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Flexibilização do direito do trabalho

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21/07/2015 às 01:15

3. DURAÇÃO DO TRABALHO

A Carta Maior de 1988 em seu art. 7°, inciso XIII, determina que: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultadas à compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Desta forma a CF 1988, art. 7°, inciso XIII e o art. 58, CLT, passaram a determinar que a jornada de trabalho não ultrapasse as 8 h diárias, 44 h semanais e 220 h mensais.

Para entendermos essas 220 hs, faz-se necessário admitirmos um mês comercial de 5 (cinco) semanas que deverá ser multiplicado pelas 44 hs semanais sendo a jornada mensal de 220 hs.

Nos casos de jornadas inferiores, para se ter a quantidade de horas laboradas mensalmente, deve-se multiplicar o número de horas trabalhadas semanalmente e por cinco semanas que equivale a um mês comercial, entendimento mais aceito pela jurisprudência.

Porém, para se compor as horas trabalhadas por dia, não se deve computar o período de intervalo concedido ao empregado.

Não é aceita pela legislação pátria a alteração da jornada de trabalho que traga prejuízos ao empregado, sendo nulo, todo e qualquer acordo entre as partes, mesmo que com declaração expressa do empregado ou com redução na proporção do salário.

Algumas atividades possuem jornadas especiais por força de lei ou acordo coletivo. Caso não exista a norma coletiva criando essas jornadas especiais, as empresas poderão sofrer penalidades previstas e a possibilidade de arcar com pagamentos de horas extras.

De acordo com a necessidade do empregador, este pode formular o período de jornada no contrato de trabalho, bastando que não fira a proteção da lei, podendo, desta forma, ter empregados horistas, diaristas ou mensalistas.

Temos uma jornada especial registrada na ordem econômica do trabalho um regime de 12 x 36, ou seja, 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso. Embora esta jornada não esteja prevista em lei, tem sido adotada, por diversas normas coletivas, sindicatos e tolerada pela jurisprudência, pois se leva em consideração as necessidades das empresas com segmentos específicos, tais como as áreas da saúde e segurança.

Tal procedimento só torna-se possível com a existência de norma coletiva, impedindo que a empresa implante outro horário.                                                                      

3.1.        OS VÁRIOS ASPECTOS DA DURAÇÃO DO TRABALHO

A duração do trabalho é limitada em três sentidos diferentes segundo Orlando Gomes e Elson Gottschalk (GOMES; GOTTSCHALK, 2008, p. 298/299).

O primeiro envolvendo duas pausas intermediárias que é a jornada de trabalho, dosando o trabalho com pausas cientificamente aplicadas no interesse do trabalhador; o segundo seria o trabalho semanal envolvendo o repouso hebdomadário e os dias festivos. Respeitado pela lei, tendo em vista os costumes religiosos que preferencialmente se dá aos domingos bem como os dias de guarda, sejam cívicos ou religiosos que deverão ser remunerados por força de disposição Constitucional (art. 5°, VI, CF) [10] e regulamentação legal; e por fim o trabalho anual, que compreende os dias de férias remuneradas, não decorrendo da conduta do empregado em face do empregador, de sua boa fé ou má capacidade produtiva, mas leva-se em conta o cumprimento de alguns pressupostos legais estabelecidos para a sua aquisição, como por exemplo, o vencimento do período aquisitivo que é constituído pelos primeiros doze meses de vigência do contrato de trabalho.     

3.2.        CONSTITUCIONALIDADE

Segue abaixo o art. 62 da CLT:

Não são abrangidos pelo regime previsto neste capitulo:

     I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

     II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito no disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.    

Muitos entendem ser inconstitucional o art. 62 da CLT, pois a Constituição estabelece que deve trabalhar oito horas diárias e 44 semanais (art. 7°, XIII). Entretanto, o art. 62 da CLT não menciona em nenhum momento que o empregado deva trabalhar mais do que o previsto em lei, apenas que os trabalhadores que não tem controle de horário e gerentes deixem de ter direito as horas extras, pois em alguns casos, por exercerem trabalhos externos, fica difícil qual o horário que prestam serviço, em outros casos o empregado faz o horário que quer, podendo por vezes entrar mais cedo e sair mais tarde, ou entra mais tarde e sair mais cedo.

No caso dos gestores, verifica-se o poder de direção do empregador muito menor, e em muitos casos é o empregado que determina muitas coisas, justamente por ter encargo de gestão. Assim, não tem as referidas pessoas direito às horas extras não sendo desta forma o art. 62 da CLT inconstitucional.

3.3.        APROVEITAMENTO ÚTIL DO LAZER

Com a aquisição das férias anuais remuneradas o empregador passa a auferir maior tempo livre, tendo desta forma uma oportunidade para o aproveitamento útil do lazer.

A finalidade de todo descanso intercorrente com os períodos de trabalho é a restauração das energias perdidas e a criação de condições para que o empregado volte a sua jornada com boa condição física e moral.

Desta forma, deve o trabalhador fazer um bom aproveitamento de suas férias e de outros descansos, pois caso contrário, acarretará em fadiga proveniente de um trabalho excessivo que se somará com nova fadiga proveniente do mau aproveitamento do lazer.

O descanso, não deve ser inativo, devendo o trabalhador praticar atividades producentes, adversas daquelas normalmente desenvolvidas, como por exemplo, a prática de atividades físicas, recreação com objetivos culturais, etc.


4. CONCEITO DE HORAS EXTRAS

As horas extras podem também ser chamadas de horas extraordinárias ou horas suplementares.

São aquelas horas que ultrapassam os da jornada de trabalho diária, ou seja, a Carta Magna nos diz que as horas trabalhadas não poderão ser superiores à oito horas; portanto o que ultrapassar esse limite de horas, será denominado de hora extra.

Segundo Sérgio Pinto Martins, horas extra é “as prestadas além do horário contratual, legal ou normativo, que devem ser remuneradas com o adicional respectivo” (MARTINS, 2009, p. 500).

A hora extra pode ser realizada antes do início do expediente, durante os intervalos destinados a descanso e alimentação, como também podem ser realizadas após o termino normal do expediente.


5. ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS

O acordo de prorrogação de horas é um pacto estabelecido entre as partes de da dilatação da duração normal da jornada de trabalho mediante o pagamento de adicional de horas extras podendo ser feito por prazo determinado ou indeterminado.

Deve ser necessariamente escrito, podendo ser um adendo ao contrato de trabalho ou inserido no próprio pacto laboral, ou ainda, por meio de acordo ou convenção coletiva.

O documento deve constar a remuneração da jornada suplementar que seria de 20% (§ 1° do art. 59 da CLT) e quando houvesse a inexistência de acordo escrito o adicional deveria ser de 25% (antiga súmula 215 do TST). Porém, hoje não mais se aplica, pois o adicional é de pelo menos 50% nos dias normais e 100% nos domingos e feriados, porem é comum encontrar nos acordos ou convenções coletivas percentuais diferenciados, variando pela quantidade de hora ou dia da semana. Vale destacar que ainda que não haja acordo entre as partes, o empregado poderá reivindicar as horas extras com adicional em processo trabalhista.

A legislação, visando garantir proteção ao empregado, não deixa com que o limite de tempo fique por conveniência do empregado. A CLT tratou deste assunto em seu art. 59, determinado que o número excedente deverá ser de 2 (duas) horas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

Os acordos em regime 12 por 36 horas no entendimento pacífico da jurisprudência tem se posicionado no sentido de validar tais acordos, vejamos:

HORA EXTRA – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS – Tendo em vista o disposto no art. 7°, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociação coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociação entre os representantes das categorias definidas. Por outro lado, o art. 7°, XII, da Carta Política faculta a compensação de horário, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor quaisquer limitações. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime o revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, § 2°, da CLT, que dispõe sobre a faculdade de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensação, desde que não ultrapasse o limite máximo de 10 horas, refere-se, expressamente, às jornadas diárias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogação não é diária, pois existe período de 36 horas para descanso. (BRASIL. TST. RR 335882/1997 - 5ª T. – Rel. Min. P/o Ac. Levi Ceregato, DJU 08.10.1999, p. 407).

RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. HORAS EXTRAS. REGIME DE 12 X 36. VALIDADE. Do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional, extrai-se que havia norma coletiva prevendo acordo de compensação em regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso e que a reclamante efetivamente cumpria a jornada prevista na referida norma. O acórdão regional não emprestou validade ao regime de compensação, uma vez que extrapolava o permissivo do artigo 59 da CLT, o que afronta o artigo 7º, XIII, da Constituição Federal. (BRASIL. TST-RR-74386/2003-900-04-00.9. 7ª Turma PPM/ re).

O acordo individual entre as partes poderá ser substituído pelo acordo de trabalho, ou seja, havendo previsão nesse acordo, não há necessidade de termo de prorrogação entre as partes.  Na hipótese de o empregado ultrapassar às duas horas extras por dia, o empregador terá que pagá-las, pois o obreiro já efetuou o trabalho desprendendo energia, não podendo o empregador devolver o esforço do empregado, tendo ainda que pagar multa administrativa.

O labor superior a 10 horas faz com que o obreiro perca parte de sua concentração, ficando desta forma mais cansado, podendo ocasionar acidentes de trabalho.

O art. 413 da CLT diz que: “é vedado prorrogar a duração normal diária do trabalho do menor, salvo em se tratando de acordo de compensação ou força maior”.

Os bancários só poderão prorrogar sua jornada em até oito horas, devendo ao final cumprir 40 horas semanais (art. 215 da CLT).

No caso de atividades insalubres, quaisquer prorrogações só deverão ser feita com a licença prévia das autoridades competentes em matéria de segurança e higiene do trabalho (art. 60 da CLT), pois as atividades insalubres poderão afetar a saúde do obreiro.

As prorrogações que não atendam a essas regras serão nulas, valendo apenas para as atividades insalubres e não para as de periculosidade.

As prorrogações que não tenham a licença do Ministério do Trabalho, configuram infração administrativa com penalidade descrita no art. 75[11] da CLT.

A variação entre 5 (cinco) e 10 ( dez) minutos diários não serão computadas como horas extras ( CLT, art. 58, § 1 °) [12]. A jurisprudência considera como trabalho extraordinário os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, que também pode ser considerado período residual. Deve haver um limite de tolerância para a marcação de pontos geralmente de cinco minutos antes; Portanto, o que exceder será considerado extra, sendo que todos os minutos devem ser computados como extra e não apenas os que excederem dos cinco minutos (Súmula 366 do TST). O empregador não poderá descontar os cincos minutos quando o empregado chegar mais tarde ou atrasado, ou sair mais cedo, totalizando no máximo dez horas por dia.

As horas extras prestadas com habitualidade, pelo menos pelo período de um ano, se suprimidas, dão ao empregado o direito de uma indenização de um mês de horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses e prestação de serviços acima da jornada normal. O cálculo irá observar a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos doze meses, multiplicada pelo valor do dia da hora extra do dia da supressão (Súmula 291, do TST).

Uma vez que o empregado contrate as horas extras, deverá prestá-las sem se esquivar, salvo com existência de motivos que sejam justificados; diferente disso, o empregado poderá ser punido, podendo até mesmo ser dispensado por justa causa.

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