O preso provisório deve votar “se possível”
Não há vedação legal que impeça o preso provisório de votar. É um direito subtraído que deixa o cidadão preso provisoriamente em débito com a Justiça Eleitoral. Num país em crescimento como o Brasil, em que as instituições necessitam diariamente ser reafirmadas e no qual a sociedade dá os primeiros passos em busca de organização, o exercício da cidadania, incluídos aí direitos e deveres do indivíduo garantidos constitucionalmente, passou a ser objeto de urgência, ao mesmo tempo em que, a cada instante, são observados desrespeitos às garantias constitucionais.
De acordo com o artigo 15, III da Constituição da República Federativa do Brasil, a perda ou suspensão dos direitos políticos só se dará nos casos de: “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”. Ou seja, à pessoa julgada culpada em última instância e condenada.
A esse respeito o TSE editou a Súmula nº 9, publicada no DJ de 28, 29 e 30/10/92 que impõe:
“A suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação dos danos”.1
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 assegura o direito do preso provisório de votar e de ser votado, tais direitos somente serão cassados nas hipóteses previstas no art. 15 da CRFR/88, nas quais não se incluem os indivíduos encarcerados de maneira provisória. Por outro lado, o Código Eleitoral (Lei 4.737/65), impõe penalidades àqueles que, obrigados a votar, não se justificam perante a Justiça Eleitoral em até 60 (sessenta) dias após a realização da eleição, imputando-lhes multa por cada turno em aberto.
Os presos provisórios são aqueles que ainda não sofreram condenação com trânsito em julgado, isto é, são aqueles autuados em flagrante que ainda respondem um processo; presos preventivamente que irão a julgamento por júri popular; ou aqueles que embora condenados por sentença penal, ainda estão recorrendo desta. Portanto, cabe ressaltar que os presos provisórios ainda não estão com seus direitos políticos suspensos, pois tal suspensão somente ocorre com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
A Resolução nº 20.105/98, que dispõe sobre os atos preparatórios na Eleição de 1998, em seu artigo 5º, ordenou a instalação de Seções eleitorais em estabelecimentos de internação coletiva. O direito dos presos provisórios ao voto foi instituído também pelas Resoluções TSE nº 20.471, de 14 de setembro de 1999, nº 21.804, de 08 de junho de 2004 e nº 22.190, de 18 de abril de 2006. Essas resoluções cumprem protocolos de processos oriundos de Tribunais Regionais Eleitorais, de vários estados brasileiros, que pretendem ultimar o organismo superior a posicionar-se sobre o cumprimento da lei. Os procedimentos resolutivos do TSE condicionam o direito do voto do preso provisório, à possibilidade de levar urnas aos locais de detenção e, ainda, a transferência do endereço residencial desses presos para a jurisdição do presídio. A regra é estabelecida ainda pelo artigo 49 da Resolução nº 20.997/2002.
O Código Eleitoral estabeleceu no seu artigo nº 136.
“Deverão ser instaladas Seções nas vilas e povoados, assim como nos estabelecimentos de internação coletiva, inclusive para cegos, e nos leprosários onde haja, pelo menos, 50 (cinqüenta) eleitores.”, “Parágrafo único. A Mesa Receptora designada para qualquer dos estabelecimentos de internação coletiva deverá funcionar em local indicado pelo respectivo diretor, o mesmo critério será adotado para os estabelecimentos especializados para proteção dos cegos”.
Dos 27 Estados brasileiros, apenas 08, até as últimas eleições, cumpriram na medida do possível, o estabelecido nas Resoluções do TSE, possibilitando ao preso provisório, através dos Tribunais Regionais dos Estados, o direito ao exercício do voto, são eles: Acre, Amazonas, Ceará, Espírito Santo, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Sul e Sergipe. Infelizmente, esse procedimento de boa vontade, não garantiu a prática do direito a totalidade dos presos provisórios, pois no universo carcerário desses Estados, há presídios com problemas graves nos quais o direito do voto do preso provisório, implicaria sobremaneira na segurança de modo geral. Alguns juízes eleitorais são contrários a disposição de urnas de votação nos presídios sob a alegação de que comprometeria a fiscalização dos partidos políticos, através de seus correligionários, cujo acesso aos presídios poderia ser negado e, portanto, a eleição nesses estabelecimentos, ficaria sujeita a impugnações, atrapalhando o processo eleitoral.
Segundo o presidente da Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados, deputado Luiz Eduardo Greenhalgh, em São Paulo, por exemplo, chega a haver pessoas que aguardam julgamento, presas provisoriamente, por até dezessete anos. Excluídos do processo eleitoral e do interesse político-jurídico, esses homens e mulheres revoltam-se contra o sistema que aduz “os presos provisórios devem votar, se possível”.
Inserida no contexto do direito do voto negado ao preso provisório, a Organização Pastoral Carcerária, instituição ligada à Igreja Católica, afirma ser a exclusão política um fator de marginalização que conduz a essas respostas violentas dos presos, visando chamar a atenção da sociedade civil para o problema.
Com base em dados do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, órgão do Ministério da Justiça, o Brasil possui 308 mil presos, sendo 67 mil na condição de provisórios. Aproximadamente 3,5 mil pessoas são presas mensalmente e permanecem nos presídios, representando 41 mil presos a mais por ano.
O Desembargador Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Rondônia, recebeu em, 26 de janeiro de 2006, no seu Gabinete, os representantes da Comissão Especial do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH para tratarem sobre o direito de voto para presos provisórios. O pedido foi feito pelo Juiz Sérgio William Domingues Teixeira, Titular da 1ª Vara de Execuções e Contravenções Penais da Comarca de Porto Velho e Corregedor dos Presídios na Comarca da Capital ao Desembargador Gabriel Marques de Carvalho, que ficou de avaliar e levar ao Pleno para conhecimento e análise dos demais membros da Corte Eleitoral.
A entrega do documento ao presidente da Corte Eleitoral foi acompanhada pelo Diretor do DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional, Maurício Kuehne e da Ouvidora do Departamento, Carla Polaine e do Juiz Alexandre Miguel, Auxiliar da Presidência do Tribunal de Justiça de Rondônia, que foram ao Estado para apoiar a iniciativa.
Sustenta o magistrado que o direito do preso provisório votar não pode ser restringido, “sob pena de afrontar-se a dignidade do preso, a dignidade da pessoa humana e, por conseguinte, o próprio Estado Democrático de Direito”. Salienta que cabe à Justiça Eleitoral instalar Seções eleitorais onde existam pelo menos 50 (cinqüenta) eleitores aptos a votar, incluindo-se aí as penitenciárias ou unidades semelhantes de recolhimento de presos.
O Juiz Sérgio William informa ao TER que em Porto Velho, hoje, existem mais de dois mil presos em regime fechado, distribuídos em quatro unidades prisionais, sendo três masculinas (área da 23ª Zona Eleitoral) e uma feminina (na área da 2ª Zona Eleitoral), sendo que cerca de 710 (setecentos e dez) presos, são provisórios, todos indevidamente excluídos do processo eleitoral.
O Juiz pede ao Tribunal Regional Eleitoral providências para que seja realizado o cadastro, alistamento eleitoral ou transferência da inscrição eleitoral dos presos provisórios que se encontram aptos a votar, a fim de eliminar, de uma vez, “essa grave omissão do Estado”.
Entende o Juiz Sérgio William que:
“O voto é o único instrumento que detém a categoria dos excluídos para fazer avançar suas possibilidades emancipatórias, garantindo, então, aos presos, a cidadania em um nível elevado de participação social, o que lhes permitirá que suas vozes ecoem e possam ser ouvidas em todos os cantos do país, vislumbrando-lhes horizontes de esperança em dias melhores”.2
A esse respeito também se posiciona o Ministério da Justiça, através do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Processo nº 08001.002269/2001-11, cujo assunto: Voto do Preso. Reivindicações de Presidiários, Parecer (*), aprovado na 315ª Reunião Ordinária do CNPCP, publicada em 27 de outubro de 2005, em São Luiz do Maranhão, assinado pelo Exmo. Dr. Carlos Lélio Lauria Ferreira, Conselheiro Relator. Texto na íntegra no Anexo I.
O festejado doutrinador José Afonso da Silva, colabora:
“A norma constitucional do inciso LVII, agora sob nosso exame, garante a presunção de inocência por meio de um enunciado negativo universal: ‘ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Usa-se de uma forma negativa para outorgar uma garantia. Na verdade, o texto brasileiro não significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário, especial ou extraordinário”.3
Vale a pena conferir, ainda, a lição do Mestre Alexandre de Moraes:
“A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continuam sendo, pacificamente, reconhecidas pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seus status libertatis. Desta forma, permanecem válidas as prisões temporárias, em flagrante, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado”
Nesse panorama, a pessoa acusada presume-se inocente até que passe em julgado de sentença penal que a condene consagrando-se, deste modo, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal de modo que o Estado nos seus mais diferentes segmentos, deve abster-se de considerar culpado aquele que ainda não foi submetido à decisão final da atuação jurisdicional, porquanto, como afirmado nas diversas colocações do tema, há a presunção constitucional relativa de não culpabilidade, mesmo que para recorrer tenha que se recolher preso. Aliás, o entendimento maciço é de que a aludida suspensão dos direitos políticos “não é pena acessória”, mas sim conseqüência da condenação criminal, razão pela qual seus efeitos operam-se automaticamente, sem a necessidade de se fazer qualquer referência no dispositivo da sentença condenatória.
Não obstante o entendimento majoritário na doutrina e jurisprudência de que a suspensão dos direitos políticos é mera conseqüência do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória, não importando o delito ou o montante da pena cominada e até mesmo a sentença nada declare quanto aos direitos políticos do condenado, criou-se a respeito, correntes de pensamentos divergentes.
Orlando Soares, de posição menos ortodoxa, entende que, em consonância com o disposto no artigo 5º, XLVI, alínea “e”, da Constituição Federal, que versa que a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, a suspensão ou interdição de direitos, enquanto não for editada norma regulamentadora, não poderá haver a suspensão dos direitos políticos.
Nesse sentido, acrescenta o constitucionalista, in litteris:
Ademais, é Princípio Geral de Direito, aceito pela consciência democrática, que os impedimentos e restrições de qualquer espécie devem derivar de expressa disposição legal, ao passo que as interpretações que favorecem o direito de alguém hão de ser entendidas extensivamente.
Por conseguinte, é forçoso concluir que, em virtude dos preceitos constitucionais e legais acima invocados, nada obsta o exercício do direito de voto por aqueles que se encontram custodiados pelo Estado, em estabelecimentos prisionais, quer em caráter provisório, quer cumprindo pena [...]
Cumpre esclarecer que essa superlotação carcerária amontoa-se indignamente nos estabelecimentos prisionais brasileiros demonstrando claramente que essa população, não desperta a atenção política, exatamente pelo fato impeditivo do ato de votar, ou seja, o preso não vota e, por isso, não interessa.
Em linha diversa ainda é o posicionamento de Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior, ao defender que somente no caso de encarceramento do condenado haveria a suspensão dos direitos políticos. Na defesa desse entendimento, manifesta-se o autor:
Se o condenado estiver no gozo de seus status libertatis, por ter sido beneficiado com o sursis ou por estar em liberdade condicional, por exemplo, sem limitações que impliquem horários de recolhimento ao cárcere, ao contrário do que ocorre com a prisão aberta em que há apenas autorização de saída para o trabalho, não poderá ter seus direitos suspensos.5
Outros estudiosos no assunto têm compreensão diversa, pois entendem que a medida extrema da suspensão dos direitos políticos deveria direcionar-se unicamente às hipóteses de cometimento de crimes dolosos, pois que só aí caracterizaria comportamento reprovável e capaz de justificar o afastamento do cidadão da história política de seu país.
Em relação a esse aspecto, traz-se a luz a manifestação de Edílson Pereira Nobre Júnior:
Alvitro, portanto, que, demais da natureza de aplicabilidade plena de que é portador o art.15,III, da Lei Fundamental deve ter o seu alcance reduzido, excluindo-se de seu âmbito os crimes praticados com culpa strictu sensu, uma vez que a postura do seu autor não se reveste de ultraje inconciliável com a condução da boa gerência da coisa pública, por ausente o expressivo escopo de delinqüir.6
Já para Jane Justina Maschio, persistem os direitos políticos quanto aos condenados criminalmente mesmo com relação aos encarcerados, pelo menos quanto ao direito de voto:
A par de todas as discussões acerca do alcance da norma restritiva do direito à cidadania, forçoso é concluir-se que, a exemplo dos analfabetos e dos maiores de dezesseus anos e menores de dezoito, os direitos políticos dos condenados criminalmente com sentença transitada em julgado sofrem, sim, algumas restrições. Não podem eles, por exemplo, concorrer a cargo eletivo (ius honorum) ou filiar-se a partido político. Todavia, tendo em vista o norte exegético indicado pelo princípio da universalidade do sufrágio, alicerçado nos princípios e regras constitucionais da igualdade e da liberdade e de que todo poder emana do povo e em seu nome é exercido, é de se ter como intocáveis os direitos políticos do condenado no que se refere ao direito de votar (ius sufragium).7
Nesse aspecto, instiga-se a respeito de qual teria sido a razão, o motivo de a Assembléia Nacional Constituinte de 1988, ao contrário do que dispunham as Constituições anteriores, ter reduzido a restrição ao direito de alistamento, expressamente, apenas aos estrangeiros e, durante o serviço militar obrigatório, aos conscritos, foram compulsados os anais daquela Casa Legislativa por ocasião da votação do Capítulo IV, Dos Direitos Políticos.
Ao examinar os trabalhos das subcomissões da Câmara dos Deputados, especialmente o trabalho da Subcomissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, observou-se o seguinte parecer acerca da Emenda nº 294, ao anteprojeto do Relator da Comissão, apresentada em 1º de junho de 1987, de autoria do Deputado José Genoíno, do Partido dos Trabalhadores de São Paulo, que pode estar apto a revelar o pensamento da Assembléia Constitutiva acerca da matéria:
Dá a seguinte redação ao § 1º do artigo 11 e, acrescenta novo parágrafo a este artigo, que passa a ser o 2º, enumerando-se os demais.
§ 1º É obrigatório o alistamento de todo brasileiro com dezesseis anos completos, não podendo ser excluídos do alistamento eleitoral por razões de sexo, raça, grau de instrução, fortuna, convicção política, fé religiosa, profissão e condenação criminal.
§ 2º O exercício do voto é sempre facultativo.
Parecer
O ilustre constituinte José Genoíno sugere nova redação ao § 1º do artigo 11 da Subcomissão 1-b, estabelecendo o princípio do voto facultativo, instituto que considera imprescindível numa sociedade democrática.
[...]
Quanto às condições estabelecidas para o alistamento eleitoral, não vemos conveniência, nem necessidade do acréscimo sugerido, pois, quando se estabelece que “todos os brasileiros têm direitos”, o termo é abrangente, independentemente de sexo, raça, instrução ou qualquer outra qualificação.
Ao que tudo indica, nem mesmo os constituintes de 1988 pretenderam impor aos condenados a suspensão de seu direito de votar. Primeiro porque, ao contrário das Cartas Constitucionais anteriores, a atual fez-se silente quanto à impossibilidade de os indivíduos nessa situação se alistarem, e, segundo, a proposta de emenda proibindo tal discriminação em relação ao condenado pareceu desnecessária ao relator da Subcomissão de Direitos Políticos, ante o princípio constitucional de que todos os brasileiros têm direitos iguais.
Impressionante a sensação de injustiça, por exemplo, quanto a aplicação da medida de suspensão dos direitos políticos a um cidadão ou cidadã, condenado por uma lesão corporal leve, decorrente de um desentendimento durante uma partida de futebol ou envolvido numa colisão de veículos ou até mesmo num acidente grave, no qual um homem ou mulher de bem se envolve e por conseqüência é condenado por homicídio culposo. Em muitos desses casos o cidadão é levado à condição de custódia e, a norma restritiva sob enfoque (artigo 15. “É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (...) inciso III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”), indica tão somente a perda temporária da capacidade de ser votado, ou seja, sua elegibilidade, mas não a sua capacidade e direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos, ou seja, sua alistabilidade, plenamente compatível com o cárcere.
1 Código Eleitoral Anotado. 5ª ed. Brasília: TSE/SDI, 2002.p.351
2 http://www.TRE-RO.gov/notícias/notícia1009.html
3 Da Silva, José Afonso.Comentário Contextual à Constituição.SP:Malheiros Editores Ltda.,2006,p.155
4 Moraes, Alexandre de.Direito Constitucional.13ª ed.SP:Atlas, 2003.p.132
5 CINTRA.Jr.Dyrceu Aguiar. A Suspensão de Direitos Políticos em Face dos Princípios da Individualização da Pena e da Personalidade. In:Revista Brasileira de Ciências Criminais.n.15.1996.
6 NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa humana. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=161>. Acesso em: 30 nov. 2006
7 MASCHIO, Jane Justina. Os Direitos Políticos do Condenado Criminalmente. Resenha Eleitoral.Nova Série, Florianópolis, v.7,n.1,p.60,61,jan.jun.2000
