da obrigação tributária expressamente reconhecida.

7. In casu: (i) cuida-se de créditos tributários atinentes a IRPJ (tributo sujeito a lançamento por homologação) do ano-base de 1996, calculado com base no lucro presumido da pessoa jurídica; (ii) o contribuinte apresentou declaração de rendimentos em 30.04.1997, sem proceder aos pagamentos mensais do tributo no ano anterior; e (iii) a ação executiva fiscal foi proposta em 05.03.2002.

8. Deveras, o imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, independentemente da forma de tributação (lucro real, presumido ou arbitrado), é devido mensalmente, à medida em que os lucros forem auferidos (Lei 8.541/92 e Regulamento do Imposto de Renda vigente à época - Decreto 1.041/94).

9. De acordo com a Lei 8.981/95, as pessoas jurídicas, para fins de imposto de renda, são obrigadas a apresentar, até o último dia útil do mês de março, declaração de rendimentos demonstrando os resultados auferidos no ano-calendário anterior (artigo 56).

10. Assim sendo, não procede a argumentação da empresa, no sentido de que: (i) "a declaração de rendimentos ano-base de 1996 é entregue no ano de 1996, em cada mês que se realiza o pagamento, e não em 1997"; e (ii) "o que é entregue no ano seguinte, no caso, 1997, é a Declaração de Ajuste Anual, que não tem efeitos jurídicos para fins de início da contagem do prazo seja decadencial, seja prescricional", sendo certo que "o Ajuste Anual somente tem a função de apurar crédito ou débito em relação ao Fisco." (fls. e-STJ 75/76).

11. Vislumbra-se, portanto, peculiaridade no caso sub examine, uma vez que a declaração de rendimentos entregue no final de abril de 1997 versa sobre tributo que já deveria ter sido pago no ano-calendário anterior, inexistindo obrigação legal de declaração prévia a cada mês de recolhimento, consoante se depreende do seguinte excerto do acórdão regional: "Assim, conforme se extrai dos autos, a formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, com vencimentos ocorridos entre fevereiro/1996 a janeiro/1997 (fls. 37/44)."

12. Consequentemente, o prazo prescricional para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial da exação declarada, in casu, iniciou-se na data da apresentação do aludido documento, vale dizer, em 30.04.1997, escoando-se em 30.04.2002, não se revelando prescritos os créditos tributários na época em que ajuizada a ação (05.03.2002).

13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN).

14. O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

15. A doutrina abalizada é no sentido de que: "Para CÂMARA LEAL, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição. Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil: 'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.' Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício  da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição." (Eurico Marcos Diniz de Santi, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.

17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC).

18. Consequentemente, tendo em vista que o exercício do direito de ação deu-se em 05.03.2002, antes de escoado o lapso quinquenal (30.04.2002), iniciado com a entrega da declaração de rendimentos (30.04.1997), não se revela prescrita a pretensão executiva fiscal, ainda que o despacho inicial e a citação do devedor tenham sobrevindo em junho de 2002.

19. Recurso especial provido, determinando-se o prosseguimento da execução fiscal. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010.) Assim, como verdadeiro legislador positivo, o Superior Tribunal de Justiça alçou a disposição processual à categoria de norma de natureza complementar, como que lhe conferindo, em toque de mágica, o quorum de maioria absoluta exigido pelo art. 69 da Constituição Federal.

O principal argumento para o entendimento em tela diz respeito ao magistério de Câmara Leal, citado por SANTI (2004, pp. 232-233), segundo o qual é a propositura da ação que, pondo fim à inércia do autor, interrompe o curso do prazo prescricional, e não propriamente o despacho citatório ou a citação válida.

Cuida-se, sem nenhuma dúvida, de uma tese bastante atrativa, mas também por isso bastante perigosa.

É atrativa porque se baseia em ontologia indiscutível: se a prescrição é consequência da inação do sujeito de direito, inexistirá o curso prescricional tão logo abandone aquele a sua letargia, por meio da propositura da ação.

A acompanhar essa realidade estaria o art. 219, § 1º, do CPC/1973 (atual art. 240, § 1º, CPC/2015), que corrige a “ficciosidade” do art. 202, I, do Código Civil. Nesse sentido, o CPC é o acerto do erro do Código Civil, por intermédio do uso da mesma matéria-prima: lei ordinária colmatando o sentido de lei ordinária. 

Mas é perigosa porque, em condições ambientes, não se tampa com mercúrio o buraco feito no zinco, pois, embora sejam ambos metais, o primeiro é líquido e o outro é sólido. Vale dizer que, se o art. 146, III, b, da Constituição Federal exigiu de modo explícito a edição de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição, não cabe à legislação ordinária, sob o pretexto de integração do direito ou de sua adequação à racionalidade, modificar tão substancialmente o instituto prescricional, a ponto de uma ação prescrita sob a estrita interpretação constitucional transfigurar-se em ação tempestiva, só porque em desfavor do contribuinte.

Se adotássemos generalizadamente o entendimento de que a prescrição é interrompida pela propositura da ação, e não pelo despacho citatório ou pela citação válida, ao argumento de que a inação do titular do direito violado termina com o simples exercício do seu direito de ação, então chegaríamos à conclusão nada razoável de que o art. 117, I, do Código Penal, segundo o qual a prescrição é interrompida “pelo recebimento da denúncia ou da queixa”, teria sido igualmente derrogado pelo art. 219, § 1º, do CPC/1973, que seria uma espécie de suprassumo, maioral ou “katchanga” da ordem jurídico-prescricional.   

Sobre o termo “katchanga”, permita-se um parêntese. É que ele foi aqui utilizado no sentido de coringa, de algo que se adapta a qualquer realidade, que resolve qualquer problema, na linha do ensinamento de MARMELSTEIN (2009), para quem:

“As ‘katchangas’ são como as previsões dos astrólogos: explicam tudo, justificando todo e qualquer resultado que se queira encontrar. E não há nada que possa refutá-las, já que seu conteúdo é aberto o suficiente para se amoldar a todas as situações, conforme os interesses pessoais de quem as cita”.

STRECK (2012), todavia, em crítica ao uso da expressão feito por George Marmelstein, atribuiu sua origem, com aparente razão, ao portunhol de Luís Alberto Warat, que, ao trabalhar a música infantil “Escravos de Jó” que “jogavam caxangá...” teria criado a corruptela katchanga.

Segundo o mesmo autor:

existia um Cassino que aceitava todos os tipos de jogos. Havia uma placa na porta: aqui se jogam todos os jogos! Isto é, não havia nada que ficasse de fora do “sistema de jogo” do Cassino. Tratava-se de um Cassino non liquet (na verdade, vedação de non liquet). (...)

Pois bem. Chegou um forasteiro e desafiou o croupier do cassino, propondo-lhe o jogo da Katchanga. Como o croupier não poderia ignorar esse tipo de jogo — porque, afinal, ali se jogavam todos os jogos (lembremos da vedação de non liquet) — aceitou, ciente de que “o jogo se joga jogando”, até porque não há lacunas no “sistema jogo”.

Veja-se que o dono do Cassino, também desempenhando as funções de croupier, sequer sabia que Katchanga se jogava com cartas... Por isso, desafiou o desafiante a iniciar o jogo, fazendo com que este tirasse do bolso um baralho. Mais: o desafiado (Grundcassinero) também não sabia com quantas cartas se jogava a Katchanga... Por isso, novamente instou o desafiante a começar o jogo.

O desafiante, então, distribuiu 10 cartas para cada um e começou “comprando” duas cartas. O desafiado, com isso, já aprendera duas regras: 1) Katchanga se joga com cartas; 2) é possível iniciar “comprando” duas cartas. Na sequência, o desafiante pegou cinco cartas, devolveu três; o desafiado (croupier ou Grundcassinero) fez o mesmo. Eram as regras seguintes.

Mas o “Grund” (passemos a chamá-lo assim) não entendia o que fazer na sequência. O que fazer com as cartas? Eis que, de repente, o desafiante colocou suas cartas na mesa, dizendo Katchanga... e, ato contínuo, puxou o dinheiro, limpando a mesa. Grund, vendo as cartas, “captou” que havia uma sequência de três cartas e as demais estavam desconexas. Logo, achou que ali estava uma nova regra.

Dobraram a aposta e... tudo de novo. Quando Grund conseguiu fazer uma sequência igual à que dera a vitória ao desafiante na jogada primeira, nem deu tempo para mais nada, porque o desafiante atirou as cartas na mesa, dizendo Katchanga... Tinha, desta vez, duas sequências...! Dobraram novamente a aposta e tudo se repetiu, com pequenas variações na “formação” do carteado. Grund já havia perdido quase todo o dinheiro, quando se deu conta do óbvio: a regra do jogo estava no enunciado “ganha quem disser Katchanga primeiro”. Bingo!

Pronto. Grund desafiou o forasteiro ao jogo final: tudo ou nada. O Armagedom! Todo o dinheiro contra o que lhe restava: o Cassino. E lá se foram. O desafiante pegava três cartas, devolvia seis, buscava mais três, fazia cara de preocupado; jogava até com o ombro... Grund, agora, estava tranquilo. Fazia a sua performance. Sabia que sabia! Ou pensava que sabia que sabia...!

Quando percebeu que o desafiante jogaria as cartas para dizer Katchanga, adiantou-se e, abrindo largo sorriso, conclamou: Katchanga... e foi puxar o dinheiro. O desafiante fez cara de “pena”, jogando a cabeça de um lado para outro e, com os lábios semicerrados, deixou escapar várias onomatopeias (tsk, tsk, tsk)... Atirou as cartas na mesa e disse: Katchanga Real!

Imagine só o nosso caso do direito penal: um indivíduo é denunciado em determinado processo penal, sem ter havido ainda a prescrição, mas, quando o juiz recebe a denúncia – fato que, conforme o art. 117, I, do Código Penal, interromperia a prescrição –, a pretensão punitiva estatal já estava prescrita; então, é como se o denunciado olhasse para o juiz e dissesse, por analogia com o jogo referido por Lênio Streck: – Katchanga, ganhei, porque Vossa Excelência deixou prescrever. O juiz, porém, responde: – Ganhou nada, pois tenho uma Katchanga Real, que é a aplicação do art. 219, § 1º, do CPC/1973 (atual art. 240, § 1º, do CPC/2015), que faz a interrupção da prescrição retroagir à data de propositura da ação!  

Evidente que ninguém aceitaria tamanho disparate, até porque no direito penal é vedado o uso da analogia in malam partem, já que feriria o princípio da legalidade estrita. E por quais quedas-d’água isso seria permitido no âmbito do direito tributário, onde a legalidade é tão mais estrita que o constituinte originário reservou-a com exclusividade à lei complementar (art. 146, III, b, CF)? Resposta do STJ: Katchanga mais que Real, Katchanga Divina!

4. A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 240, § 1º, DO CPC QUANDO APLICADO À PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA

Se o art. 146, III, b, da Constituição Federal exige lei complementar para cuidar da prescrição, então a utilização do art. 240, § 1º, do CPC/2015, que é norma de natureza ordinária, representa afronta às formalidades impostas pela Carta Magna, precisamente ao seu art. 69, que exige o quorum qualificado da maioria absoluta para a aprovação de lei complementar.

Como bem pontifica SILVA (2012, p. 49), a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público manifesta-se:

(...) sob dois aspectos: a) formalmente, quando tais normas são formadas por autoridades incompetentes ou em desacordo com formalidades ou procedimentos estabelecidos pela constituição; b) materialmente, quando o conteúdo de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da constituição.

Já BULOS (2015, pp. 143-144) ensina:

Diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando é elaborada por um procedimento contrário à constituição {inconstitucionalidade formal propriamente dita}, ou quando emana de órgão incompetente {inconstitucionalidade formal orgânica}, ou, ainda, quando é criada em tempo proibido {inconstitucionalidade formal temporal}.(...)

A inconstitucionalidade material, substancial ou intrínseca é a que afeta o conteúdo das disposições constitucionais. 

1. Da inconstitucionalidade formal

Assim, a aplicação do art. 240, § 1º, do CPC/2015 ao campo da prescrição tributária configura nítida inconstitucionalidade formal, porquanto há desobediência à norma procedimental do art. 146, III, b, em combinação com o art. 69, ambos da Constituição Federal.

É possível vislumbrar ainda outra inconstitucionalidade formal no julgamento do REsp nº 1.120.295 – SP, realizado pela Primeira Seção do STJ. Com efeito, o art. 97 da Constituição Federal assenta que a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do Poder Público somente poderá ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu órgão especial, em enunciado do seguinte teor:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

E, na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça, por intermédio da sua Primeira Seção – ou seja, sem observância da cláusula de reserva de plenário do art. 97 da Constituição Federal –, a despeito de não ter declarado expressamente a inconstitucionalidade do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, afastou a sua incidência para fazer uso do art. 219, § 1º, do CPC/1973, o que, no limite, significa a declaração implícita de inconstitucionalidade daquele preceptivo legal.

Sobre esse caso de violação da regra do full bench, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive por meio da edição da Súmula Vinculante nº 10, assim publicada:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.  

Não era outro o ensinamento doutrinário. De acordo com o escólio de BULOS (2015, pp. 388-389), “a inobservância da reserva de plenário acarreta a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, partindo de órgão meramente fracionário, tenha declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal”.

E comentando acerca da Súmula Vinculante nº 10, pontifica o mesmo autor:

Essa súmula, portanto, impede que órgãos fracionários que não têm a maioria absoluta dos integrantes de um tribunal afastem a incidência, total ou em parte, de lei ou ato normativo do Poder Público. Isso é vedado mesmo que a decisão do órgão fracionário não declare a inconstitucionalidade da norma, mas apenas afaste a sua incidência em um caso concreto.

Diante desse cenário, têm-se pelo menos três inconstitucionalidades formais na posição do Tribunal da Cidadania:

a) a violação do art. 146, III, b, da Constituição Federal, que exige lei complementar para tratar do tema da prescrição tributária;

b) a desobediência ao art. 69 da Constituição Federal, que estabelece o quorum da maioria absoluta para fins de aprovação de lei complementar; e

c) a inobservância do art. 97 da Constituição Federal, que consagra a cláusula da reserva de plenário, também conhecida como regra do full bench, para fins de declaração de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos do Poder Público, ainda que apenas implicitamente, por via da inaplicação do preceito normativo (Súmula Vinculante 10).

Interessante notar que o próprio Superior Tribunal de Justiça, por seu Órgão Especial, ao apreciar situação análoga no AI no Ag. 1.037.765-SP, relatado pelo Min. Teori Albino Zavascki, em julgamento de 02/03/2011 – posterior, portanto, à decisão do REsp nº 1.120.295/SP –, manifestou-se em sentido diametralmente oposto.

Discutia-se então acerca da constitucionalidade dos arts. 2º, § 3º, e 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal, que criam, respectivamente, hipóteses de suspensão e de interrupção da prescrição tributária. Na oportunidade, não hesitou o STJ em proclamar a inconstitucionalidade parcial das referidas normas, sem redução de texto, de maneira a restringir seu espectro de eficácia ao campo dos créditos não tributários (Informativo STJ nº 465).

Afiguram-se, portanto, claramente contraditórias as duas posições do STJ sobre a aplicabilidade de normas da legislação ordinária no âmbito da prescrição tributária, para a qual a Constituição Federal instituiu a reserva de lei complementar, porque ora aquela Corte manifesta-se pela possibilidade (REsp nº 1.120.295/SP), ora pela inconstitucionalidade (AI no Ag. 1.037.765-SP).

Talvez alguém argumente que ocorrera uma mutação jurisprudencial, já que a decisão no AI no Ag. 1.037.765-SP é mais recente do que aquela proferida no REsp nº 1.120.295/SP. Mas não é isso que se constata na jurisprudência hodierna do STJ, pelas seguintes razões.

Em primeiro lugar, porque a decisão no REsp nº 1.120.295/SP, embora análoga, é essencialmente diversa daquela versada no AI no Ag. 1.037.765-SP, já que os recursos mencionados dizem respeito a normas diversas da legislação ordinária.

Além disso, diferentemente do AI no Ag. 1.037.765-SP, o acórdão exarado no REsp nº 1.120.295/SP obedeceu ao rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC/1973, cujo efeito mediato é a aplicação da tese firmada a todos os recursos especiais com idêntica questão de direito. Com isso, a decisão exarada no especial é muito mais sintomática, relevante e eficaz que a proferida no agravo de instrumento.

É o que se nota na jurisprudência contemporânea do STJ, em que se verifica a predominância do entendimento haurido no REsp nº 1.120.295/SP, conforme exemplificam os seguintes julgados recentes:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. ART. 219, § 1º, DO CPC. DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PROPOSITURA DA AÇÃO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.120.295/SP.

1. Em relação à prescrição do crédito tributário, a Primeira Seção do STJ, nos autos do REsp 1.120.295/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, DJE de 21.5.2010, submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, entendeu que a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e que, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem se sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. Naquela oportunidade, concluiu-se que, conforme o § 1º do art. 219 do CPC, a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional.

2. A jurisprudência do STJ entende que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ (REsp 1.102.431-RJ, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC).

3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 529.148/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 10/10/2014)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAÇÃO. RETROAÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. ART. 174, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN C/C ART. 219, §1º, DO CPC. TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC).

1. Não merece conhecimento o recurso especial que aponta violação ao art. 535, do CPC, sem, na própria peça, individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula n. 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

2. "O Codex Processual, no § 1º, do artigo 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve ser empreendida no prazo prescricional" (recurso representativo da controvérsia REsp. n.º 1.120.295 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.5.2010).

3. No caso concreto, as declarações foram entregues em 25.04.1996, sendo que o ajuizamento foi efetuado em 19.04.2001, tendo havido citação válida via edital (em 25.10.2002) que fez interromper o prazo prescricional na data do ajuizamento (art. 219, §1º, do CPC). Portanto hígidos estão os créditos veiculados.

4. Equivocada a interpretação dada pela Corte de Origem à jurisprudência deste STJ, pois a contagem do prazo quinquenal, havendo citação válida (ou despacho que a ordena após a LC n.

118/2005), se dá entre a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da execução fiscal.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1430049/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2014, DJe 25/02/2014)

Evidencia-se, assim, que a decisão exarada no REsp nº 1.120.295/SP transformou-se, como aliás determina o art. 543-C do CPC, em importante paradigma para a jurisprudência do STJ, ao contrário da posição manifestada no AI no Ag. 1.037.765-SP, que não tem apresentado qualquer influência no tema da aplicação do art. 240, § 1º, do CPC/2015 à prescrição tributária.

Não se pode olvidar também que, em face da crescente verticalização do Poder Judiciário, as decisões tomadas sob o rito dos recursos repetitivos pretendem ser duradouras e, por isso mesmo, ostentam elevado risco de engessamento do tema.

Discorrendo sobre os recursos repetitivos, ainda no calor da sua inauguração na ordem jurídica brasileira, enfatizou SEVERO (2008):

É visível a inspiração do legislador nos “leading cases” existentes nos países seguidores da “Common Law”, ao criar com a norma comentada os recursos pilotos que determinarão a solução para controvérsias semelhantes e, por consequência, acelerarão o andamento de processos iguais. (...)

Não se pode permitir que o anseio pelo desafogamento do STJ, com a resolução de casos de maneira uniforme, adquira um caráter cogente tal que impeça os juízes de decidirem livremente de acordo com sua convicção pessoal.

O engessamento do Judiciário preocupa e o nosso papel é impedir que a vinculação desses julgamentos se dê de maneira absoluta sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, ao tratar igualmente os desiguais.

Os elementos da lide que diferenciam o processo, ainda que semelhante a outros já julgados, deverão ser veementemente enfatizados, pois a gana pela diminuição do espólio de processos que se acumulam nos tribunais é tamanha que a própria Justiça acaba sendo esquecida.

Os méritos do novo artigo devem ser enaltecidos e sua aplicabilidade desejada, sem permitir, entretanto, o enrijecimento do Direito, com uma jurisprudência irrestrita e imutável. A segurança jurídica almejada não se enquadra na irracionalidade de decisões inalteráveis. Afinal, de nada adianta um judiciário ágil, mas injusto.

Releva mencionar ainda que, muito embora a decisão do AI no Ag. 1.037.765-SP seja posterior à do REsp nº 1.120.295/SP, desde pelo menos o dia 12/06/2008, data de julgamento do RE 556.664/RS, o Supremo Tribunal Federal já dispunha de posicionamento pela inconstitucionalidade formal de lei ordinária que inovasse no atinente à prescrição tributária.

Isso significa que o entendimento do STJ vazado no REsp nº 1.120.295/SP, tomado como paradigma para decisões posteriores daquela Corte e da maioria dos órgãos do Poder Judiciário, não contraria apenas suas próprias decisões em casos análogos, mas também a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal.

De fato, no caso do RE 556.664/RS, relatado pelo ministro Gilmar Mendes, o Pretório Excelso declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que aumentavam respectivamente os prazos de decadência e de prescrição para dez anos, quando se tratasse de contribuições previdenciárias, bem como do parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977, que, por sua vez, inaugurava nova hipótese de suspensão da prescrição tributária, quando o Ministro da Fazenda determinasse a paralisação da cobrança de débito tributário de comprovada inexequibilidade e de reduzido valor.

Da ementa do referido julgado, colhem-se os seguintes argumentos:

(...) As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. (...) O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. (...) Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69.

Na verdade, o entendimento da Suprema Corte, nada obstante enunciado em controle concreto de constitucionalidade, era tão significativo à época que, no afã juvenil de a tudo conferir eficácia erga omnes e efeito vinculante na esteira da Reforma do Poder Judiciário trazida a cabo pela Ementa Constituição nº 45/2004 – o que, en passant, mais recentemente arrefeceu, à vista dos efeitos colaterais e deletérios da edição indiscriminada de súmulas vinculantes, notadamente o risco de criação de uma verdadeira camisa de força sobre os juízes e tribunais brasileiros –, editou-se a Súmula Vinculante nº 8, com a seguinte redação:

São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei nº 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário.

Outro não é o posicionamento da melhor doutrina, como a da professora Misabel Abreu Machado Derzi, que atualiza a obra de BALEEIRO (2005, p. 910), ao comentar dispositivos do CTN: “A matéria tornou-se indelegável às leis ordinárias das pessoas competentes, inclusive o prazo nela fixado (arts. 173 e 174) e o rol das causas suspensivas e interruptivas da prescrição”.

Discorrendo acerca do papel da lei complementar enquanto meio de ordenação do Sistema Tributário Nacional, propiciando unidade de tratamento do tema nas esferas federal, estadual e municipal, anota COELHO (2007, p. 105):

O seu âmbito de validade espacial, o seu conteúdo, está sempre ligado ao desenvolvimento e à integração do texto constitucional. Noutras palavras, a lei complementar está a serviço da Constituição e não da União Federal. Esta apenas empresta o órgão emissor para a edição das leis complementares (da Constituição). Por isso mesmo, por estar ligada à expansão do texto constitucional, a lei complementar se diferencia da lei ordinária federal, que, embora possua também âmbito de validade espacial nacional, cuida só de matérias de interesse ordinário da União Federal, cuja ordem jurídica é parcial, tanto quanto são parciais as ordens jurídicas dos Estados-Membros e dos Municípios. A lei complementar é, por excelência, um instrumento constitucional utilizado para integrar e fazer atuar a própria Constituição, sendo tal, a lei complementar jamais pode delegar matéria que lhe pertine, por determinação constitucional; tornaria flexível nossa Constituição.

Desse modo, cuidando-se o art. 240, § 1º, do CPC/2015 de norma prescricional contemplada em lei ordinária, não há como se sustentar sua aplicação à prescrição tributária, à semelhança do que decidiram o Superior Tribunal de Justiça, quanto aos arts. 3º, § 2º, e 8º, § 2º, da Lei nº 6.830/1980, e o Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito aos arts. 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 e ao parágrafo único do art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569/77.

Com isso, em vista do entendimento oposto do STJ, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.120.295/SP, inclusive sob o rito dos recursos repetitivos, afigura-se formalmente inconstitucional o art. 240, § 1º, do CPC, por violação dos arts. 48, I, 59, II, 69, 97 e 146, III, b, da Constituição Federal.

1. Da inconstitucionalidade material

Mas para além das inconstitucionalidades meramente formais, na interpretação contrária adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, na trilha da aplicação do art. 240, § 1º, do CPC à prescrição tributária, é possível enxergar ainda afronta a valores integrantes do próprio conteúdo da Carta Constitucional, de molde a gerar também inconstitucionalidades materiais de variados matizes.  

É o que se verifica, por exemplo, quanto ao postulado da separação dos poderes. Com efeito, o constitucionalismo brasileiro adota, desde a Constituição de 1824, a ideia da divisão dos poderes, que, segundo SILVA (2012, p. 111), remonta a Aristóteles, passando por Locke e Rousseau e aportando em Montesquieu.

Ainda segundo o mesmo autor (2012, pp. 110-111):

A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções, menos o Judiciário (órgão ou poder Legislativo, órgão ou poder Executivo e órgão ou poder Judiciário). (...)

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; b) independência orgânica, significando que, além de especialização funcional, é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações de poder.

Mas o constituinte originário não levou ao paroxismo a teoria da separação de poderes, ao ponto de conceber cada um deles como estruturas absolutamente estanques. Desenhou-os, ao contrário, com a flexibilidade que ele mesmo lhes imprimiu, a partir da ideia de poderes “independentes e harmônicos entre si”, constante do art. 2º da Constituição Federal.

A Carta Magna não deixou, portanto, no atinente à separação dos poderes, margem de conformação exercitável ao talante dos poderes constituídos. Antes, delimitou a flexibilidade desejada sempre expressamente.

Assim é que, exemplificativamente, cabe:

a) ao Senado processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I, CF);

b) ao Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei, nas situações de relevância e urgência (art. 62, CF); ao Supremo Tribunal Federal editar súmula vinculante, com efeito vinculante quanto aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta (art. 103-A, CF).

Assim, apesar da flexibilidade subjacente à ideia de harmonia de poderes, cujo objetivo é possibilitar o system of checks and balances, mais conhecido como sistema de freios e contrapesos, ao Poder Judiciário não é dado avocar, ao arrepio da divisão constitucional de poderes, competência constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo, a não ser que o faça aspirando mesmo a perpetrar uma indisfarçável inconstitucionalidade material.

Por outro modo, se um dos poderes desborda, na sua atuação, da configuração jurídica imposta exaustivamente pela Constituição Federal, usurpando competência atribuída a outro poder, então terá havido inequívoca violação do princípio da separação de poderes.

E é exatamente o que ocorre quando um tribunal, arvorando-se na condição de legislador positivo, supre a ausência de votação parlamentar qualificada, exigida constitucionalmente para fins de aprovação de lei complementar, e confere a lei ordinária posição hierárquica superior à que ela originariamente possui no ordenamento jurídico.

Assim, ao entender pela incidência do art. 240, § 1º, do CPC na seara da prescrição tributária, contra a expressa disposição do art. 146, III, b, da Constituição, que reserva a disciplina da matéria à lei complementar, o STJ culmina por ensejar, além das inconstitucionalidades formais já apontadas – em razão da violação pelo menos dos arts. 48, I, 59, II, 69, 97 e 146, III, b, da Carta Política -, situação de autêntica inconstitucionalidade material, pelo menoscabo dispensado ao princípio da separação de poderes (art. 2º, CF), cujo valor nele consubstanciado é tão relevante que o constituinte originário erigiu-o à categoria de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, III, CF).

Ainda sob a perspectiva da inconstitucionalidade material, é factível sustentar igual violação do princípio da legalidade tributária, expresso no art. 150, I, da Constituição Federal, da seguinte redação:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

É que, na hipótese discutida no REsp nº 1.120.295/SP, o termo a quo do prazo prescricional ocorreu em 30/04/1997, enquanto o termo ad quem se operaria em 30/04/2002. Como a citação válida ocorreu em junho de 2002 – antes da Lei Complementar nº 118/2005 a interrupção da prescrição ocorria com a citação válida – e não houve nenhum outro fato interruptivo ou suspensivo do átimo prescricional, era forçoso concluir que teria ocorrido, com base na literalidade do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, a prescrição da pretensão executiva fiscal, com a consequente extinção do respectivo crédito tributário, por força do art. 156, III, do mesmo diploma legal. Isso significa que, já a partir de 01/05/2002, o crédito tributário já não existia, de modo que permitir a sua cobrança é exigi-lo sem lei.

Com efeito, a exigência de tributo ressurreto pela força supostamente paranormal de uma canetada judicial é exemplo didático do esfolamento do princípio da legalidade tributária. Não se coaduna, todavia, com o Estado Democrático de Direito, que se baseia, em matéria tributária, na máxima do “no taxation without representation”.

Sobre o tema, colhe-se de Aliomar Baleeiro, citado por RIBEIRO (1997, pp. 99-105), que o “tributo é ato de soberania do Estado na medida em que sua cobrança é autorizada pelo povo, através da representação”.

No mesmo sentido, ensina NOGUEIRA (1973, p. 139) que o “princípio da legalidade tributária é o fundamento de toda a tributação, sem o qual não há como se falar em Direito Tributário".

Já MACHADO (2008, p. 35) assevera que, “no Brasil, como, em geral, nos países que consagram a divisão dos Poderes do Estado, o princípio da legalidade constitui o mais importante limite aos governantes na atividade de tributação”.

Poder-se-ia argumentar, então, que o princípio da legalidade tributária, cuja origem histórica parece remontar à Magna Charta Libertatum de 1215, estaria direcionado apenas ao Poder Executivo. Semelhante argumento apresenta, contudo, um só mérito: coonestar todas as formas transversas de instituição ou majoração de tributos.

Vale dizer que, se Poder Executivo não pode exigir ou aumentar tributos sem lei, nada o impediria de fazê-lo indiretamente por meio do Poder Judiciário ou de outros meios escusos. O que é suficiente para corroborar a tese de que o princípio da legalidade tributária deve ser observado por qualquer agente do Estado, independentemente do poder onde exerça as suas funções.

Além da vulneração dos princípios da separação dos poderes e da legalidade tributária, a posição defendida pelo STJ, ainda sob a perspectiva da (in)constitucionalidade material, significa a violação do princípio da segurança jurídica, o qual, ao nascer do texto constitucional, perpassa todo o ordenamento jurídico.

Referido valor pode ser extraído, dentre outras normas constitucionais, do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, onde se lê: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ao adotar a teoria subjetiva de Gabba, segundo a qual o direito adquirido é um direito concreto que integrou o patrimônio jurídico do seu titular em consequência de um fato jurídico ocorrido na vigência de lei anterior, o constituinte originário erigiu uma barreira de proteção ao direito adquirido não só ao legislador, mas também a todos aqueles que atuam em nome do Estado.

Nesse sentido, veja-se o entendimento de AMARAL (2002, p. 101), para quem: “são de ordem constitucional os princípios da irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido; b) esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz”.

Ora, parece mesmo lógico que, se nem sequer a lei, fruto da vontade popular, pode prejudicar o direito adquirido, que dirá uma canetada exarada num solitário gabinete judicial.

Com efeito, se o crédito tributário encontra-se prescrito por força de lei formalmente constitucional – o art. 174, parágrafo único, I, do CTN -, o prejuízo da prescrição deve ser suportado pelo Estado relapso, de modo que o direito ao não pagamento do tributo já integra o patrimônio jurídico do contribuinte.

Por outros termos, cuida-se já da consumação de um direito adquirido do indivíduo, o qual, por ser insuscetível de afetação até mesmo por lei formal e materialmente constitucional, não poderá jamais sofrer restrições arbitrárias que, por força da engenhosidade do julgador, decorram da utilização de uma lei formal e materialmente inconstitucional – o art. 240, § 1º, do CPC. 

Mas a segurança jurídica resta igualmente atingida quando contemplada por outra ótica. É que a Constituição Federal estatui, ainda que implicitamente, a regra da prescritibilidade das pretensões ou dos direitos, quando trata expressamente das excepcionais situações de imprescritibilidade. Assim o faz nos incisos XLII e XLIV do seu art. 5º, segundo os quais são imprescritíveis os crimes de racismo e de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.

Semelhante norma é encontrada no art. 37, § 5º, da Carta Constitucional, no qual se determina a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário. Como consequência disso, todos os demais crimes, assim como as demais ações de responsabilidade por ilícitos praticados por agentes públicos, são prescritíveis.

Acerca desse aspecto, confira-se o escólio de BARROSO (2001):

Em qualquer dos campos do direito, a prescrição tem como fundamento lógico o princípio geral de segurança das relações jurídicas e, como tal, é a regra, sendo a imprescritibilidade situação excepcional. A própria Constituição Federal de 1988 tratou do tema para prever as únicas hipóteses em que se admite a imprescritibilidade, garantindo, em sua sistemática, o princípio geral da perda da pretensão pelo decurso do tempo. Com efeito, esse foi sempre o entendimento da melhor doutrina e jurisprudência.

Na verdade, quando tratou da temática trabalhista, a regra da prescrição apareceu tão forte que o próprio constituinte resolveu estabelecer, ele próprio, o prazo prescricional, como se infere do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, onde restou assentada a seguinte disposição:

Art. 7º. (...)

XXIX - a  ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. 

Já noutros preceitos, há verdadeiros mandamentos de “prescritibilização”, como no já citado § 5º do art. 37 da Lei Fundamental, em que se ordena à lei a fixação dos prazos prescricionais das ações de responsabilidade dos agentes públicos que praticarem atos ilícitos, bem assim no também já reiteradamente referido art. 146, III, b, da Carta Magna brasileira.

Isso tudo vem indicar que a posição do Tribunal da Cidadania, pela aplicabilidade do art. 240, § 1º, do CPC à prescrição tributária, ofende ainda a regra da prescritibilidade albergada pela Constituição Federal, porquanto a considera como verdadeira tabula rasa, ao fazer renascer crédito tributário já prescrito.

Por derradeiro, importa muito ressaltar que alguns autores vêm defendendo que a prescrição é tema relativo ao direito processual, especialmente após a entrada em vigor do novo Código Civil, no qual, como visto, a prescrição extingue a pretensão e não propriamente o direito. É o pensamento, por exemplo, de SABBAG (2010, p. 781), para quem:

(...) a prescrição, veiculando a perda do direito à ação (actio nata), atribuída à proteção de um direito subjetivo e, por isso mesmo, desfazendo a força executória do credor em razão de sua inoperância, apresenta-se como figura de direito processual.

Posicionamento desse jaez não deixa de causar polêmica. De fato, se a prescrição no direito civil não impede o pagamento voluntário pelo devedor, inclusive sem direito a repetição do indébito (art. 882, Código Civil), afigurando-se, portanto, como fato nitidamente processual, o mesmo não ocorre no direito tributário, onde a prescrição extingue o próprio crédito tributário (art. 156, V, CTN), com direito à repetição do indébito pelo contribuinte, ou, ainda, no direito penal, em que o evento prescricional extingue o próprio jus puniendi estatal (art. 107, IV, Código Penal).

Mas a discussão é inócua para os propósitos deste trabalho. Aqui, o importante mesmo é saber que o art. 146, III, b, da Constituição Federal demanda lei complementar para traçar normas gerais sobre a prescrição tributária.

Não há, pois, qualquer relevância em saber se a temática é pertinente ao direito substantivo ou adjetivo, já que o mandamento constitucional deve ser observado independentemente do resultado encontrado para essa celeuma.

 5. ART. 240, § 1º, DO CPC: INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO

Apesar de o art. 240, § 1º, do CPC ser norma de natureza ordinária e o art. 146, III, b, da Constituição Federal demandar lei complementar para tratar do tema da prescrição tributária, não se trata de hipótese a exigir a completa implosão do preceptivo formalmente inconstitucional. A solução necessária, ao contrário, consiste em interpretá-lo conforme a Constituição, de maneira a afastar sua incidência do campo tributário.

Ao tratar do tema, ensina BARROSO (2011):

1) trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita;

 2) tal intepretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto;

 3) além da eleição de uma linha de intepretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição;

 4) por via de consequência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas também um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal.

No mesmo sentido, porém em maior profundidade, é o ensinamento do BULOS (2015, pp. 471):

A interpretação conforme à constituição é um critério de exegese constitucional e, ao mesmo tempo, uma técnica de controle de constitucionalidade (...). Como critério de exegese, a interpretação conforme visa preservar a norma, e não decretar a sua inconstitucionalidade, permitindo ao intérprete: {a} realizar a vontade da constituição (...); {b} Escolher o melhor significado das leis ou atos normativos, em meio a tantos outros que eles possam apresentar. Assim, no equacionamento de problemas jurídico-constitucionais, resta ao intérprete recorrer à teoria da divisibilidade da norma. Desse modo, o Supremo declara a inconstitucionalidade da parte “doente” da lei, preservando o restante dela. Evidente que isso só pode ser feito em preceitos que abriguem múltiplos significados (normas polissêmicas), aceitando várias intepretações (...). {c} Harmonizar as leis ou os atos normativos à constituição, elegendo uma linha interpretativa que lhe se amolde a ela (...). {d} Excluir exegeses que contrariem a constituição, chegando a um único sentido interpretativo, o qual legitima determinada leitura da norma legal (...) {e} Buscar o sentido profundo das normas constitucionais, eliminando interpretações superficiais, resultantes de leituras apressadas e sem reflexão mais demorada (...).

Assim, na hipótese versada, a solução é no sentido de harmonizar o art. 240, § 1º, do CPC com a Constituição Federal, elidindo a interpretação que o faça incidir no campo da prescrição tributária, mas ressalvando as interpretações que não confrontem com o texto constitucional, como aquela que indica para sua aplicação nas relações jurídicas de direito privado.

De fato, não assiste ao intérprete o poder de realizar interpretação tendente ao esvaziamento absoluto da norma jurídica criada pelo legislador, salvo quando nenhuma das suas interpretações possíveis sejam compatíveis com o pressuposto de validade representado pela Constituição Federal.

A inconstitucionalidade ora apontada, todavia, restringe-se tão somente à interpretação do art. 240, § 1º, do CPC que lhe confere eficácia no âmbito da prescrição tributária. Trata-se, pois, de uma inconstitucionalidade meramente parcial, sem redução de texto, mas com interpretação conforme a Constituição, para restringir-lhe os efeitos aos ramos do Direito em que a prescrição não demande lei complementar.

Aliás, essa hipótese encontra previsão legal no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9868/1999, in verbis:

Art. 28. (...)

Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.

Logo, afigura-se juridicamente possível a interpretação conforme a Constituição do art. 240, § 1º, do CPC, com a consequente declaração parcial da sua inconstitucionalidade sem redução de texto, para a afastar o entendimento de que é possível sua publicação no atinente à prescrição tributária.

Pode parecer estranho o quanto dito no parágrafo anterior, relativamente à mescla entre interpretação conforme a Constituição e declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, quando a Lei nº 9868/1999 parece cuidar de ambas como espécies diferentes de controle de constitucionalidade.

É que, na espécie, está-se a adotar o posicionamento de BULOS (2015, p. 474), para quem a interpretação conforme a Constituição é o gênero do qual a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto é a espécie.

A propósito, ensina o mencionado jurista que “(...) a interpretação conforme manifesta-se com ou sem redução do texto”. A primeira ocorre:

(...) quando certa terminologia ambígua é declarada inconstitucional por estar violando a lex legum. Impugna-se, pois, sua redação viciosa, contrária à supremacia das normas constitucionais. Exemplo: na ADIn 1.127-8, o Supremo concedeu medida liminar para suspender a eficácia da expressão “ou desacato”, prevista no art. 7º, § 2º, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). Ao reduzir o alcance do preceito, concedeu imunidade material aos advogados, numa interpretação conforme do art. 133 da Carta de Outubro.

A interpretação conforme sem redução de texto é uma modalidade de decisão da Corte alemã, plenamente aceita e utilizada pelo nosso Supremo Tribunal Federal (STF, ADIn 1.510-9-ML/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 1, de 25-2-1997). Possui natureza decisória, não consistindo, meramente, numa modalidade interpretativa. Ao revestir-se numa modalidade especial de ato decisório, encarregado de declarar a nulidade sem a redução do texto, ela poderá conceder ou excluir da norma impugnada determinado sentido que a torne compatível com a constituição.

À evidência, nenhum óbice haverá, porém, na aplicação da disposição processual à esfera do direito privado ou quiçá ao campo dos créditos públicos não tributários, como as multas aplicadas por infrações à legislação ambiental, administrativa ou eleitoral, nos quais não há, diferentemente do direito tributário, a exigência de lei complementar para cuidar do fenômeno prescricional.

Por fim, anota-se que a iminente vigência do NCPC, que ocorrerá no ano de 2016, não alterará a problemática ora abordada, porquanto mantida a regra de retroação do marco interruptivo da prescrição à data de propositura da ação (art. 240, § 1º, da Lei nº 13.105/2015), muito embora tenha havido a unificação do marco de interrupção do fenômeno prescritivo, que passará a ser, também no processo civil, o despacho citatório, como já ocorre no direito civil e no direito tributário.

Nesse cenário, a despeito da breve entrada em vigor do NCPC, o posicionamento do STJ exarado no REsp nº 1.120.295/SP tende a continuar servindo como paradigma para a decisão do tema por aquela Corte e pela maioria dos demais órgãos do Poder Judiciário, em razão da verticalização e do engessamento produzidos pelas decisões proferidas sob o rito dos recursos repetitivos.

Tal estado de coisas torna ainda mais urgente a manifestação do STF sobre o problema, quer em controle concentrado, quer em controle difuso de constitucionalidade, a fim de afastar a aplicação do art. 240, § 1º, do CPC no seio da prescrição tributária, já que não há disposição de mudança jurisprudencial no âmbito do STJ.

Todavia, enquanto isso não ocorrer, espera-se que os juízes e os tribunais nacionais não hesitem em declarar, ainda que em controle difuso, a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 240, § 1º, do CPC.

A propósito, sobre a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade por qualquer juiz ou tribunal brasileiro, anota BULOS (2015, p. 204):

“O controle difuso, existente no Brasil desde a Constituição de 1891, permite a todo e qualquer juiz ou tribunal apreciar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos.

No Brasil, o controle difuso – também chamado de desconcentrado, subjetivo, aberto, concreto, descentralizado ou incidental – atrela-se à via da exceção.

Pela via da exceção ou de defesa, qualquer das partes, no curso de um processo, pode suscitar o problema da inconstitucionalidade, como questão prejudicial, cabendo ao juiz ou tribunal decidi-la, pois assim a questão prejudicial poderá ser resolvida.

Com isso, ainda que eventuais recursos especiais sobre o tema tenham seguimento negado na origem, em face do paradigma fixado pelo STJ no REsp nº 1.120.295/SP, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 240, § 1º, do CPC terá aptidão, no mínimo, para estabelecer a repercussão geral da matéria, aumentando as chances de conhecimento e de provimento de inevitável recurso extraordinário sobre o tema.

Afinal de contas, se a matéria aqui versada é eminentemente constitucional, a competência para sua decisão final é mesmo da Suprema Corte. 

Mas surge outro problema. É que a ideia de filtrar os recursos, conhecendo apenas de uma infinitesimal minoria deles, não é exclusividade do STJ.

Na verdade, a tendência ao desafogamento das instâncias superiores começou no próprio STF, porquanto a Lei nº 11.418/2006, que instituiu o pressuposto objetivo da repercussão geral para o conhecimento de recurso extraordinário, é anterior à Lei nº 11.672/2008, que criou o rito dos repetitivos para os recursos especiais.

Assim é que o STF vem negando repercussão geral ao tema da aplicação do art. 240, § 1º, da CPC à prescrição tributária, para não conhecer de recursos extraordinários interpostos para discutir o tema.

Além da ausência de repercussão geral, a Corte Maior sustenta ainda a existência de afronta meramente reflexa às normas constitucionais, que é outro pressuposto negativo de admissibilidade dos recursos extraordinários, este criado exclusivamente pela pena pretoriana, ao contrário da repercussão geral, que é obra do legislador (depois do esforço do Min. Gilmar Mendes, é verdade, à época da Lei nº 11.418/2006 na Presidência do STF).

A título ilustrativo, confiram-se estes julgados do STF:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEI 6.830/80). INVIABILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 802019/AL, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 10/06/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-124 de 27-06-2014.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO À RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CF/88. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. INTERPOSIÇÃO COM BASE NA ALÍNEA C, III, DO ART. 102, DA CF/88. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ARE 748-371 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E LEI 6.830/80). INVIABILIDADE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RE: 820920 PE , Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 30/09/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-199 de 13-10-2014.)

A situação, portanto, é de desesperança, já que o STF não vem conhecendo de nenhum recurso extraordinário sobre a matéria, sob o argumento de ausência de repercussão geral ou de ofensa meramente indireta à Constituição.

E assim o contribuinte vai sucumbindo perante um Estado que o espolia e se fecha. 

6. CONCLUSÕES

De tudo quanto até aqui exposto, exsurge que:

a) a prescrição é tema do interesse de praticamente todos os ramos do Direito, nos quais recebe tratamento em regra assimétrico;

b) no direito civil brasileiro, a prescrição extingue diretamente a pretensão, mas não afeta o direito material em si; como decorrência, se houver o pagamento voluntário do crédito prescrito, o devedor não tem direito à repetição do indébito, conforme o art. 882 do Código Civil; a realidade não é a mesma no direito tributário, onde a prescrição extingue o próprio crédito tributário, a teor do art. 156, V, do Código Tributário Nacional, à semelhança do que ocorre no direito penal, em que a prescrição extingue o direito de punir do Estado;

c) a prescrição tributária é tema afeto à legislação complementar, por expressa exigência do art. 146, III, b, da Constituição Federal;

d) o art. 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional apresenta como marco interruptivo da prescrição, após a redação da Lei Complementar nº 118/2005, o despacho citatório proferido pelo juiz;

e) já o art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil, norma de natureza ordinária, contempla como marco interruptivo da prescrição, consistente na citação válida, com retroação à data de propositura da ação;

f) a aplicação do art. 240, § 1º, do Código de Processo Civil no âmbito da prescrição tributária, como ocorre na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, enseja a inconstitucionalidade formal do referido preceptivo, por afrontar os arts. 48, I, 59, II, 69, 97 e 146, III, b, da Constituição Federal;

g) além da inconstitucionalidade formal, vislumbra-se também o malferimento do princípio da separação de poderes (art. 2º, CF), porquanto o Poder Judiciário estará avocando competência conferida constitucionalmente ao Poder Legislativo, bem assim do princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da Carta de 1988, na medida em que a ressurreição de tributo extinto, por força de uma decisão judicial, representa a exigência de exação sem lei; 

h) se há irracionalidade ou injustiça no uso do despacho citatório como marco interruptivo da prescrição tributária, então cabe ao legislador – como já tentou fazer por meio da Lei Complementar nº 118/2005 –, resolver o problema, e não aos membros do Poder Judiciário, por intermédio de engenharia jurídica esteticamente perfeita, mas que, na verdade, é recheada de inconstitucionalidades; 

i) a entrada em vigor do NCPC, no ano de 2016, não pôs fim à problemática, porque, embora o marco interruptivo da prescrição tenha sido alterado para o despacho citatório, mantém-se incólume a regra de retroação à data de propositura da ação (art. 240, § 1º, da Lei nº 13.105/2015), que é o pressuposto do atual entendimento do STJ sobre a matéria;

j) afigura-se urgente o pronunciamento do STF sobre o tema, que é a Corte competente para decidir definitivamente matérias eminentemente constitucionais como a ora discutida, em controle difuso ou mesmo concentrado de constitucionalidade;

k) enquanto o STF não se manifestar especificamente sobre o tema, em vez da verticalização e do engessamento do Poder Judiciário com base no paradigma representado pelo REsp nº 1.120.295/SP, cabe a cada juiz e aos tribunais nacionais a missão hercúlea de declarar parcialmente, em controle incidental, a inconstitucionalidade formal e material do art. 240, § 1º, do CPC, afastando a sua incidência do campo da prescrição tributária;

l) com essa postura, os juízes e os tribunais contribuirão pelo menos para a formação da repercussão geral do tema, criando a ambiência para o conhecimento e o provimento de recurso extraordinário pela Suprema Corte, no menor tempo possível;

m)  o STF, todavia, não tem conhecido de todos os diversos recursos extraordinários interpostos sobre o tema, sob o argumento de ausência de repercussão geral ou de ofensa meramente reflexa à Constituição;

n) cria-se, assim, um choroso cenário de desesperança, porque o Estado que espolia é o mesmo que se fecha.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. São Paulo: RT 300/7 e 711/725.

BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

BARROSO, Luís Roberto. A prescrição administrativa no direito brasileiro antes e depois da Lei nº 9.873/99. Salvador: Revista Diálogo Jurídico, ano I, vol. I, nº 4, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_4/dialogo-juridico-04-julho-2001-luis-r-barroso.pdf>. Acesso em: 31 jan. 2015.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2013.   

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Parte Geral. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal – parte geral. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.  

MARCATO, Antonio Carlos. Interrupção da prescrição: o inciso I do art. 202 do novo Código Civil.  In: Mirna Cianci (cood.). Prescrição no novo Código Civil: uma análise interdisciplinar. São Paulo: Saraiva, 2005.

MARMELSTEIN, George. O asno de Buridano, o non liquet e as katchangas. Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2009/01/07/o-asno-de-buridano-o-non-liquet-e-as-katchangas/>. Acesso em: 2 fev. 2015. 

MARQUES, Cláudia Lima. BENJAMIN, Antônio Herman V. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2012.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1. 37 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.   

MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes. 1993.

NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Direito tributário: estudo de casos e problemas. São Paulo: Bushatsky, 1973.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresaria esquematizado. 4 ed. São Paulo: Método, 2014.

REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

RIBEIRO, Maria de Fátima. Considerações sobre a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação tributária brasileira: o caso do Mercosul. Londrina: Scientia Juris, v. I, 1997.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e prescrição no direito tributário. 3 ed. São Paulo, Ed. Max Limonad, 2004.

SEVERO, Carla. Lei sobre Recurso Especial repetitivo não pode engessar Direito. São Paulo: Consultor Jurídico. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2008-jul-17/lei_recurso_especial_nao_engessar_direito>. Acesso em: 26 abril 2015. 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

__________. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. São Paulo: Revista Eletrônica Consultor Jurídico, 2012. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>. Acesso em: 2 fev. 2015.

TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O novo Código Civil e as regras heterotópicas de natureza processual. Belo Horizonte: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 2004.