2- DISCIPLINA CONSTITUCIONAL OBRIGATORIEDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
O reconhecimento de que a função administrativa se exerce sempre através de um iter, leva à percepção de que, um procedimento sempre haverá. Acerca de quando tal procedimento constituir-se-á em processo, Celso Antônio cita ensinamento esclarecedor de Merkel, o qual diz que o fenômeno processual existe quando:
"O caminho que se percorre para se chegar a um ato constitui aplicação de uma norma jurídica que determina, em maior ou menor grau, não apenas a meta, mas o próprio caminho, o qual, pelo objeto de sua normação, apresenta-se-nos como norma processual" (2000, p. 419)
De acordo com tal assertiva, há processo quando existe lei que o regulamente. Poder-se-ia, então, notar que apenas em 1999 foi editada uma lei (federal) geral a respeito de modo que, antes disso, só poderiam ser considerados como processo aqueles disciplinados por leis específicas, como o disciplinar. No entanto, assim como os demais temas da doutrina administrativista, o processo administrativo depois de 1988 passou a ter tratamento geral na Constituição Federal. Portanto, para se identificar quando a Administração deverá atuar mediante o processo administrativo, deve-se buscar a disciplina constitucional.
A presença do processo administrativo nas constituições é recente, sendo que a atual Constituição Brasileira é uma das mais ricas nesse tema. As anteriores constituições do Brasil havia apenas referências específicas sobre o processo disciplinar. A Constituição de 1988 trouxe orientações gerais acerca do processo administrativo, utilizando da expressão processo administrativo em diversos dispositivos: Arts. 5º LV; 37, XXI e 41,§ 1º, II (3). Neste último dispositivo garantiu a ampla defesa no processo administrativo para perda do cargo do servidor estável. No penúltimo, refere-se à licitação como processo. Porém o dispositivo chave é o Art. 5º, inciso LV, que assim dispõe:
Art. 5º, inciso LV "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes"(grifo nosso).
A utilização do termo processo em tais dispositivos jamais pode ser considerada uma impropriedade ou descuido do legislador. Com efeito, além de a boa hermenêutica rezar que não há termos inúteis na lei, a Constituição menciona o termo processo e enfatiza sua nota característica, que é o contraditório. Com isso, filiou-se, inegavelmente, à tendência doutrinária contemporânea da processualidade ampla.
O Art. 5º figura no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, pelo que o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo possuem o status destas, com a aplicabilidade imediata que garante o parágrafo 1º do mesmo artigo. A distinção mais precisa entre direitos fundamentais e suas garantias ainda continua sendo a pioneira, da lavra de Ruy Barbosa, para o quem:
"As disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito" (1978, p. 124).
Vê-se que o inciso LV do art. 5º cuida de uma garantia fundamental, um instrumento a serviço dos direitos dos cidadãos e não um fim em si mesmo. José Afonso, que também cita Ruy Barbosa, nomina de "plenitude de defesa" a prescrição do inciso referido, que é noção indissociável do devido processo legal, previsto no inciso anterior. Essas concepções aplicam-se ao âmbito administrativo, instrumentalizando a defesa dos cidadãos na atuação administrativa não só de direitos individuais, mas inclusive de direitos coletivos, como no licenciamento ambiental.
Assim o princípio do devido processo legal está também presente na Administração, visto que é inerente ao Estado Democrático de Direito e ao exercício da cidadania. Significa para os sujeitos "o conjunto de garantias que lhe são propiciadas para a tutela de posições jurídicas ante a Administração. Sob o ângulo do poder público consiste na obrigatoriedade de atuar mediante processo em determinadas situações" (MEDAUAR: 1993, P. 83).
O citado inciso LV usa do termo litigantes, que existem sempre que há conflito de interesses ou controvérsia, que, no campo da Administração há entre dois ou mais administrados face a uma decisão administrativa (licitações e concursos) ou entre a Administração e seus servidores ou particulares (licenças e recursos em geral). Também utiliza, o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal, do termo acusado que, para Odete Medauar, "designa as pessoas físicas ou jurídicas às quais a Administração atribui determinadas condutas das quais decorrerão conseqüências punitivas" (1993, p. 78)
A partir do que acima ficou dito, dois casos de obrigatoriedade da adoção do processo administrativo ficam claros: a) a existência de litígio e b) a probabilidade de aplicação de sanção administrativa (art. 5º, LV). Um terceiro caso emerge como exigência do devido processo legal, obrigatório para as situações de possibilidade da privação de bens ou direitos dos administrados, consoante o art. 5º, LIV, salvo ocasião de exceção constitucional, como o Estado de Defesa. Celso Antônio ainda acrescenta o caso em que o interessado provoca a manifestação administrativa. Isso, tendo em vista o direito de petição (inciso XXXIV do art. 5º), que implica na necessidade de análise do pedido, de instrução informativa e probatória a respeito, o que vai construir as bases da motivação da decisão final. Essa provocação pode se dar antes ou depois de um ato administrativo, neste último caso corresponderá a um pedido de revisão (2000, p. 441).
Por fim, Celso Antônio observa que, obviamente, será obrigatória a adoção do processo administrativo quando assim o determinar a Constituição como no caso de concessões ou permissões (art. 175) ou de concursos públicos (art. 37,II) as leis ou for previsto no próprio ato administrativo.
3- FINALIDADE E IMPORTÂNCIA
Após tudo que ficou dito percebe-se que o processo administrativo possui finalidades de garantia. Celso Antônio atribui-lhe duplo objetivo: "a) resguardar os administrados; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente" (2000, 427). Porém, os fins do processo administrativos não se restringem a esses e, mesmos esses carecem de uma compreensão ampliada.
Mediante o processo a Administração atua pautada por parâmetros determinados, fora dos quais seus atos são ilegítimos e passíveis de revisão judicial. Desta feita, o devido processo legal representa uma garantia anterior à edição do ato, a qual evita que o mesmo venha a lesar direitos. Caso apenas houvesse o controle processual do Judiciário, essa garantia seria somente posterior à decisão administrativa.
Pelo processo administrativo supera-se a idéia de imperatividade da Administração. O cidadão deixa de ser visto como súdito para ser colaborador, inclusive, o vocábulo administrado vem sendo evitado por indicar estado de sujeição. Afinal, o cidadão deve ser considerado como titular do poder, pois na democracia o poder pertence ao povo. É esse reconhecimento que promove a legitimação do poder.
Mas não é só para os cidadãos que o processo se apresenta como garantia, pois dentre suas finalidades está a obtenção do melhor conteúdo das decisões administrativas. No processo os interessados participam sendo ouvidos, apresentando argumentos e provas e oferecendo informações, ou seja, trazendo subsídios para a decisão. Com isso as decisões tornam-se mais suscetíveis de aceitação e cumprimento e, portanto, mais eficazes, o que se coaduna com a idéia de eficiência da Administração, bem como com o correto desempenho da função administrativa. Esse é obtido pelo processo, buscado mediante a restrição do arbítrio e pela sistematização da atuação.
O contraditório e a ampla defesa corroboram com o ideal de justiça na Administração, que passa a considerar o ângulo do indivíduo e sopesar seus interesses. Assim, cidadãos e Administração se aproximam, pelo aumento democrático do contato entre ambos. Com a aplicabilidade sistemática de princípios claros o controle é facilitado, tanto internamente, como pelo Judiciário e cidadãos.
Por tudo isso, a adoção e sistematização do processo administrativo, com os princípios a ele afetos, não pode deixar de existir no Estado de Direito, visto que é vital ao controle da legalidade. E, mais ainda, é essencial ao Estado Democrático, porque demanda participação ativa e exercício da cidadania, fazendo com que o interesse público seja em sua exata medida atendido. É, portanto, inerente ao Estado Democrático de Direito previsto no Art. 1º de nossa Carta Constitucional. É também inerente à soberania e à cidadania, estabelecidas como fundamentos do Estado nos incisos I e II do mesmo artigo. Em última análise o processo administrativo é uma garantia dos direitos fundamentais, dos valores e anseios de justiça, liberdade e igualdade entre os homens, bem como de eficiência real do Estado e de desenvolvimento.
4- REGULAMENTAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
Diante da importância do tema, é intrigante perceber que nem mesmo um ano após a edição da Lei Federal nº 9.784, os doutrinadores pátrios passaram a destinar maior importância ao tema do processo administrativo. Toshio Mukai manifestou-se resumindo os pontos principais da lei, mencionando noções da processualidade ampla e do critério fundamental de distinção entre jurisdição e Administração, que seria a ausência nesta do poder de fazer coisa julgada (1999, p. 375).
Odete Medauar, ainda em 1992, sustentou a necessidade de uma lei geral explicitadora do tema, aplicável a todos os processos administrativos em todos os níveis da federação. Tal autora menciona Themístocles Brandão Cavalcanti, autor do projeto pioneiro de "Código de Proceso Administrativo", e Manoel de Oliveira Sobrinho como defensores de posição similar à sua. Como argumento levanta o fato de já haver uma base constitucional geral para a disciplina do processo administrativo. Com isso, segundo a autora, os princípios constitucionais seriam melhor expostos, além do fato de que uma lei geral representaria um fio condutor entre as diversas leis específicas para certos tipos de processo administrativo.
Odete Medauar (1992, p. 156) também menciona a posição de Hely Lopes, para quem a unificação legislativa do processo administrativo esbarra na autonomia administrativa dos estados da Federação Brasileira, de modo que tal tarefa caberia à doutrina e não a uma lei federal. O saudoso Hely Lopes sustentava que "certo é que o processo administrativo não pode ser unificado pela legislação federal para todas as entidades estatais, em respeito à autonomia de seus serviços" (1988, p. 560).
Neste ponto é interessante observar os Arts. 22, I e 24, XI da Constituição Federal, pois o primeiro prescreve como competência privativa da União legislar sobre direito processual enquanto que o segundo dispõe que é competência concorrente a legislação sobre procedimento em matéria processual. Caso se compreenda que o processo administrativo está incluso na disciplina do direito processual, conclui-se que os Estado e Municípios não podem legislar sobre o tema, mas apenas sobre o procedimento ou rito processual. No entanto, existem diversas leis estaduais disciplinando tipos específicos de processo administrativo, sem que fossem declaradas inconstitucionais.
Em princípio, se há possibilidade de regulação específica, deve haver de regulação geral. De acordo com o princípio do federalismo, apenas a própria Constituição Federal pode excepcionar esse entendimento, como no caso de reservar determinada disciplina ou mesmo regras gerais apenas para a União. Isso ocorre, por exemplo, no caso do processo de licitação, sobre o qual há prescrição específica no art. 22, XXVII.
Não existe dispositivo constitucional que limite a competência dos entes federados acerca da regulamentação em caráter geral do processo administrativo e, segundo o entendimento de Hely Lopes, não poderia haver sem que fosse ferido o Princípio Federativo, que se baseia na autonomia administrativa das Unidades Federadas. Isso porque, ressalvar privativamente à União a disciplina do exercício da função administrativa dos Estado e Municípios, através da disciplina do processo administrativo, anula a autonomia dos mesmos.
A própria Lei nº 9.784/99, que estabelece normas gerais acerca do processo administrativo, ao tratar de seu âmbito espacial de aplicação dispõe em seu Art. 1º que: "Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta..."(grifo nosso). Declara, ainda, o parágrafo 1º do mesmo artigo que se aplica também aos órgãos do Legislativo e do Judiciário da União quando no exercício da função administrativa. Com relação aos processos administrativos específicos, que são regidos por leis próprias, aplica-se apenas subsidiariamente (Art. 69).
Nota-se, portanto, que não se trata de uma lei que define normas gerais aplicáveis em todos os níveis da Federação, mas tão somente no âmbito Federal dos poderes da União. O que corrobora com o entendimento de que o Art. 22, I da Constituição Federal não pode levar à compreensão de que os outros entes da Federação restem impossibilitados de possuir uma disciplina legal geral acerca do processo administrativo, sob a alegação de que tal tema seria de competência privativa da União. Antes, demonstra que os outros entes federados permanecem com ampla liberdade para disciplinar sobre o tema, desde que nos limites da disciplina constitucional mencionados supra, como é óbvio.
Isto porque a expressão direito processual constante do Art. 22, I da CF não é sinônimo de processo no sentido que lhe dá a Teoria Geral do Processo. Inclusive, o trecho de início transcrito, oriundo da respeitada obra de Ada Grinover, Araújo Cintra e Cândido Dinamarco, revela claramente essa distinção. Dizem os autores que "processo é um conceito que transcende ao direito processual" (1996, p. 280)
O processo é um instituto que transcende ao direito processual porque encerra noção mais ampla, que abrange até mesmo a atuação de entes não estatais como partidos políticos e associações. Os mesmos autores ainda esclarecem:
"O objeto das normas processuais é a disciplina do modo processual de resolver os conflitos e controvérsias mediante a atribuição ao juiz dos poderes necessários para resolvê-los e, às partes, de faculdades e poderes destinados à eficiente defesa de seus direitos, além da correlativa sujeição à autoridade exercida pelo juiz." (grifo nosso) (1996, p. 89)
Não é objeto de normas processuais e, portanto, do direito processual, a disciplina da função administrativa (ou legislativa). Dela cuida o direito administrativo, cuja base reside na constituição e no qual a maioria dos temas é de competência legislativa de todos os membros da Federação, inclusive como pressuposto da autonomia destes. Nesse sentido Grinover, Cintra e Dinamarco ainda arrematam:
"A própria Constituição Federal, discriminando a competência legislativa da União e dos Estados (concorrente), refere-se ao direito processual, unitariamente considerado, de modo a abranger o direito processual civil e o direito processual penal (arts. 22, inc. I e 24, inc. XI)." (1996, p. 48)
Vê-se que o direito processual divide-se em penal e civil, sem incluir o processo administrativo ou legislativo, pois este não tem pertinência com o exercício da Jurisdição. Assim, os citados dispositivos constitucionais (arts. 22, I e 24, XI) não abrangem a disciplina legal do processo administrativo, mas apenas o processo jurisdicional.
Desse modo, percebe-se que a atual configuração da ordem constitucional não se coaduna com a idéia de que a disciplina legislativa do processo administrativo seja de competência privativa da União. Como se disse, o entendimento, oriundo da Teoria Geral do Processo, de que o direito processual limita-se à disciplina do processo no exercício da jurisdição, está em harmonia com o Federalismo adotado em nossa Carta Magna.
Imagine-se as inconveniências da existência de uma lei federal que definisse o modo de atuar das administrações estadual e municipal. A primeira delas seria contribuir para que o Brasil torne-se um federalismo meramente nominal. Pois, consoante leciona José Afonso da Silva, a Constituição Federal, como pressuposto do federalismo, assegura autonomia aos Estados-federados, autonomia essa que "se consubstancia na capacidade de auto-organização, de auto-legislação, de auto-governo e de auto-administração" (1999, p. 590). Sendo que esta última pressupõe que:
"A estrutura administrativa dos Estados-membros é por eles fixada livremente, no exercício de sua autonomia constitucional de auto-administração, sujeitando-se a certos princípios que são inerentes à administração em geral (...) que se impõem a todas as esferas governamentais" (SILVA: 1999, p. 603)
Coordenar a aplicação de leis de cunho material específicas dos estados, como o estatuto de seus servidores, com uma lei processual federal seria tarefa espinhosa. Igualmente seria harmonizar a atuação dos órgãos administrativos regidos por leis estaduais próprias com as normas processuais federais, pois os conflitos normativos seriam inevitáveis. Com a regulação do processo administrativo em todos os níveis da Federação pela União poderia haver invasão de competência, que não é vício tão raro em nosso sistema jurídico.
A tradição unitarista brasileira enfraqueceria ainda mais o princípio do federalismo e com ele nossa frágil democracia, pois o centralismo do poder suscita o autoritarismo e o arbítrio. Com efeito, uma regulamentação geral da atividade administrativa por meio do processo administrativo é despicienda, face à rica disciplina constitucional principiológica da Administração Pública, que aplica-se naturalmente ao processo administrativo, a qual é, ainda, complementada pelas disposições específicas em relação a este. Não se pode olvidar que tais princípios e regras constitucionais possuem aplicabilidade imediata e eficácia plena, independem, por conseguinte, de regulamentação infra-constitucional, aplicando-se in totum a todos os entes federados.
Até por isso, raras foram as novidades trazidas pela Lei nº 9.784 no campo das garantias dos cidadãos. Seu mérito está, justamente, em ser fiel aos princípios constitucionais e seus pontos questionáveis residem exatamente nos momentos em que dá margens à interpretações restritivas das garantias constitucionais.
Em conclusão pode-se muito resumidamente observar que o processo administrativo possui disciplina geral constitucional rica. Carecendo, por conseguinte, apenas de eventual regulamentação específica necessária para atender às peculiaridades de um dado tipo de processo, como o fiscal. Ou mesmo, de explicitação dessa disciplina constitucional mediante a simples regulação do rito ou procedimento do processo, que se faz pelo uso da competência para legislar acera do direito administrativo, a qual pertence a todos os entes da federação. Importa, então, mais que legislar, compreender todo o sentido e aplicar o que já está posto, especialmente os princípios e garantias constitucionais, que possuem aplicabilidade imediata. Pois, quanto mais é abundante o supérfluo, tanto mais falta o essencial.
Não que a regulação do processo administrativo seja supérflua, mas sua essência consta da Constituição Federal desde 1988 e até agora ainda não foi satisfatoriamente implementada. É intrigante a pouca significância do presente tema para a doutrina pátria. Porém, considerando-se o significado do consenso para a doutrina, estes breves comentários buscam ao menos o mérito de suscitar questões raramente enfrentadas no estudo jurídico.
NOTAS
- "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial."
- Para Celso Antônio a situação gerada pelo ato viciado torna-se estabilizada pelo direito quando ocorre a decadência e quando a desconstituição do ato geraria mais agravos aos interesses protegidos na ordem jurídica que os produzidos pelo ato censurável. Isto se daria quando o ato administrativo fosse ampliativo da esfera de direitos dos administrados (como no caso de licenciamento irregular no qual os colonos já construíram suas casas ou da conclusão de um curso universitário cujo ingresso foi irregular), desde que não se trate de ato inexistente, isto é, que constitua crime.
- Art. 37, XXI "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública...". Art. 41, § 1º "O servidor público estável só perderá o cargo: I mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa" (grifo nosso).
BIBLIOGRAFIA
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