3. DO PROCEDIMENTO
3.1 Generalidades
O processo se exterioriza por meio do procedimento, que indica o caminho a ser percorrido até a decisão final. O procedimento pode ser comum (previsto no Código de Processo Penal e Lei nº 9.099/1995), ou especial, que o caso do procedimento por crime previsto na Lei nº 6.368/1976.
Por disposição expressa da Lei nº 10.409/02, aplica-se subsidiariamente a ela o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal (art. 27), restando afastada, portanto, toda parte processual da Lei nº 6.368/1976.
O caput do art. 28 da Lei nº 10.409/02 foi vetado porque foi considerado inconstitucional, tendo em vista que a CF determina que a prisão em flagrante seja comunicada imediatamente ao Juiz (art. 5º, inciso LXII), enquanto que o texto vetado previa a comunicação no prazo de vinte e quatro horas. O excesso de rigor na análise do artigo não se justifica, uma vez que o texto não proibia a comunicação imediata ao Juiz, apenas fixando prazo máximo. O que ocorreu foi, mais uma vez, a manutenção de um corpo sem caput (cabeça).
3.2 Da faz policial
Prevê a lei que o auto de prisão em flagrante só pode ser feito depois da lavratura de um laudo preliminar da constatação, mas que não precisa ser lavrado por pessoa com habilitação técnica (art. 28, § 1º). Caso tenha seja um perito a aquele que lavrou o laudo preliminar, não restará impedido da lavratura do laudo definitivo (art. 28, § 2º).
O inquérito policial tem prazos de quinze e trinta dias para réus preso e solto, respectivamente, podendo respectivos prazos, serem duplicados pelo Juiz, mediante pedido da autoridade policial (art. 29).
O Ministério Público terá prazo de 10 dias para o oferecimento da denúncia, sendo que a lei em comento reproduz, sem qualquer atenção ao princípio da racionalidade, providências já consagradas em nosso Direito Processual. Ela prevê, por exemplo, que o pedido de arquivamento rejeitado será encaminhado ao Procurador-Geral (art. 37, § 2º), ensejando a providência do art. 28 do CPP, o que torna insubsistente o povo preceito.
3.3 Fase judicial
O art. 32 teve o caput e § 1º vetados, eles dispunham:
"Art. 32. Antes de iniciada a ação penal, o representante do Ministério Público ou o defensor poderão requerer à autoridade judiciária competente o arquivamento do inquérito ou o seu sobrestamento, atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua participação no crime, ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.
§ 1º A solicitação, qualquer que seja a natureza ou a fase do processo, também poderá se basear em qualquer das condições previstas no art. 386 do Código de Processo Penal.
.........................................................."
As razões do veto restaram assim expostas:
"O Ministério Público é o titular privativo da ação penal pública, conforme disposto no art. 129, I, da Constituição. O juízo de conveniência a respeito da transformação de um inquérito ou de uma notitia criminis em ação penal é, repita-se, exclusivo do Ministério Público. Só ele está legitimado a pedir o arquivamento de inquérito policial. Por isso, mesmo quando o pedido feito pelo Ministério Público é indeferido em primeiro grau, a solução da controvérsia mantém-se sob a responsabilidade do mesmo órgão, dessa vez, contudo, do Procurador-Geral. É o que dispõe o art. 28 do Código de Processo Penal.
A hipótese de facultar ao defensor o pedido de arquivamento implica, portanto, limitação ao exercício constitucional da ação penal pelo Ministério Público, pois, em caso de deferimento do pedido feito por advogado ao juiz, o Ministério Público ficaria impedido de exercer sua prerrogativa constitucional.
Por outro lado, não há prejuízo para a defesa, pois continua ela dispondo do instrumento constitucional do habeas corpus.
O §1º do art. 32, por indissociável do caput, resta prejudicado".
O art. 129, inciso I, da CF foi mal interpretado, uma vez que ele institui que somente o Ministério Público tem atribuição para promover a ação criminal de iniciativa pública. Isso não o transforma em dominus litis, apenas lhe dá legitimação para a propositura da ação em nome do Estado, detentor do ius puniendi. Decidir sobre o recebimento da denúncia ou da queixa é da competência do Juiz, que poderá rejeitar a petição inicial. Dessa decisão caberá recurso em sentido estrito (Código de Processo Penal, art. 581, inciso I), ao qual poderá ser negado provimento pelo tribunal. Desse modo, resta claro que o MP não é dono da ação criminal.
Caso o Juiz entenda cabível a petição inicial (denúncia ou queixa), o réu poderá impetrar habeas corpus se verificar, por exemplo, a ausência de justa causa, manifestada pela ausência de qualquer uma das condições da ação. O veto representa, portanto, a consagração de posição equivocada sobre o preceito constitucional. Ora, verificando o Juiz a impunibilidade do acusado, em face de doença mental, admite o CPP a suspensão do processo (arts. 149-152). O requerimento do incidente de insanidade mental pode ser feito pelo réu, mutatis matandis, não há justificativa plausível para o veto, isso quanto à suspensão.
Não obstante o exposto, a suspensão do processo por dependência grave levaria a posições contraditórias, se mantida também a parte material da nova lei, pois ela induz à idéia do sistema do duplo-binário, enquanto que a suspensão antes da sentença é própria do sistema vicariante, eis que não se poderá impor pena ao inimputável.
Quanto ao pedido de arquivamento baseado na personalidade do agente, circunstâncias do fato e insignificância de sua participação quando incapaz de entender o caráter ilícito do fato em decorrência de dependência grave, o veto, não pela motivação inserta na Mensagem nº 25, é coerente, uma vez que poderá fomentar o vício, a fim de alcançar a total impunidade. No caso de suspensão do processo de pessoa incapaz, deve-se internar provisoriamente o acusado ou determinar seu tratamento ambulatorial, a fim de que ela mereça o tratamento próprio, não se justificando o arquivamento puro e simples do processo, como um prêmio ao viciado. Então, vetada a possibilidade arquivamento do inquérito ou de sobrestamento do processo, prevalece a regra geral. O indiciado viciado, incapaz de entender o caráter ilícito do fato, será inimputável (Código Penal, art. 26, caput), podendo ter em seu favor a suspensão prevista no Código de Processo Penal, conforme exposto.
O art. 32, § 2º da Lei nº 10.409/02 consagra a delação premiada, inaugurada no Brasil pela Lei Hedionda (art. 8º, parágrafo único), [19] o que é criticável porque ela – delação premiada – constitui medida de caráter unicamente pragmático, conforme ensina Silva Franco, citando Molina:
"Dá-se o prêmio punitivo por uma cooperação eficaz com a autoridade, pouco importando o móvel real do colaborador, de quem não se exige nenhuma postura moral, mas, antes, uma atitude eticamente censurável. Na equação ‘custo-benefício’, só se valoram as vantagens que possam advir para o Estado com a cessação da atividade criminosa ou com a captura de outros delinqüentes, e não se atribui relevância alguma aos seus reflexos que o custo possa apresentar a todo sistema legal, enquanto construído com base na dignidade da pessoa humana". [20]
O parágrafo nupercitado diz que o "sobrestamento do processo ou a redução da pena podem decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado". O preceito inova, em relação à lei hedionda, uma vez que, implicitamente, estende o alcance do acordo à impunidade, ou seja, o indiciado delator não será punido. A inovação tem razão de ser porque o delator beneficiado com a redução da pena, pela "lei" do cárcere, deve morrer. Assim, o preceito restaria inócuo se mantida apenas a redução da pena. No entanto, a impunibilidade do delator não é novidade no sistema jurídico pátrio, ela já consta da Lei nº 8.884/1994, que admite o acordo de leniência, no que tange ao cartel (art. 35-C). [21] Caso o acordo tenha sido feito após o oferecimento da denúncia, o Juiz poderá deixar de impor pena ou reduzi-la, de um sexto a dois terços, não cabendo o sobrestamento do processo.
A Lei nº 10.409/02 remete seu aplicador à Lei nº 9.034/1995, que é a lei do colarinho branco (à brasileira – ressalte-se), permitindo a infiltração policial, técnica que na prática, só traz problemas. [22] A lei prevê, ainda, medidas já consagradas em nosso Direito, tais quais: a) acesso às informações fiscais, bancárias e patrimoniais; b) observação de sistemas de computação de instituições financeiras, mas por tempo determinado; c) escuta telefônica.
A nova lei (em comento) está repleta de palavras vãs, tendo em vista que ao mesmo tempo que remete seu aplicador ao Código de Processo Penal, reproduz preceitos deste. Com efeito, é inócuo prever que o Juiz pode discordar do pedido de arquivamento do inquérito e remeter o processo ao Procurador-Geral do órgão do MP (art. 37, §§ 2º e 3º), pois tal regra já consta de referido código (art. 28). Outrossim, é inútil dizer que se deve respeitar ao art. 5º, inciso LV, da CF, que determina a observância dos princípios do contraditório e ampla defesa (art. 38), eis que tão norma constitucional não depende de regulação por lei, sua eficácia é imediata.
Segundo a nova lei, as comunicações judiciais obedecerão à regra geral (art. 38, § 2º), ou seja, se o réu for citado por edital, serão suspensos o processo e o prazo prescricional (art. 38, § 6º).
O prazo para o oferecimento da denúncia é de dez dias (art. 37), sendo que o descumprimento de referido prazo possibilitará a propositura de ação de iniciativa privada subsidiária da pública, ou seja, o ofendido, ou seu representante legal, poderão, por intermédio de advogado, propor a ação por meio de uma queixa (CF, art. 5º, inciso LIX). No entanto, caso haja acordo com o MP, ou pedido de arquivamento do inquérito por este, não será admissível a iniciativa privada subsidiária da pública, uma vez que esta se fundamentará na inércia ou lentidão do parquet – tendo ele agido, não subsistirá o direito à iniciativa subsidiária.
O art. 39 da Lei nº 10.409/02 nada traduz. Ele enuncia que, além dos motivos da rejeição da denúncia insertos no art. 43 do Código de Processo Penal, poderão ensejá-la: a) inépcia, ausência de pressuposto processual ou condição da ação; b) ausência de justa causa. Fácil é a constatação de que o mentor da lei não se apercebeu de questões propedêuticas, relativas à técnica legislativa e às condições da ação. A primeira, conforme exposto, se manifesta pelo fato de se ter incluído palavras vãs na lei, enquanto a segunda se manifesta pela inserção de uma quarta condição da ação, que é a justa causa.
O art. 40 da nova lei traz toda roupagem do procedimento judicial, baseado unicamente na audiência de instrução e julgamento, na qual se ouvirá o interrogado, testemunhas e, finalmente, acusação e defesa, que em debates orais, sustentarão suas teses (art. 41). Mantém-se, pois, a oitiva do réu antes da produção da prova, o que é equivocado. Até mesmo o Código de Processo Penal Militar (Decreto- Lei 1.002, de 21.10.1969) instituía o interrogatório do réu após a oitiva das testemunhas. Aliás, essa concepção veio consagrada na Lei nº 9.099/1995. Nesse sentido, o próprio CPP, no que concerne ao flagrante, prevê a oitiva do autuado por último. Tudo isso só demonstra que a Lei nº 10.409/02 deveria restar mais atenta aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
O tempo para a sustentação oral (alegações finais orais), primeiro a acusação e depois a defesa, será de vinte minutos, podendo o Juiz ampliar o prazo para trinta minutos. Ressalte-se que se o Juiz ampliar o prazo em favor da acusação, deverá fazê-lo também em relação à defesa e vice-versa, isso em homenagem ao princípio do contraditório. E, se o Juiz, não ampliar o prazo no início dos debates assegurando apenas vinte minutos à acusação e depois pretender aumentar o prazo para a defesa, deverá primeiro conceder dez minutos à acusação e depois os dez restantes à defesa, isso em respeito ao princípio da ampla defesa.
O art. 41 da nova lei é silente quanto a replica e a tréplica, aqui mencionadas, podendo dizer que isso é inadmissível. Ora, desde que não restem violados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não há qualquer inconveniente na admitir tal prática. O artigo, ao mencionar a ampliação do prazo, preceitua que ela se dará "a critério do Juiz". Também, o CPP admite a analogia (art. 3º) e conforme exposto a lei em comento remete seu aplicador a ele. Finalmente, os debates, com réplica e tréplica, são previstos para o procedimento no tribunal do júri (CPP, art. 474, caput), o que permite a analogia. Assim, o que não se pode admitir é unicamente a quebra dos princípios mencionados, mas se respeitados, o Juiz poderá após a defesa, abrir prazo de dez minutos para a acusação, sendo que igual período deverá ser concedido para tréplica.
Durante o procedimento, poderão ser instaurados procedimentos incidentes para seqüestro ou indisponibilidade dos bens (art. 44, parágrafo único – ressalte-se que é mais um artigo cujo caput foi vetado). Tais medidas tem duração máxima de cento e oitenta dias, contada do oferecimento da denúncia (art. 45, caput). Importante notar, que a lei se preocupa com sua eficácia, condicionando o pedido de liberação do bem ao comparecimento pessoal do acusado (art. 45, § 1º).
4. CONCLUSÃO
Temos o hábito de criticar o legislador pátrio, mormente os que tem elaborado leis criminais nos últimos anos. A Lei nº 10.409/02 demonstra que nossa crítica é procedente, uma vez que não são raras as inserções de palavras vãs nas leis, bem como de normas incriminadoras confusas, violando o necessário garantismo.
O legislador deve ser uma pessoa sóbria, que não reste atento apenas a um (sub)sistema de uma sociedade complexa. Direito é comunicação e essa só é possível na sociedade, mas não pode admitir uma comunicação ditada por um único (sub)sistema da sociedade. É necessário que haja efetiva comunicação entre todos os (sub)sistemas, a fim de que não haja corrupção dos signos (alopoiese), ou, no mínimo, que as normas criminais sejam resultado de procedimento político que respeite à tradição (garantismo).
Toda vez que há um crime grave, os meios de comunicação de massa (sistema imprensa) preciona o Poder Executivo para dar uma providência imediata (sistema administrativo). Este preciona o Poder Legislativo (sistema político) para que nasça mais uma lei criminal, normalmente mais dura, eis que o provo já foi levado a acreditar (pela imprensa) que a nova lei resolverá o problema. Então, rapidamente nascem as leis criminais, normalmente imperfeitas. Isso apenas demonstra total violação ao funcionalismo, moderna corrente jusfilosófica que entende ser necessária a comunicação de todos os (sub)sistemas da sociedade complexa para a produção do Direito. Também, mesmo que não concordemos com o funcionalismo, a inflação legislativa atenta apenas às paixões populares, fomentadas pelos meios de comunicação de massa, viola o necessário garantismo.
Destarte, é melhor que repensemos todo o Direito, mormente no momento de criarmos novas leis, principalmente as criminais, uma vez que o que se percebe na atualidade é que se pretende dar solução à criminalidade apenas pela criação de novas leis incriminadoras, olvidando-se que, na maioria das vezes, o problema é anterior. Aliás, não devemos nos esquecer que é inócuo combater um problema lutando contra seus efeitos. Para superá-lo, devemos atacar suas causas. Sendo o crime, normalmente, efeito de muitos outros problemas existentes na sociedade complexa, são estes que precisam ser superados antes.
A Lei nº 10.409/02, vetada a parte material, praticamente não inova, salvo naquilo que foi apresentado, no tocante à defesa prévia antes do recebimento da denúncia e aos debates na audiência de instrução e julgamento, uma vez que sua parte processual, praticamente toda, já estava consagrada em nosso sistema jurídico, com aplicação à persecução criminal decorrente de crimes de entorpecentes.
NOTAS
01. O Decreto-Lei nº 4.657, de 4.9.1942, foi denominado de Lei de Introdução ao Código Civil. O Código Civil vigente na época era de 1916, sendo estranha a denominação. Referida norma não se restringe ao Código Civil mas se dirige à aplicação de todas normas jurídicas, mormente no que concerne à integração da lei.
02. Boa posição da CF, é a de não distinguir Direito Processual Civil de Direito Processual Criminal. Ela prefere tratar unicamente Direito Processual.
03. Cf. www.presidencia.gov.br, 8.4.03, 3h.
04. Em 07.12.2000 a Anvisa publicou a Resolução n. 104, de 06.12.2000, e retirou o cloreto de etila (lança-perfume) da Lista F2 (substâncias entorpecentes ou psicotrópicas), colocando-o na Lista D2 (Insumos químicos precursores, que não são proibidos, senão apenas controlados pelo Ministério da Justiça). Com isso, eliminou o caráter ilícito do cloreto de etila. Tal situação perdurou por uma semana. Em 15.12.2000 voltou a proibição.
05. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 357/358.
06. Seria absurdo, por exemplo, pretender que o cadáver fosse conservado até que a prova da morte fosse judicializada.
07. Acerca da instrumentalidade do processo, vide: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
08. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes – o poder congressual de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 14-19.
09. A informação se baseia no fato de não constar a razão do veto ao preceito na página da Presidência da República (www.presidencia.gov.br), que diz conter seu inteiro teor (consulta em 8.4.03, 23h30).
10. Idem.
11. GIANFORMAGGIO, Letícia. Direito e ragione tra essere e dover essere. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 25.
12. Idem, ibidem. p. 891.
13. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione – Teoría del Garantismo Penale. Roma: Laterza, 1990. p. 892.
14. GUASTINI, Riccado. I fondamenti teorici e filosofici del garantismo. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com Ferrajoli. Turim: Gianppichelli, 1993, p.49.
15. Idem, ibidem, p. 53.
16. DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Brasília: Instituto Tancredo Neves, 1987. passim.
17. Acerca do concurso de pessoas, nosso CP é inicialmente monista, enunciado que todo aquele que concorre para o crime responde por ele, não por outro (art. 29, caput), mas no § 2º do artigo nupercitado consagra a teoria dualista, pela qual participe pode praticar crime diverso do autor.
18. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 358.
19. Diz-se que a Lei nº 8.072/1990 é a Lei dos Crimes Hediondos, ocorre ela é tão ruim que pode ser denominada de lei hedionda, eis que pior que os crimes que enumera.
20. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a Lei 8.072/1990. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 318.
21. A respeito de tal acordo, que denominamos de acordo de conivência, vide: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Prescrição penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 120/121.
22. O autor foi Tenente da Polícia Militar do Distrito Federal e, mais, percebe que há certa razão na máxima "o homem é produto do meio". É muito perigoso deixar um policial convivendo com traficantes, verificando o quanto é "fácil" a riqueza decorrente de atos ilícitos. A LEP é sábia em perceber que o pessoal penitenciário tende a assimilar valores dos condenados. Será que a lei não percebe a grande possibilidade de existência do "policial bandido", ao lhe dar imunidade?
