Objetiva esse trabalho a compreensão do PLC 122/2006, refletindo sobre sua ligação aos movimentos sociais favoráveis a sua aprovação, buscando sua realização no sistema punitivo brasileiro. Partindo de uma reflexão acerca do sistema punitivo e da

1 - Introdução

A concepção moderna de sexualidade, que engloba o sexo biológico, a identidade de gênero e a orientação sexual têm sido abordadas em vários campos das ciências sociais como fruto da necessidade contemporânea em debater aspectos ligados à diversidade sexual. Fato é que, atualmente, a temática tem vindo à tona de forma recorrente, em meio ao crescente movimento em torno das questões que envolvem a discriminação de pessoas, que fazem parte de grupos determinados, que compõe a nossa sociedade. Uma crescente onda de movimentos sociais em prol de maior igualdade de tratamento, garantias a serem asseguradas e de uma normatização destas em busca da “segurança” punitiva pela norma.

Essas eclosões de movimentos surgem de uma maior mobilização dentro da democracia, de acesso aos processos de normatização, e de legislação, com a utilização das ferramentas possíveis e necessárias à criação de regulação por parte dos poderes aos quais foi delegada essa tarefa, e subjetivamente aos grupos que pressionam mudanças sociais. Surgem assim, de forma não abrupta, mas veloz, nos últimos tempos uma série de movimentos sociais que buscam a qualificação de seus direitos subjetivos afim de conectar-se aos princípios da Igualdade, e o da Dignidade da pessoa humana.

Baseado nos anseios dos grupos de apoio às causas anti-homofobia, que se traduzem em se postar contra atos discriminatórios ao relacionamento de pessoas do mesmo sexo, bem como a outras formas de discriminação que tenham como fato principal a orientação sexual do oprimido, sua identidade de gênero, ou qualquer forma de comportamento sexual que indique oposição ao modo de se relacionar do heterossexual, um modo de fobia (daí parte a criação do neologismo), medo, temor ou ódio desencadeado pela diferença é que surge uma demanda social pela proteção dos indivíduos pertencentes a estes grupos.

Em busca dessa igualdade de tratamento em forma, nos âmbitos em que o direito poderá atuar, é que os diversos movimentos sociais defensores da igualdade me princípio posicionam-se contra homofobia num esforço para criminalizar condutas condizentes com essa forma de pensar e de agir. De forma que, devido às forças congregadas desses movimentos, fez surgir o Projeto de Lei 122/2006 que trata da criminalização de condutas homofóbicas, trazendo modificações à já existente lei 7.716/89, que trata da discriminação racial, bem como trazendo modificações ao texto do Código Penal Brasileiro.

O projeto de lei 122/2006, ainda em trâmite, criminalizará essas condutas, e aplicará as sanções previstas em cada caso, criando mais uma norma carregada pelo formato impositivo e permeado do que Álvaro Pires chama de racionalidade penal moderna, que tem sua gênese no século XVIII e toma novas formas com o crescimento das forças midiáticas e de movimentos sociais autônomos.

Notadamente o autor traça uma crítica ao modelo punitivo em sua forma negativa, que se traduz em aplicar o mal a quem faz o mal, que foi tomando novas formas com essas pressões sociais e midiáticas. Baseando sua crítica no estudo histórico sobre os processos que levaram ao processo punitivo atual, e à crescente onda de normatização punitiva como forma de neutralização da atividade criminosa, o autor pontua o que levou a essa construção de pensamento voltada a punição (prisão – principalmente) em detrimento de uma construção positiva para resolução desse tipo de conflito social.

Intenciona assim esse trabalho identificar dentre os movimentos sociais, postuladores desses direitos e potenciais instigadores do PLC 122/2006 posturas correspondentes as suas formas de pensar a criminalização da homofobia, retirando das organizações e dos sítios de internet artigos, notícias e outros indicadores que postulem por uma construção do discurso e reflexão desses movimentos relativos ao PLC 122/2006 e se há nos discursos críticas ao processo de criminalização de condutas como forma de alcançar o seu objetivo.

2 - Homofobia

A construção do conceito de homofobia e, posteriormente, a seleção dentro do PLC 122/2006 das condutas consideradas como criminalizadas dentro deste conceito, demanda um maior aprofundamento no estudo da etimologia da palavra e da sua interpretação modificada pelos movimentos sociais no tempo.

O termo inicial da palavra homofobia foi utilizado pela primeira vez por George Weinberg em 1972, fazendo uma junção de dois radicais da língua grega, um correspondente a homo (semelhante) fobos (medo) a fim de definir uma correlação negativa com homossexuais e às homossexualidades, e que mesmo com o passar do tempo, segundo Rogério Diniz Junqueira (2007, p. 4) “embora tenha sido paulatinamente ressignificado o termo possui ainda fortes traços do discurso clínico e medicalizante que lhe deu origem.” Junqueira (2007, p.5) indica ainda que há uma composição de grupos divergentes: os que acreditam que a homofobia é uma doença e os que ainda buscam definir homossexualidade como doença, apesar das inúmeras indicações de retirada deste conceito dos manuais e indicativos médicos e psicológicos.

A concepção do termo nesta acepção é criticada por Junqueira (2007, p. 5) que indica que mesmo as ressignificações dadas pelos vários outros setores sociais são necessárias ao entendimento acerca de um determinado polo do saber, e que como qualquer outro conhecimento acerca de um fenômeno determinado de “verdades” da medicina há outras características a serem relatadas como formadoras, dizendo assim que:

Diante das “verdades” da medicina e da clínica, é preciso não esquecer que todas as formas de conhecimento, pensamento ou prática social são construções interpenetradas de concepções de mundo, ideologias, relações de força, interesses e que, assim como qualquer forma de conhecimento, seus enunciados e enunciações são produzidos em meio a tensões sociais, históricas, culturais, políticas, jurídicas, econômicas etc. Além disso, não é preciso negligenciar que, quer sejam da área médica, clínica ou de outra, pesquisas relacionadas às esferas da sexualidade podem ser (e comumente são) fortemente afetadas pelos padrões morais e religiosos de cada época, sociedade ou grupo hegemônico. (JUNQUEIRA, 2007)

A medicina busca explicar o fenômeno da homossexualidade de forma patológica, intentando descobrir de que forma o humano passa a ter um determinado comportamento sexual, ou uma forma heterogênea de identidade de gênero que lhe escape de uma configuração comum. É como suscitar uma necessidade destes em diferenciar por meio da ciência uma comunhão de seres, que já o são, por natureza, diferentes, sejam heterossexuais, homossexuais ou estando em outras condições de gênero e diversidade. Para Junqueira (2007, p.6) é na ciência que a homofobia pode encontrar “em certas representações, crenças e práticas ‘científicas’ uma forma laica e não religiosa de se atualizar, se fortalecer e se disseminar.” Esse posicionamento é apenas um acerca da homofobia, sendo exemplificativo, mas não o preponderante, sendo verdade que nos atuais patamares de interpretação do termo ele guarda uma correlação maior com aspectos sociais, educacionais, políticos, culturais e religiosos, de forma que, para Junqueira:

a homofobia passa a ser vista como fator de restrição de direitos de cidadania, como impeditivo à educação, à saúde, ao trabalho, à segurança, aos direitos humanos e, por isso, chega-se a propor a criminalização da homofobia. Abrem-se aí novas frentes de batalhas, fogos cruzados, possibilidades e paradoxos políticos. (JUNQUEIRA, 2007, p. 7)

Posições de combate a essa condição de “homofóbico” surgem com base em conceitos de uma heteronormatividade que se liga a concepção de que o sexo (natural) ou órgão sexual indica a posição à qual o indivíduo deva pertencer. Qualquer desvio desse conceito heteronormativo passa a condição de “desvio, crime, aberração, doença perversão imoralidade e pecado.” (Junqueira, 2007)

A concepção de homofobia é o que fundamenta as razões para a disseminação de condutas homofóbicas, assim os crimes e condutas típicas de quem comete esse tipo de crime diz respeito à característica do ofendido, de sua razão, do seu modo de ser, assim Luiz Mott (2006, p. 509) tratando da sua concepção da homofobia no nosso país, acredita serem crimes de outra natureza e aduz isso dizendo que:

Convém insistir num ponto: não se trata esses assassinatos de crimes comuns, fruto de assalto ou bala perdida, nem de “crimes passionais” como as páginas policiais costumam noticiar. São crimes de ódio, em que a condição homossexual da vítima foi determinante no modus operandi do agressor. Portanto, “crime homofóbico”, motivado pela ideologia preconceituosa dominante em nossa sociedade machista, que vê e trata o homossexual como presa frágil, efeminado, medroso, incapaz de reagir ou contar com o apoio social quando agredido. Tais crimes são caracterizados por altas doses de manifestação de ódio: muitos golpes, utilização de vários instrumentos mortíferos, tortura prévia.

Credita Mott (2007) aos crimes relacionados à homofobia maior violência, que se relaciona a condição da vitima do crime, a sua orientação sexual, ao seu gênero, ao modo de comportamento, que conduz a uma interpretação heterossexista. Ele, inclusive, indica que no nosso país essas condutas homofóbicas e a homofobia em si são inspiradas e legitimadas no próprio discurso oficial de personalidades de grande destaque institucional na elite brasileira.

A escalada de aumento do número de crimes relacionados a homofobia, os motivos pelos quais esses crimes são cometidos, e até mesmo a forma como são cometidos, como dito anteriormente, indicam a necessidade de comprometimento com essa nova demanda da sociedade, qual seja, a proteção das populações atingidas com condutas permeadas de homofobia.

A necessidade de regulação surge assim na forma de controle social que acaba por fortalecer os movimentos em busca da “punição” como forma de reprimenda de novos ataques, ou buscando a diminuição progressiva no numero de casos relacionados à homofobia.

3 PLC – 122 - O projeto de Lei contra a Homofobia

De iniciativa (projeto) da associação brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais, em conjunto com suas demais organizações afiliadas, surge, inicialmente, o projeto lei 5003-01. Sua aplicação se dava no âmbito administrativo, de forma que as punições seriam a aplicação de sanções administrativas às pessoas jurídicas que praticassem atos considerados atentatórios e discriminatórios a condição e orientação sexual da pessoa. No corpo do texto apresentavam-se os seguintes artigos:

Determina sanções às práticas discriminatórias em razão da

orientação sexual das pessoas.

(À Comissão de Constituição e Justiça e de Redação) O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º A qualquer pessoa jurídica que por seus agentes, empregados, dirigentes, propaganda ou qualquer outro meio, promoverem, permitirem ou concorrerem para a discriminação de

pessoas em virtude de sua orientação sexual serão aplicadas as sanções previstas nesta lei, sem prejuízo de outras de natureza civil ou penal.

Art. 2º Para os efeitos desta lei são atos de discriminação impor às pessoas, de qualquer orientação sexual, e em face desta, as seguintes situações:

I- Constrangimento ou exposição ao ridículo;

II- Proibição de ingresso ou permanência;

III- Atendimento diferenciado ou selecionado;

IV- Preterimento quando da ocupação de instalações em hotéis ou similares, ou a imposição de pagamento de mais de uma unidade;

V- Preterimento em aluguel ou locação de qualquer natureza ou aquisição de imóveis para fins residenciais, comerciais ou de lazer;

VI- Preterimento em exame, seleção ou entrevista para ingresso em emprego;

VII- Preterimento em relação a outros consumidores que se encontram em idêntica situação;

VIII- Adoção de atos de coação, ameaça ou violência.

As implicações do projeto tipificavam as condutas e traziam um texto aberto, notadamente correlacionado à punição das pessoas jurídicas no uso de suas atribuições, como forma de responsabilidade social, frente ao problema que já se reproduzia em avançado estado. O projeto de lei ia além quando sujeitava o infrator às penas administrativas de: inabilitação para contratos com órgãos da administração pública direta, indireta ou funcional; limitar o acesso a créditos concedidos pelo Poder público e suas instituições financeiras, ou a programas de incentivo ao desenvolvimento por estes instituídos ou mantidos.

A propositura desse projeto de lei ficou a cargo da deputada Iara Bernardi que, em suas justificativas, pontuou a orientação sexual como um direito personalíssimo, que por sua vez deriva de um direito fundamental, que é uma extensão aos direitos da personalidade do indivíduo. Assegura ainda que se trata de “assegurar direitos, independente de nossas escolhas e valores pessoais.” Que os direitos humanos não podem ser hierarquizados e que “homens, mulheres, portadores de deficiência, homossexuais, negros/negras, crianças e adolescentes são sujeitos sociais e, portanto, sujeitos de direitos.”1

Outro projeto que ficou sob a responsabilidade da Deputada Iara Bernardi foi o de n° 05/2003 que propõe alterar os art. 1° a 20 da lei 7716/89 e § 3° do Art. 140 do Código Penal Brasileiro para neles incluir a punição por discriminação ou preconceito de gênero e orientação sexual. O projeto tramitou e agregou diversos outros projetos versando sobre a mesma temática sob a forma de apensos até passarem pela relatoria da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados, onde o relator o Deputado Luiz Zica fez alterações que entendeu necessárias e remeteu ao Senado Federal por meio do Ofício nº 589/06/PS-GSE.2 Sendo aprovado o substitutivo do deputado que além da alcunha de PL da Homofobia teria em seu texto a junção dos apensos que por ele como relator foram aprovados.

O Substitutivo tornou-se o PLC 122/2006, que mantém a adição aos artigos da lei n° 7716/89 ao9 definir os crimes de preconceito e racismo, dá nova redação ao parágrafo 3° do art. 140 do Código Penal e ao art. 5° da Consolidação das leis do trabalho – CLT – modificando assim também esse diploma legal.

O fulcro desse trabalho não é o de esgotar os trâmites legais do referido projeto de lei, mas de apresentar as indicações ulteriores desse, em face de o texto a ser exposto ainda ser passível de modificações, como o foi desde o início do projeto. Desta forma, ultrapassado o substitutivo e as inúmeras manifestações das comissões da Câmara dos deputados e inserções no sentido de resguardar o direto de manifestação pacífica de pensamento decorrente de ato de fé, já sendo isso assegurado pela constituição federal3, restou como objeto desse estudo o substitutivo, qual seja o da senadora Fátima Cleide que fez esta última adição relativa aos cultos por meio de apresentação de uma subemenda ao projeto.

Restando assim o projeto com o seguinte texto:

Projeto de Lei da Câmara 122, de 2006

Altera a Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, e o § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para punir a discriminação ou preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênerosexo, orientação sexual ou identidade de gênero, e dá outras providências.

Art. 1º A ementa da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com a seguinte redação: “Define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia,religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR)

Art. 2º A Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (NR)

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares ou locais semelhantes abertos ao público.

Pena: reclusão de um a três anos.

Parágrafo único: Incide nas mesmas penas aquele que impedir ou restringir a expressão e a manifestação de afetividade em locais públicos ou privados abertos ao público de pessoas com as características previstas no art. 1º desta Lei, sendo estas expressões e manifestações permitida às demais pessoas.” (NR)

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.”
(NR)

Art. 3º O § 3º do art. 140 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação:
§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero:
………………………………………………………”
(NR)

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A extensão da lei é, portanto, àquela relativa às reprimendas sancionatórias nas esferas penais relacionadas. O projeto de integração com a lei de crimes raciais sofreu ainda um adendo da Senadora Marinor Brito4 que manteve a estrutura da senadora Marta Suplicy sugerindo que o projeto de Lei deveria se voltar para uma lei autônoma desconectado da lei contra a discriminação e o racismo, mas essas novas inserções não obtiveram êxito, mantendo-se na prioridade da votação o projeto de que tratamos acima.

4 Movimentos LGBT e o PLC 122/2006 – Argumentos da Proteção

De acordo com o relatório acerca das violências que tem por base a homofobia, primeiro produzido institucionalmente para a Secretaria de Direitos Humanos no ano de 2012, afirma-se que estão presentes nesse fenômeno de natureza multifacetada muito mais do que as violências já tipificadas no Código Penal, e que, apesar dos marcadores existentes no país relativo às mortes, os dados oficiais são apenas parcela do problema, já que existem outras violências não reproduzidas, consideradas assim menores. (ABGLT - SDH, 2012)

Assim considerada, a homofobia tem um caráter de violação de direitos humanos e do princípio da igualdade na nossa Constituição Federal. Essas violações, segundo o relatório, não acontecem apenas no nosso país, pois há no mundo uma diversidade de outras violações, que criam correspondências por meio da violência. Há uma superposição de vitimizações que indicam o agravamento da vulnerabilidade de grupos determinados quanto às suas características (pobres, negros, mulheres e jovens) (ABGLT - SDH, 2012)

A associação de Gays, lésbicas e transgêneros concebe a homofobia como um problema relativo a questões direcionadas aos direitos humanos, correspondente à própria constituição federal quando trata de proteger a igualdade de todos e a dignidade da pessoa humana. Por conta disso e dessa demanda de reconhecimento que a Secretaria de direitos Humanos participou do estudo a fim de compreender a dimensão do problema, tendo como uma das respostas às estatísticas relacionadas somente aos casos relatados ao poder público federal, sendo estes:

De janeiro a dezembro de 2011, foram denunciadas 6.809 violações de direitos humanos contra LGBTs, envolvendo 1.713 vítimas e 2.275 suspeitos. Tais números trazem algumas revelações importantes: a primeira diz respeito ao padrão de sobreposição de violências cometidas contra essa população. Os dados revelam uma média de 3,97 violações sofridas por cada uma das vítimas, o que parece indicar como a homofobia se faz presente no desejo de destruição (física, moral ou psicológica) não apenas da pessoa específica das vítimas, mas também do que elas representam - ou seja, da existência de pessoas LGBT em geral. Assim, são bastante recorrentes, por exemplo, os casos em que não apenas o indivíduo sofre violência física, com socos e pontapés, mas também violência psicológica, por meio de humilhações e injúrias. (Relatório sobre violência homofóbica no Brasil, 2011. p. 16)

Retirar destes dados a compreensão do fenômeno foi uma das responsabilidades da comissão e nos serve como forma de atentar para a gravidade do problema e reflexão acerca do mesmo. Os dados apresentados são posteriores ao inicio do trâmite da PLC 122/06, mas indicam que o problema vai além do que pode ser visto, e é uma das razões para que os movimentos pela aprovação da lei encontrem fundamento para defender a sua implementação.

A rejeição a aprovação do projeto, bem como seu lento trâmite tem uma gama de diferentes responsáveis, que compreendem com maior força às bancadas conservadoras do congresso, e à bancada religiosa. Essa é a compreensão inclusive da própria relatora do projeto que entre outras declarações disse que “O Congresso Nacional é reflexo da sociedade. Como boa parte dos brasileiros tem preconceito, muitos têm receio político de se posicionar na defesa dos direitos humanos, sobretudo de homossexuais. O Congresso é muito homofóbico.” (CLEIDE. 13/09/2009)5

Pudemos aqui pontuar a conexão da vontade expressa pela ABGLT por meio da parte inicial do relatório apresentado a SDH, bem como entender razões que compreendem a intenção dos movimentos, caracterizando a proteção como forma de efetivação dos direitos humanos e compreendendo homofobia como um problema a ser sanado por meio da criminalização dessas condutas.

5 A racionalidade penal moderna e o nossos sistema punitivo

O sistema punitivo historicamente evoluiu para uma maior aplicação de penas de caráter sancionatório preterindo a pena aflitiva e em particular a prisão como sendo a que melhor espelha o sistema punitivo, como bem pontua Álvaro Pires (2004, p. 39) quando diz que “é a pena aflitiva – Muito particularmente a prisão – que assumirá o lugar dominante no auto-retrato identitário do sistema penal.”

As penas aflitivas, não são componentes apenas da nossa era. Há de se aquiescer com Álvaro Pires de que mesmo no curso da história, já haviam modelos punitivos que fugiam do comum sistema penal aflitivo, que criam a relação do negativo que deve ser pago pelo negativo. Povos Bárbaros no curso da idade média realizavam outras formas de punição que não se tratavam da pena aflitiva. E a evolução pendeu para lado diametralmente oposto, pois tratou esse modelo de punição de forma desprezada, de modo que houve na modernidade, particularmente iniciada no séc. XVIII a construção de uma racionalidade penal que projetou na pena um procedimento hostil, autoritário e acompanhado de sanções aflitivas que foi se considera como melhor meio de defesa contra o crime.

Esse modelo punitivo aflitivo presente na racionalidade penal moderna sob o qual Álvaro Pires (2004) traça a sua crítica passa a traduzir a punição como forma de necessidade e obrigação. E essa forma punitiva acaba por ser perpetuado inclusive por grandes pensadores do sistema penal e punitivo a exemplo de Beccharia que posiciona o enunciado da pena como mais importante que a pena em si quando afirma que a certeza da pena é mais importante que sua severidade, e traz a título ilustrativo Kant afirmando que a pena é imperativo categórico, sendo uma obrigação punir.

A construção posterior da punibilidade não modificaria as estruturas aflitivas dadas a sanção pelo crime, assim ideias relativas a penas alternativas ou maneiras positivas de punição deixaram de ser potenciais possibilidades de regulação social. O apego a esses modelos punitivos aflitivos são transpostos por estudiosos, juristas, entre outros e se reproduzem dentre àqueles que não coadunam com o mesmo aparato técnico de leitura deste sistema punitivo, criando nestes uma visão condensada do que seria a melhor solução para controle do crime. Assim Álvaro Pires (2004, p. 45) associa essa perpetuação a uma prisão na maneira de pensar destes dizendo “assim é que muitos juristas, profissionais da justiça (juizes, promotores etc.) e pesquisadores das ciências sociais que se auto definem como críticos, liberais ou progressistas ainda estão prisioneiros dessa maneira de pensar.”

Há um pensamento contínuo de perpetuação dessa construção punitiva que acaba por influenciar as bases dos movimentos que defendem direitos, sem que haja neles uma real reflexão acerca do modelo punitivo, fazendo com que estes se movimentem em favor de punições mais severas, que compreendam punições negativas, sem que haja no bojo da discussão uma reflexão acerca do próprio sistema penal. A condição que esse modelo punitivo tende a desenhar sobre os movimentos em prol do respeito aos direitos humanos uma outra condição de punição, impressa pelos estudiosos de qual tratamos de forma que Pires (2004) diz:

Embora possam ser efetivamente críticos em vários temas, ainda privilegiam uma ou outra das teorias da pena: sustentando exclusivamente as sanções negativas, reduzindo o direito de punir à obrigação ou necessidade de punir e consagrando a identidade puramente punitiva do direito penal moderno. Da mesma forma, diversos movimentos sociais progressistas ou filantrópicos (voltados à proteção de portadores de deficiências físicas, dos animais, do meio ambiente etc.) e até mesmo pensadores dotados de uma "teoria crítica" da sociedade caem nesta armadilha cognitiva que consiste em se opor ao abrandamento de penas e à adoção de sanções alternativas (não-carcerárias) ou em demandar, em nome de princípios da racionalidade penal moderna (igualdade, proporcionalidade, segurança), penas aflitivas mais severas (pelo menos para a categoria de crimes que lhes preocupa).

Portanto, indivíduos, grupos e movimentos sociais não-conservadores podem — sem contradição a seus olhos — aceitar o status quo estabilizado pelas teorias da pena aflitiva e paralelamente apoiar outras medidas jurídicas ou sociais descritas como "progressistas". Pode-se afirmar que as distinções políticas de esquerda/direita, ou ainda as distinções científicas de pensamento crítico/tradicional, não manifestam diferenças empíricas coerentes e significativas em matéria penal.

O modo aflitivo de punição guarda uma conexão mais profunda com o desejo do que com as lutas pela construção de direitos humanos. Existe conexão entre o viés radicalista que pretere uma punição aflitiva e o nível de capacidade crítica sobre o sistema punitivo em si e ainda assim mesmo nos movimentos sociais menos radicais e providos de uma possibilidade de compreensão crítica do modelo punitivo, e passíveis de construir um pensamento que questione a racionalidade penal moderna tendem a estagnar e não evoluir. Pires (2004) indica que essa postura de descontinuar reflexões críticas cria um paradoxo, qual seja o embate entre direitos humanos e a justiça, dizendo sobrea pena aflitiva:

As relações entre o direito penal e os direitos humanos se constroem de modo paradoxal e conflitante na racionalidade penal moderna. A pena aflitiva é frequentemente valorizada como uma "maneira forte" de defender ou afirmar os direitos humanos. A representação da pena aflitiva como necessária ou obrigatória produz então um paradoxo: certa degradação dos direitos humanos no direito penal, a afirmação de uma obrigação de punir, a resistência a outros tipos de sanções, tudo isso pode se apresentar, em diferentes graus e formas, como uma maneira de proteger os direitos humanos, enquanto um observador externo poderá ver os direitos humanos

como um objetivo ou um ideal de reduzir as penas e diversificar as sanções. A racionalidade penal moderna é levada então a veicular vários enunciados teóricos visando "conciliar" uma política de austeridade com os temas da justiça e do humanismo (com a humanitas).

A valorização da pena aflitiva passa a ser uma forma de indicar uma maior defesa aos direitos humanos, e notadamente é assim utilizada, veja-se um sem número de questões que puderam ser superadas à luz da criminalização e sanção de condutas por meios aflitivos, a exemplo de punições baseadas em conquista dos movimentos de direitos humanos. Assim questiona-se: Como compreender direitos humanos e punição aflitiva em conjunto? De que forma e com que ferramentas pode se compreender que esses movimentos com base nos direitos humanos possam ao mesmo tempo inserir no seu bojo a intenção de perpetuação das penas aflitivas? Pires (2004) questiona: “como justificar a exclusão de meios jurídicos mais humanos ou mais justos em nome da justiça e do humanismo?” E responde nos informando que se perde a conexão aparente de ser justo com ser humano, além disso que a justiça nesses moldes estaria compreendida da máxima penal teórica de que o “mal se sana pelo mal”, tendo essa indicação sido perpetuada de forma a termos nos tornado tolerantes com o próprio modelo e deixarmos de questioná-lo, criando a errônea ideia de que favorecemos o crime quando deixamos de puni-lo e que o sentimento humanista relativo ao culpado e as penas aflitivas se reduziria segundo Pires (2004, p. 47) a pensar que “o verdadeiro humanismo estaria dirigido aos cidadãos honestos, à vitima e a humanidade abstratamente considerada.”

Os movimentos em prol de direitos de todo espécie, os movimentos específicos como o de que tratamos nesse trabalho, àqueles que condensam uma composição em torno da realização de condutas posicionamentos e construção normativa, são responsáveis por movimentar as compreensões do sistema punitivo. Já o sistema judiciário sofre as pressões de todos os grupos sociais, incluídas as minorias, para que seja efetivo, que demonstre potencial punitivo, didático, e realize assim de forma mais ampla o controle social. Na atualidade todo esse aparato sofre influência direta do público, pois os crescentes movimentos de politização, as crescentes influências da mídia em todas as suas formas tem movimentado a compreensão do público a uma cultura de favorecimento da pena aflitiva como forma sancionatória legal, ousamos dizer que numa reflexão comparativa a vingança privada, potencial forma de punição das mais antigas.

6 Punição e a impunidade

Por mais que padeçam criadas uma série de regramentos e leis que buscam uma forma de controlar, e ressignificar as formas de regulação da sociedade e da punição aos crimes, o que impera é uma cultura de impunidade. Nesse contexto Reinaldo de Lima Lopes (2000) em seu artigo intitulado “Direitos humanos e Tratamentos Igualitários: questões de impunidade, dignidade e liberdade”, indica incialmente pontuando com dados, sobre crimes diversos, como a impunidade é vista no nosso país:

A experiência cotidiana de qualquer brasileiro é a da convivência contínua com a impunidade:

desrespeito à legislação de trânsito, desrespeito à legislação de zoneamento urbano, às leis de silêncio, às leis de preservação de áreas verdes nas cidades, sem falar naquele hábito nacional da cola nos colégios, quando as crianças já se socializam na cumplicidade contra o esforço da meritocracia.

Dos crimes financeiros (previstos na Lei n. 7.492/86) inicialmente descobertos pelo Banco Central do Brasil e encaminhados ao Ministério Público, somente 3,9% chegam à condenação.2 Estudo feito pela Comissão Justiça e Paz de São Paulo em 1993 mostrou que apenas 20% dos réus de homicídios contra crianças eram condenados.

A descrença sobre a capacidade de punir estatal, e o sentimento de abandono das formas de regulação do cotidiano, revelam um sentimento instituído na sociedade de punição, de flagelo, que compreenda sofrimento àquele que comete crimes. Assim costuma-se creditar ao estado que faça essa defesa atuando com as “armas” que lhe forem necessários para dirimir a ação de “bandidos”, impondo inclusive que os atores delegados do estado, a exemplo da polícia, tendam a ser ratificados pela população inclusive a sobrepujar os direitos Humanos em favor de uma compensação negativa pela dano causado: o sofrimento do opressor. Assim LOPES (2000) diz que:

Não são poucos os que querem um Estado vingador, capaz de fazer, por meio de seu braço armado, mais especificamente a polícia, uma espécie de justiça imediata e pelas próprias mãos. O Estado, pela polícia, faria as vezes da vítima e da legítima defesa. Esta noção tem algo de senso comum e não admira que seja, afinal de contas, tão popular. Pode-se dizer que corresponde a uma moral pré-crítica. Fazer com que o outro sofra uma punição, ou melhor, uma vingança, resulta de um impulso natural, uma paixão: aquele movimento interior que não se controla e que faz com que o agente sofra a ação em vez de realizá-la.

O que há de verdadeiro, digamos assim, nesta noção é fundamental na filosofia do direito quanto à punição e às penas: elas devem ser merecidas, isto é, o culpado de algum crime deve “pagar” por ele, não pode safar-se, e a punição deve atingir o indivíduo cuja conduta é punível (o princípio da pessoalidade das penas). Isto já demonstra que uma boa parte do discurso contrário à defesa dos direitos humanos está fundada numa verdade básica para todo cidadão, ou seja, que a vida em sociedade organizada depende da defesa da liberdade e integridade da vida de todos e que, se todos se desarmam para ceder sua defesa à autoridade, dela esperam que seja capaz de manter minimamente a ordem e a paz. Por outro lado, espera-se que aqueles que violam estes mínimos sejam devidamente punidos, afinal de contas “paguem” alguma coisa. (LOPES, 2000, p. 79)

Existe assim uma contraposição fundamental a de falta de efetividade na punição, da qual tratamos, ou uma escalada na impunidade dos crimes cometidos no país, e em contrapartida um sentimento de necessidade de aplicação da sanção aflitiva por parte da sociedade àqueles que praticam crimes. Aguardam pelo cumprimento dos deveres delegados ao estado de proteção e segurança, mas participam do sentimento de revolta pelo não cumprimento da pena tipificada. E em resposta o estado propõe penas mais severas, sem um aparato que possa em caráter anterior promover mais cumprimento e respeito efetivos aos direitos humanos.

Compreender que nosso sentimento de revolta diante de violações e crimes sejam a base gênica da formação de novos regramentos e regulamentos normativos notadamente incapazes de reduzir o processo de aumento das ações criminosas, de forma que esse modelo punitivo muito tende a assemelhar-se a uma vingança da sociedade, assim diz LOPES (2000):

O que parece equivocado é que a espécie de pena que se deseja cruel e a espécie de atuação que alguns propõem (e que de fato se realiza) nada têm a ver com um sistema democrático, universal, objetivo e seguro de aplicação da coerção e do direito de punir. É preciso distinguir, para tanto, entre a punição do Estado de direito e a simples

vingança. E isto, parece-me, é mais difícil e está diretamente ligado à tradição autoritária e anticivil de nossa formação social. Os traços da punição na sociedade democrática seriam sua universalidade e sua objetividade, significando que se estenderia de maneira geral a qualquer um que se encontrasse sob aquele sistema jurídico. Feitas as contas, parece que o Estado brasileiro não se mostra capaz de punir igualmente a todos. A justiça (a máquina de fazer justiça, incluídos os órgãos do Executivo — como a polícia, o Ministério Público, as agências fiscalizadoras — e do Legislativo — pela sua dificuldade de legislar adequadamente) parece ser seletiva e lotérica.

Esta incapacidade de fazer justiça universalmente significa, afinal, que o conjunto dos cidadãos não percebe com clareza e com rapidez que a justiça se faz conforme a lei. (LOPES, 2000, p. 79)

Há uma incapacidade do estado em punir devidamente todos os que cometem crimes a ponto de se indicar a existência de uma verdadeira seletividade de quem será ou não afligido pelas penas impostas. Notadamente o alvo acaba sendo sobre aqueles que não possuem “capacidade” defensiva, baseada na condição social do indivíduo, a sua condição de arcar com os encargos da proteção judicial para o crime cometido e portanto à eles são reservadas as duras penas do falido sistema carcerário brasileiro.

7 – Posicionamentos encontrados nas mídias do Movimento LGBT

Nas mídeas do movimento LGBT é gritante a campanha maciça pela aprovação da PLC 122/2006 e da criminalização da homofobia. Em sítios como o asa Branca (http://www.sagasgrab.blogspot.com.br/) e A associação brasileira de Gays e Lésbicas e transgêneros ABGLT (www.abglt.prg.br), o sítio oficial da Parada gay de são Paulo (http://www.paradasp.org.br/home/2013/01.html) apresentam de forma politizada a defesa dos direitos homoafetivos e indicam apoio total a criminalização nos moldes em que tramita nas casas do congresso. Há neles uma diversidade de artigos que buscam esclarecer passo a passo de que se trata a luta do movimento, e parece ser sua bandeira maior, maior mesmo que o direito a igualdade, ou a defesa da dignidade por meio de politicas afirmativas, nestes sítios quando visitados a primeira imagem aparente é a de conferências e cartazes de paradas em torno do movimento de criminalização da homofobia.

Uma passagem contundente de crítica está dentro de um dos sites oficiais do movimento lésbico, que em forma de blog, é indicado para pesquisas nesse universo. Lá em um artigo isolado a autora Mirian Martinho (2011) em um dos artigos postados no Blog tece uma necessária definição de homofobia para que depois posso se pensar em um modelo de política que o proteja. Indica que fora desse contexto há uma militância ávida e por vezes desnorteada tentando encontrar uma saída para o processo discriminatório que sofre e pontua dizendo:

Sem uma definição dessa natureza, ficamos à mercê das subjetividades, e cada um(a) vê e sente as coisas de uma forma, tanto que aquilo que me ofende não ofende igualmente a outra pessoa ou sequer a ofende. Obviamente, me refiro aos casos, tidos como preconceituosos, de anúncios comerciais, declarações de celebridades, entre outros mais light, e não a crimes de ódio, mesmo porque o estudo desses crimes estabelecerá sua motivação, possibilitando separar-se o joio do trigo. Assim, considero fundamental haver, na análise de qualquer situação de homofobia, pelo menos um sujeito homossexual presente e/ou referências (negativas) incontestáveis à homossexualidade. Fora dessas especificações, pondero que entramos no terreno das especulações subjetivas, um verdadeiro pântano, onde se atolar é muito fácil.

Ousa ainda a autora do texto dizer:

Sobretudo, vejo o patrulhamento ideológico das pequenas falas, realizado por muitos ativistas homossexuais hoje em dia, como profundamente contraproducente à luta pelos direitos LGBT, pois cria antagonismos desnecessários e passa uma imagem de fanatismo da militância. O objetivo a conquistar é o da igualdade de todos perante a lei, via a oficialização dos direitos civis das pessoas homossexuais e, no máximo, o do reconhecimento da homossexualidade, da bissexualidade, etc., como variantes da sexualidade humana, pois é o que são aliás.

Podemos auferir assim que sua intenção notadamente foi a de recontextualizar por esses pequenos trechos o próprio fato de pensar na igualdade, e em outras formas de considerar o movimento em si. Por fim a autora pontua o seu pensamento acerca das lutas pela criminalização dizendo:

Parodiando Martin Luther King, prefiro pensar que um mundo justo será simplesmente aquele onde as pessoas não serão julgadas por detalhes insignificantes como a cor da pele, o sexo ou a orientação sexual e sim pelo conteúdo de seu caráter. Não quero substituir uma norma por outra, preconceituosos heterossexuais por preconceituosos homossexuais. Melhor construir pontes do que levantar muros.

Notadamente a luta do movimento esta ligada ao processo de politização cada vez maior e de esgotar uma punição àqueles que cometem esse tipo de crime ou conduta que acaba por ser agravada pela condição da vítima e por envolver uma violência desmedida sem que haja uma condição que lhe oponha ser considerada para cometer o ato. A homofobia acaba por se inserir nessa conduta para imprimir-lhe sim uma postura mais gravosa, pois não poderemos ainda que a criminalização não tenha saído do papel, deixar de acreditar que se possam se construir políticas de erradicação dessas condutas danosas.

8 - CONCLUSÃO

O estudo feito buscou antes de tudo compreender o PLC 122/2006 apelidado de PLC da Homofobia pelo contéudo presente nos seus artigos. Intenciona antes de tudo criminalizar condutas tidas como homofóbicas, fruto de um processo de construção política creditada a uma junção de projetos de deputados por meio da iniciativa dos movimentos LGBT.

De início foi pontuado o conceito de homofobia, para que pudéssemos entender as razões pelas quais o movimento anseia pela aprovação da criminalização dessas condutas. A criminalização é para o movimento a bandeira pela qual tem se mantidos unidas todas as organizações e movimentos ao redor do país. Há uma ânsia dos movimentos em enfrentamento das questões abordadas pela lei, que compreende um sentimento de indignação com a atual situação da violência contra seus pares, contra gays, lésbicas e travestis em todo o país, e a escalada de violência que parece aumentar anualmente.

A reflexão da punição pela aflição nos serviu de base para entender como a pena aflitiva é preterida há muito pela sociedade. Há nela uma correlação como imprimir no outro opressor um sofrimento equitativa sua conduta, e a perpetuação desse modelo punitivo nos fez padecer de uma política que demanda cada vez mais do sistema punitivo estatal, principalmente a prisão, mesmo tendo consciência por meio das estatísticas de que há no país uma cultura de impunidade. Esse reflexo não parece tocar a exasperação política do movimento, que com os olhos de quem deseja punir propõe ser esta lei a política pública necessária ao reconhecimento de direitos.

O Movimento LGBT tem em seu bojo uma série de conquistas, em todos os campos do direito, visivelmente uma delas a legalização da união homoafetiva, e posteriormente a autorização do casamento civil foram sem dúvidas as duas ultimas maiores conquistas, de certo que suas lutas em parte resultaram em êxito e em maior visibilidade do seu ideal maior de igualdade de direitos, porém a criminalização de condutas é uma tentantiva de solução que padece de uma efetividade ainda maior do direito e da justiça, e que poderiam ser dinamizadas com a confecção de outros modelos de política de combate à homofobia, não ocupando mais uma lei de caráter impositivo e no fundo de menor cunho compreensivo.

Em longo prazo, seja qual for a solução conseguida poderíamos crer que toda e qualquer forma de discriminação deve ser reprimida, e uma dessas formas de repressão, se dará por meio da educação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ABL - Articulação Brasileira de Lésbicas. Site http://www.ablesbicas.kit.net/oqe.htm

AGLBT- Associação Brasileira de gays, lésbicas e transgêneros. Site.: www.abglt.prg.br

BALESTERO, Gabriela Soares. A necessidade de proteção legal homoafetiva: o PLC n.122/2006 in www.periodicos.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/.../6376

BLOG. Um outro Olhar. http://www.umoutroolhar.com.br/2012/04/homofobia-por-um-conceito-amplo-ou.html acesso em 12/12/2012

LOPES. José Reinaldo de Lima. DIREITOS HUMANOS E TRATAMENTO IGUALITÁRIO: questões de impunidade, dignidade e liberdade RBCS Vol. 15 no 42 fevereiro/2000

GRUPO DE RESISTÊNCIA ASA BRANCA - http://www.sagasgrab.blogspot.com.br/

JUNQUEIRA. Rogério Diniz. Homofobia: limites e possibilidades de um conceito em meio a disputas. In. periodicos.ufrn.br/index.php/bagoas/article/viewFile/2256/1689

MOTT, L. Homoafetividade e direitos humanos. Estudos Feministas, v. 14, n. 2, p. 509- 521, maio/ago. 2006.

Parada do Orgulho GLT – SP – SITE.: http://www.paradasp.org.br/home/2013/01.html, ACESSO EM 03/01/2013.

PIRES, Álvaro. A RACIONALIDADE PENAL MODERNA, O PÚBLICO E OS DIREITOS HUMANOS.

SECRETARIA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório sobre Violência Homofóbica no Brasil: o ano de 2011. 2012

RIOS, Luiz Felipe. Homossexualidade : produção cultural, cidadania e saúde

/ organizadores Luís Felipe Rios... [et al.]. - Rio de Janeiro : ABIA, 2004

VENTURI , GUSTAVO. Diversidade Sexual e Homofobia no Brasil Intolerância e respeito às diferenças sexuais

1 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=31842

2 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=31842

3 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:..........................................................

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;


 

4 Inclui-se ao art. 8º e ao art. 20 da Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989, nos termos do art. 2º do Projeto de Lei da Câmara nº 122, de 2006, o seguinte Parágrafo, com a seguinte redação:“As penas previstas neste artigo, relativas aos crimes cometidos em virtude de discriminação devido à orientação sexual ou identidade de gênero poderão ser substituídas, no caso de condenado não reincidente específico, pelas seguintes:

I – prestação de serviços à comunidade, preferencialmente no atendimento a homossexuais, travestis e transexuais; e

II – medida educativa de comparecimento a programas ou cursos que desenvolvam a reflexão crítica acerca da diversidade de orientação sexual e identidade de gênero.” (NR)


 

5 CLEIDE, Fátima. O Congresso é muito homofóbico. Jornal O Dia - 13/09/2009.



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