06. CONCLUSÕES.
O estudo realizado, partindo das premissas fixadas e as desenvolvendo nos termos acima expostos, nos permite adotar as seguintes conclusões:
a) A Constituição da República, ao enunciar as regras de competência tributária para instituição de impostos pelos entes federativos, utilizou como critério de delimitação dos seus espectros de abrangência uma série de conceitos, indicativos de capacidade contributiva, que, para que se conheça os limites de cada competência, devem ter o seu conteúdo semântico identificado pelo intérprete;
b) A Constituição Federal de 1988, ao definir a competência tributária sobre a prestação de serviços, a dividiu entre os Estados (competência para tributar serviços de transporte transmunicipal e de comunicação) e os Municípios (serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência dos Estados e definidos em lei complementar);
c) A construção de um conceito sobre determinado evento econômico, para fins de identificação da possibilidade de sua subsunção a um conceito integrante de uma regra tributária, deve partir da documentação de sua realidade empírica de acordo com os padrões usuais de representação jurídica da realidade;
d) A Internet é um sistema mundial de computadores conectados diretamente entre si, a nível lógico, e em uma série de redes menores, a nível físico, que têm ordenada a relação entre eles pela identificação de cada componente conectado de acordo com sua posição relativa ao restante da rede e pela transmissão de dados pelo sistema não linear de packet switching;
e) A identificação de cada componente na rede mundial de computadores, por sua posição relativa aos demais integrantes, se faz por seu endereço eletrônico, lógico ou virtual (não físico), uma série numérica que é denominada Internet Protocol (IP), sem o qual cada componente não pode ser identificado, localizado ou reconhecido pelos demais computadores/usuários, se tornando impossível a conexão a nível lógico;
f) A Internet pode ser fracionada, para análise, em layers ou camadas, podendo se distinguir a camada física, a lógica e os aplicativos;
g) O serviço de provimento de acesso à Internet possibilita ao usuário a conexão à camada lógica, lhe fornecendo o endereço virtual (IP) necessário para o seu relacionamento com os demais componentes conectados da grande rede, além de manter uma estrutura física que garante o fluxo constante e regular de dados;
h) O Imposto Municipal sobre Serviços de Qualquer Natureza, segundo a regra de competência veiculada na CF/88, só pode ser instituído pelos Municípios sobre os serviços definidos em Lei Complementar, de natureza taxativa;
i) Não consta da Lista de Serviços vigente, veiculada pela Lei Complementar 56/87, o serviço de provimento de acesso à Internet, nem é possível seu enquadramento em qualquer item veiculado;
j) O ICMS sobre serviços de comunicação, previsto no artigo 155, inciso II da CF/88, não incide sobre a comunicação em si mesma, mas sobre a disponibilização onerosa, para terceiros, dos meios necessários para propiciar a relação comunicativa;
k) O conceito de comunicação veiculado pelo Texto Constitucional é bastante amplo, podendo se considerar como mídia comunicativa qualquer ambiente de comunicação com características distintas e peculiares, bem como serviço de comunicação qualquer utilidade que realize a instauração deste ambiente e da relação comunicativa;
l) O serviço de provimento de acesso à Internet propicia a terceiros, por meios onerosos, condições de estabelecer uma relação comunicativa com características distintas da ligação telefônica, fornecendo a cada usuário conectado um endereço lógico que lhe permite ser reconhecido, identificado e localizado pelos demais elementos da rede, caracterizando, deste modo, um ambiente de comunicação próprio, o que autoriza sua qualificação como serviço de comunicação;
m) O serviço de provimento de acesso à Internet, deste modo, está inserido dentro da esfera de competência tributária dos Estados Federados, estando sujeito ao Imposto Estadual sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transportes Transmunicipais e de Comunicação.
NOTAS
01. Excluem-se da presente análise, por ausência de índice de capacidade contributiva, os "provedores gratuitos" ou de órgãos públicos, que nada recebem pela utilidade disponibilizada aos seus usuários. Não serão analisadas, igualmente, as demais atividades realizadas no ambiente da Internet, como o provimento de informações, hospedagem de sites ou prestação de serviços on line.
02. Classificação que, embora baseada em critérios econômicos e não jurídicos, agrupa em uma mesma categoria exatamente os impostos que possuem esfera de incidência "conflitante" no presente caso.
03. AC nº 000.188.930-2/00, 2ª CC do TJMG, publicado no DJ MG em 05.12.2000, pg. 10, cf. Repertório IOB de Jurisprudência, 16/01, pg. 461.
04. STJ, 1ª T, RESP 323.358 /PR, Relator Ministro José Delgado, publicado no DJ de 03/09/2001, pg. 158.
05. AC nº886.646-0, 7ª C do TACSP, publicado no DJ SP em 25.08.2000, pg. 104, cf. Repertório IOB de Jurisprudência, 01/01, pg. 11.
06. Ver, a respeito, PAULO DE BARROS CARVALHO, "Curso de Direito Tributário", 11ª edição, Saraiva, 1999, pg. 96, e MARCELO NEVES, "Teoria da inconstitucionalidade das leis", Saraiva, 1988, pg. 4.
07. A respeito, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, "Introdução ao Estudo do Direito", 2ª ed., Atlas, São Paulo, 1994, págs. 179/1/85.
08. Excluem-se desta rigidez, obviamente, os impostos criados pelo exercício da competência residual da União, nos termos do artigo 154, inciso I da Constituição da República.
09. In Direito Tributário Brasileiro, 04ª edição, Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 95.
10. Os impostos únicos, além de incidirem sobre transportes e comunicações, também taxavam os minerais e os combustíveis, e foram todos incorporados à esfera de competência do ICMS, em 1988.
11. In Direito Tributário – fundamentos jurídicos da incidência, 02ª edição, Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 82.
12. In Direito Tributário – fundamentos jurídicos da incidência, 02ª edição, Saraiva, São Paulo, 1999, pg. 98.
13. A linguagem funciona como um jogo de xadrez, em que existem regras fixadas que permitem a sua compreensão, nos mesmos moldes, por emissores e receptores distintos, mas estas regras não existem autonomamente, só podendo serem identificadas pelo seu próprio processo de aplicação. SAUSSURE definiu estas regras como langue, que só seriam identificáveis pela sua utilização como instrumento de fixação do sentido consensual da parole. Assim, estes padrões de representação são fixados dentro do próprio processo de relato da experiência sensível, cf. Eduardo Bittar, "Linguagem Jurídica", Saraiva, São Paulo, 2001, pg. 25.
14. Para uma análise mais detalhada do processo histórico evolutivo da Internet, JÚLIO MARIA DE OLIVEIRA, "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 107/110.
15. "A tributação das operações envolvendo TV a cabo e ‘direct-to-home’, Internet e ‘paging’ – ICMS x ISS", in RDT 73, Malheiros Editores, pg. 227.
16. Backbone é uma máquina capaz de garantir um enorme fluxo de dados, mantendo a regularidade do "tráfego de informações" na rede. No Brasil, dois backbones acabam por concentrar todo o fluxo de dados "de" e "para" as outras máquinas. Um deles pertence à EMBRATEL, e o outro à REDE NACIONAL DE PESQUISAS.
17. Embora concordemos com esta realidade, consideramos difícil delimitar onde terminaria uma rede e começaria a outra, ou seja, até onde haveria uma "sub rede autônoma" que pode ser fracionada de rede maior, já que, em algum ponto, cada rede terá que se conectar a outra máquina, de modo sucessivo. Parece-nos que o critério de individualização de cada rede teria que ser, a priori, arbitrário.
18. Afirma MARCO AURÉLIO GRECO, ao alertar para a insuficiência do conceito de estabelecimento comercial na realidade eletrônica, que "qualquer pessoa, de qualquer lugar do mundo, pode acessar a Internet.", in Comércio Exterior e novas realidades – problemas emergentes, "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 50.
19. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 108.
20. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 126.
21. O IP é um número formado por quatro séries de números (231.219.14.3, por exemplo), oscilando de 0 até 256, armazenado pelo computador em quatro bytes.
22. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 127/128.
23. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 115/117.
24. Esta segmentação é baseada em MARCO AURÉLIO GRECO,"Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 129, que, por sua vez, se baseou em JOE CASAD e BOB WHILLSEY, "Aprenda em 24 horas TCP/IP", Rio de Janeiro, Campus, 1999.
25. Indícios da amplitude semântica do conceito podem ser colhidos da redação da Lei Complementar 87/96, que define normas gerais para o ICMS, em seu artigo 2º, que considera comunicação até mesmo a ampliação da comunicação de qualquer natureza. O STF, igualmente, no julgamento das MC nas Adin 930 e 1467, considerou que o conceito de comunicação encampado pela Carta de 1988 alcança até mesmo rádio e televisão aberta.
26. O usuário, como já dito, poderia se conectar diretamente à rede, desde que reunisse os parâmetros físicos E lógicos necessários, mas esta hipótese não tem relevância para o presente estudo, já que não envolve a atividade do provedor de acesso.
27. "Comunicação e serviços de comunicação – inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376.
28. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 128.
29. "Revolução da informação – Os meios eletrônicos e a tributação da nova realidade", in Revista Consultor Jurídico, 12.12.2000, pg. 5 de 15.
30. Não estamos aqui sugerindo que este veículo infra legal traga enunciados que ajudem a compor a regra de competência tributária afetada a qualquer ente público. Apenas o utilizamos como instrumento secundário para o esclarecimento dos conceitos, sem lhe emprestar qualquer cunho vinculante.
31. Exemplificadamente, o município de Salvador instituiu este imposto pela lei municipal 4.279/90; o de Feira de Santana, pela lei municipal 870/79; o de Jequié, pela lei municipal 1.083/89; o de Vitória da Conquista, pela lei municipal complementar 01/94; e assim por diante.
32. Atualmente, quanto ao ISSQN, o diploma que disciplina as Normas Gerais de Direito Tributário é o Decreto-lei 406/68, recepcionado pela Constituição de 1988 com status de lei complementar. A Lista de Serviços vigente foi veiculada pela Lei Complementar 56/87, alterada pela Lei Complementar 100/99, que acrescentou à listagem o serviço de conservação de rodovias remunerado mediante pedágio.
33. In Comentários à Constituição de 1988 – sistema tributário, 8ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1999, pg. 67.
34. Para uma profunda análise sobre o tema da conciliação de princípios pela técnica da ponderação de interesses, ver DANIEL SARMENTO, "A ponderação de interesses na Constituição Federal", Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000.
35. In Lei complementar tributária, RT, São Paulo, 1975, pg. 185/206.
36. In Curso de direito tributário, 11ª edição, Saraiva, 1999, pg. 153.
37. In Lei complementar em matéria tributária, José Bushatsky Editor, São Paulo, 1978, pg. 136/140.
38. In Curso de direito constitucional tributário, 14ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pg. 614.
39. Assim registra PAULO DE BARROS CARVALHO, na obra "Curso de direito tributário", 11ª edição, Saraiva, 1999, pg. 148 e 153.
40. In Curso de direito financeiro e tributário, 7ª edição, Renovar, Rio de Janeiro, 2000, pg. 346.
41. In Manual do Imposto sobre Serviços, 3ª edição, Atlas, São Paulo, 2000, pg. 57.
42. Tratando especificamente da prescrição e decadência, afirma este autor serem matérias de disciplina exclusiva por lei complementar, em função da previsão do art. 146, III da CF/88, in "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", Max Limonad, São Paulo, 2000, pg. 87/90.
43. O STF garantiu a superioridade do art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-lei 406/68 frente às legislações municipais em diversas ocasiões, como no julgamento do RE 237.689-6 /RJ, Relator Ministro Marco Aurélio; além disso, já definiu ser taxativa a Lista de Serviços de que trata o art. 156, III da CF/88, como no julgamento do RE 75.952 /SP, Relator Ministro Thompson Flores.
44. O STJ também já definiu ser taxativa a Lista de Serviços, como no julgamento do REsp 35.164 /RJ, Rel. Min. Eliana Calmon.
45. In Comentários à Constituição de 1988 – sistema tributário, 8ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1999, pg. 80.
46. In Aspectos teóricos e práticos do ISS, Dialética, São Paulo, 2000, pg. 45.
47. "Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza", in Curso de Direito Tributário (org. Ives Gandra da Silva Martins), vol. 02, 5ª edição, CEJUP, São Paulo, 1997, pg. 291.
48. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 150.
49. cf. ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, in "ICMS", 4ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 1998, pg. 30.
50. Leciona o Prof. ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA: "A Constituição, ao discriminar as competências tributárias, estabeleceu – ainda que, por vezes, de modo implícito e com uma certa margem de liberdade para o legislador – a norma-padrão de incidência (o arquétipo genérico, a regra-matriz) de cada exação.", in Curso de direito constitucional tributário, 14ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pg. 339.
51. "ISS – Base de cálculo – Serviços de concretagem – Questões conexas", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 102.
52. "ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 5.
53. "Comunicação e serviços de comunicação – inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376.
54. "A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 195.
55. "ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 4.
56. "Comunicação e serviços de comunicação – inconstitucionalidade do convênio CONFAZ nº 69/98", in Repertório IOB de Jurisprudência, JUL/2001, nº 13/01, caderno 1, pg. 376.
57. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 84/85.
58. "Mensagem", no presente trabalho, deve ser entendido como conceito designativo de "qualquer espécie de conteúdo transmitido", seja este gráfico, sonoro, visual ou de qualquer outra espécie.
59. In "Internet e competência tributária", Dialética, São Paulo, 2001, pg. 90, 131 e 136.
60. "A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 196.
61. "A tributação dos serviços de Internet prestados pelos provedores: ICMS ou ISS?", in RDT 74, Malheiros, pg. 197.
62. "ICMS: fatos geradores do ICM e do imposto sobre comunicação", in Temas de Direito Tributário, Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, pg. 5.
63. Este conceito contido na CF/88 foi desdobrado pelo artigo 2º, inciso III da Lei complementar 87/96, que fixa normas gerais em matéria de ICMS, dispondo que incide ICMS sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza."
64. In ICMS – Lei complementar Nº 87/96 comentada e anotada, 2ª ed., Síntese, Porto Alegre, 1997, pg. 58/59.
65. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 124.
66. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 133.
67. "Revolução da informação – Os meios eletrônicos e a tributação da nova realidade", in Revista Consultor Jurídico, 12.12.2000, pg. 5 de 15.
68. "TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".
2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)
3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.
9. Recurso provido."
69. Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. § 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.
70. Esta linha de argumentação utiliza também o artigo 110 do Código Tributário Nacional para fundamentar seu ponto de vista,, com o que não concordamos, cf. MARCO AURÉLIO GRECO, "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 135/136.
71. O serviço de provimento de acesso à Internet, se enquadra, como iremos expor, no conceito de "serviço de valor adicionado" à telecomunicação, previsto no artigo 61 da lei 9.472/97:
Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.
72. In "Internet e Direito", Dialética, São Paulo, 2000, pg. 133.
73. Um exemplo utilizado para se demonstrar que o provimento de acesso não se confunde com a telecomunicação que lhe é pré existente afirma que "o fato de alguém construir uma estrada não o torna prestador dos serviços de transporte que ocorrerão por esta estrada". Analisando esta mesma situação fática, podemos também adotar as seguintes conclusões:
a) o fato de um serviço (como o de transporte acima mencionado) utilizar, para sua efetivação, uma utilidade produzida por um serviço prévio (a estrada gerada pela construção civil), não o descaracteriza como serviço autônomo; logo, a utilização, pelo provedor de acesso, do layer físico da telefonia não deve descaracterizá-lo como serviço autônomo;
b) a prestação do serviço de construção da estrada não impede a existência de outros serviço prévios, sobre a mesma base, da mesma natureza (construção civil), como, por exemplo, o serviço de terraplanagem, que tenham gerado a utilidade (terreno aplainado) sobre a qual se prestou o serviço de construção da estrada; logo, não deve haver impedimento na efetivação de um serviço de comunicação sobre a utilidade prévia fornecida por outro serviço de comunicação, como no caso do provimento de acesso à Internet e o serviço de telefonia.
74. "ICMS e estabelecimento virtual", in Internet e direito, Dialética, São Paulo, 2000, pg. 141.
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