Este trabalho tem como objetivo tratar da relação entre as Operadoras de Plano de Saúde e seus Beneficiários. O foco da pesquisa se deu na ilegitimidade da cobrança de cheque caução e na validade da imposição do termo de responsabilidade pelos prestadores

INTRODUÇÃO

O trabalho aqui apresentado tem o objetivo de demonstrar a ilegalidade da cobrança de cheque caução e do termo de responsabilidade, a consumidores que possuem convênio médico, por parte dos credenciados do Plano de Saúde. A problemática foca a insistência reiterada em usar essa garantia que é por parte da Agência Nacional de Saúde, proibida através de seus regulamentos.

O cheque-caução é uma prática antiga no comércio de saúde no país. Ele tem o objetivo de garantir, em caso de uma possível não autorização por parte da Operadora do Plano de Saúde, dos procedimentos pleiteados por seus beneficiários junto aos credenciados.

Essa prática além de irregular, pois através de resolução normativa da ANS veda tal cobrança, é rechaçada em nossos Tribunais e ainda causa, àquele que se submete a imposição, uma insegurança desnecessária durante o seu atendimento.

Além das regras impostas pela ANS a respeito da vedação de cobrar caução em atendimento médico, ainda temos regulamentos que dispõe sobre a forma de tratar a autorização prévia, para que junto ao credenciado o beneficiário possa obter o atendimento sem nenhum óbice.

Também é tratado o contexto da cobrança do termo de responsabilidade, que também a garantia de recebimento das despesas do atendimento, em caso não autorização do Plano de Saúde.

No decorrer do trabalho, serão apresentados entendimentos jurisprudenciais a respeito do tema, reunidos após uma profunda busca junto aos Tribunais Estaduais do Rio de Janeiro e São Paulo, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que complementam as normas emitidas pela ANS e a legislação que regula o setor.

Será feita uma análise do tema sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, as garantias do consumidor, as vedações e regras em torno da relação jurídica firmada entre as partes envolvidas no atendimento do beneficiário.

Para melhor compreender o tema abordado antes de enveredar sobre o assunto, especialmente sobre a questão da validade da cobrança do cheque e do termo de responsabilidade, como caução do atendimento, no primeiro capítulo, apresentamos uma abordagem geral sobre a Teoria Geral dos Contratos, seus princípios, classificação, efeitos, vícios e forma de extinção da relação jurídica.

No segundo capítulo, serão abordados aspectos jurídicos sobre a ótica do Código de Defesa do Consumidor. São tratados pontos particulares do CDC junto aos contratos, a responsabilidade civil na visão do CDC e a responsabilidade objetiva do fabricante, fornecedor, do produto e do serviço. Esse capítulo é concluído com um breve estudo sobre a prescrição e decadência nos termos do CDC.

Por fim no terceiro capítulo é tratada a cobrança de cheque caução e do termo de responsabilidade. Preliminarmente iniciamos o estudo sobre o cheque caução e seus aspectos nesse negócio jurídico. Em seguida é tratado a luz das normas anteriormente delineadas, o termo de responsabilidade e sua validade, sendo demonstrado como se torna um negócio jurídico viciado, firmado entre as partes, em virtude da vedação imposta pela ANS, sob qualquer forma de caução, na prestação do serviço. Por fim são tratadas de forma objetiva as normas que garantem o atendimento, emitidas pela ANS e por legislação ordinária, e uma análise detalhada da jurisprudência dos Tribunais, assim como uma análise crítica a respeito de toda a abordagem.

 

1.  TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

Os seres humanos podem livremente estabelecer pactos, acordos entre si com o objetivo de alcançar um fim desejado. Parte exclusivamente do seu desejo a motivação para celebrar tal ação.

O filósofo Artur Schopenhauer em uma de suas obras explicita sua opinião a respeito da vontade humana:

Todo homem apenas faz o que deseja e, portanto, age de modo necessário. E a razão está no fato de que ele é já aquilo que quer: porque tudo o que ele faz decorre naturalmente do que é.[1]

No momento em que o ser humano se utiliza da manifestação da vontade com a finalidade de gerar efeitos jurídicos, na materialização dessa vontade surge um negócio jurídico. Então podemos dizer que é toda ação ou omissão humana cujos efeitos jurídicos (criação, modificação, conservação ou extinção de direitos) derivam essencialmente da manifestação de vontade.

Todo o cidadão celebra contratos, mesmo sem perceber, inúmeras vezes no decorrer de sua vida. Ao pegar a condução para deslocar-se de um lugar para outro, ao consumir uma refeição na lanchonete ou restaurante, ao utilizar um estacionamento pago, ao comprar um presente para um ente querido, ao conseguir um emprego ou abrir uma conta corrente em uma instituição financeiro-bancária o cidadão celebra contratos.

Cabe ao Direito, com suas regras, regular esse fato social em virtude de sua importância e utilização na sociedade em geral. A Administração pública não está avessa a essa modalidade, pois celebra com diversos entes modalidades de contratos muito próprias a sua atividade.

1.1.            Contrato

A palavra contrato origina-se do latim “contractu”, e seu significado é trato com. Em um dos mais importantes dicionários de língua portuguesa do Brasil traz como significado para a palavra contrato: “Acordo, trato em que duas ou mais pessoas assumem certos compromissos ou obrigações, ou asseguram entre si algum direito. / Convenção, trato” [2].

Conceito correlato também tratado por Wagner Costa e Marcelo Aquaroli como sendo “Acordo entre vontades firmadas entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, com o objetivo de adquirir, resguardar, notificar ou extinguir determinados direitos” [3].

Essa modalidade de acordo entre as partes aparece no Direito Romano, materializando-se no Direito Canônico, assegurando a vontade humana a possibilidade de criar direitos e obrigações.

Em resumo é negócio jurídico originado de uma conduta humana nitidamente intencional que visa produzir um determinado efeito presente e regulado na norma jurídica[4].

1.2.            Contrato: conceito

Apesar de muito importante o tema a seguir discorrido, não é mister de esse trabalho escrever um tratado sobre teoria geral, dados contratos em virtude dos modestos conhecimentos do autor. Mas, as circunstâncias me impõem a ousadia de delinear um esboço sobre a teoria geral, que pode ser aplicada sem distinção a qualquer relação jurídica, regulamentada em nosso Código Civil ou em legislação específica, civil, comercial, trabalhista, consumeira ou administrativa. Preliminarmente é necessário diferenciar o ato e o negócio jurídico, para melhor compreensão dos temas a seguir abordados.

Se não é possível escolher os efeitos produzidos, pois estão previamente determinados em lei esse é um ato jurídico; Se existe a possibilidade de escolher os efeitos que serão produzidos, unilateralmente, bilateralmente ou multilateralmente (por acordo de vontades) compõe um negócio jurídico.

No Direito Civil Brasileiro, a Teoria Geral dos Contratos está inserida nos Direitos das Obrigações. O Código Civil de 1916 orientou-se pelo modelo francês, chamado de modelo unitário, onde não se distingue ato jurídico de negócio jurídico. No Código Francês, a liberdade e a propriedade são indissolúveis.

O contrato era a época um meio de circulação de riquezas, e o acordo de vontades, representava, na verdade, uma garantia para os burgueses e para as classes proprietárias, que a nova classe dominante não pretendia destruir, mas promover, numa relação de aliança subalterna[5].

O contrato é o ponto máximo do individualismo. No Brasil, o artigo 81 do Código Civil de 1916 existe a definição do negócio jurídico, porém não ficando explicito tal denominação[6]. O Código Civil de 2002 seguiu a influência germânica e diferenciou o ato jurídico do negócio jurídico. Em virtude do momento histórico para o Código Alemão o contrato:

É uma subespécie da espécie maior, que é o negócio jurídico (...) traz além de regras dedicadas ao contrato em geral e a cada espécie e de contrato descrito na lei (compra, venda, locação e etc.), regras que se aplicam ao negócio jurídico em geral.[7]

Em seu texto o Código Civil de 2002 refere-se ao negócio jurídico no artigo 104[8], mas o legislador ordinário não se ateve a defini-lo. Não há, portanto nem no CC/1916 nem no CC/2002 um livro próprio para a Teoria Geral dos Contratos ou para os contratos em espécie. Em sede de definição, a primeira conceituação de contrato veio com Ulpiano[9], citado por Paulo Antônio Begalli: “est pactio duorum pluriunve in idem placitum consensus[10], ou seja, contrato é o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objetivo.

Para Venosa, negócio jurídico é “todo o ato ilícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos” [11].

Para Orlando Gomes contrato:

É espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é negócio jurídico bilateral, ou plurilateral. (…) é negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam[12].

Para Clóvis Beviláqua ”contrato é acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos”.[13]Para Washington de Barros Monteiro “contrato é acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito”.[14]

Conceitua Maria Helena Diniz:

Contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para a sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados[15].

Além dos eméritos doutrinadores citamos também Fábio Ulhoa Coelho[16], Arnoldo Wald [17] e Flávio Tartuce[18]como fonte de conceitos a respeito do que seja contrato.

Após absorver os conhecimentos advindos dos nobres doutrinadores já citados, podemos então dizer que contrato é espécie de negócio jurídico bilateral que gera entre os contratantes efeitos jurídicos. É acordo de vontades de natureza patrimonial que cria direitos e obrigações mútuas.

A sua função social[19] é conciliar os interesses das partes e da sociedade, garantindo os direitos contratuais adquiridos durante a relação, que somente podem se desconstituídos pelo devido processo legal.

1.3.            Elementos do contrato

Apesar de a doutrina não ter posicionamento unânime acerca das noções de elementos, requisitos e pressupostos do negócio jurídico, despretensiosamente serão apresentados alguns comentários a respeito do tema.

De forma sucinta elemento é aquilo que entra na composição de alguma coisa, cada parte do todo[20]; Requisito é condição necessária para se alcançar certo objetivo; quesito[21]; Pressuposto é o que se pressupõe, aquilo que necessariamente antecede ao outro[22].

De posse desses conceitos, podemos agora iniciar uma rápida distinção sobre os elementos essenciais, naturais e acidentais dos negócios jurídicos, e por consequência dos contratos de forma geral. Em nosso CC/2002, mas precisamente no art. 104 encontramos os elementos essenciais genéricos de um negócio jurídico: A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz[23];II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Na falta de algum desses elementos ou a imprecisão de seus elementos, torna o negócio jurídico nulo ou anulável. Em outros tipos de contratos, pode haver outros elementos essenciais a serem cumpridos como o preço e consentimento no que tange os contratos de compra e venda e a entrega da coisa nos contratos de depósito. Os elementos naturais são decorrentes da própria existência do negócio jurídico, não havendo necessidade de expressa citação na contratação. Nos negócios de compra e venda são elementos naturais à garantia sobre vícios redibitórios[24] e pelos riscos da evicção[25].

Para dar maior substância e esclarecer os elementos gerais genéricos, apresento o conceito dado por Venosa:

Destarte, agente capaz[26] para o contrato é, em geral, o agente capaz para o negócio jurídico, estudando-se as regras sobre a incapacidade absoluta[27] e relativa.[28]O objeto sobre o qual repousa a vontade dos contratantes deve ser determinado. Por vezes, o objeto não é determinado no nascimento do contrato, mas deve ser determinável em seu curso. O objeto poderá ser de corpo certo, infungível[29], ou de coisas fungíveis[30], quanto basta indicar-lhes a espécie, qualidade e quantidade. O objeto e as prestações de um contrato devem ser possíveis[31]. Essa possibilidade deve ser física como jurídica. A impossibilidade jurídica encontra-se obstáculo no ordenamento[32]. É impossível, por exemplo, contratar a importação de coisa proibida pela lei. A impossibilidade é física quando o contratante não tem as condições de realizá-la[33].O descumprimento do contrato e suas consequências, em razão da impossibilidade, poderá gerar ou não o dever de indenizar, dependendo se era ela previsível ou conhecida[34], ou não.[35]

Com já dito anteriormente, nem sempre a doutrina apresenta claramente a distinção, trazendo algumas vezes de forma embaralhada os conceitos acerca dos elementos essenciais do contrato.

1.4.            Princípios Gerais do Direito Contratual

Para dar maior substância a esse estudo, se faz necessário apresentar preceitos que ajudaram a compreender melhor o tema tratado. Vamos nos valer dos princípios gerais do direito contratual, para consolidar os argumentos constantes nesse estudo. São eles: Autonomia da vontade tratando da liberdade contratual e da liberdade de contratar, da força obrigatória dos contratos, da relatividade dos contratos, da boa-fé dos contratos e da função social do contrato.

1.4.1.             Princípio da Autonomia da vontade

Esse princípio é inspirado no artigo 1.134, seção 1, do Código Civil Francês que determina “as convenções têm valor de lei entre as partes”.[36]

Section1 :Dispositions générales.

Article 1134

Les conventions légalement formees tiennent lieu de loi à ceux qui lês ont faites[37].

Na lição dos doutrinadores modernos, a autonomia da vontade se apresenta de forma distinta, na faculdade de realizar ou não determinado contrato (liberdade de contratar) e, na possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato (liberdade contratual).

Nesse entendimento, envolvem-se três modalidades distintas de liberdade contratual. A primeira é a própria liberdade de contratar, pois ninguém pode ser forçado a celebrar um negócio jurídico, pois isso importaria em um vício de consentimento a macular a validade da avença. A segunda é a liberdade de com quem contratar, promovendo a realização da livre concorrência, princípio constitucional insculpido no art. 170, IV, da CF/1988.[38] A terceira é a liberdade para escolher o que se vai contratar, onde o contratante pode selecionar aquele que melhor atenderá as suas necessidades.

A doutrina contratual restringiu à autonomia da vontade, a elaboração de normas legislativas que fixariam princípios mínimos que os contratos não podem se afastar. A vontade contratual somente sofre limitação diante da norma de ordem pública, pois existem imposições econômicas que dirigem essa vontade. Porém essa intervenção estatal na relação contratual se mostra cada vez mais presente[39]. Em nosso ordenamento jurídico, existem normas cogentes, normas que se opõem a norma dispositiva e cuja aplicação independe da vontade do destinatário, que não poderão ser tocadas pela vontade das partes. O CC/2002 trata em seu artigo 421 sobre a liberdade de contratar:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

O controle por via judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas do contrato, mas também de todo o negócio jurídico, desde o seu nascedouro. O contrato não tem mais o caráter individualista de utilidade dos contratantes, mas deve ter sentido social de utilidade para a comunidade. Nesse caso, pode ser coibido aquele contrato que não busque essa finalidade.

1.4.2.             Função Social do Contrato

Da mesma forma que constitucionalmente previsto para a propriedade, a "liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".[40]Trata-se do princípio básico que deve reger todo o ordenamento normativo no que diz respeito à matéria contratual.

O contrato, embora se refira somente às partes pactuantes também gera repercussões e deveres jurídicos para terceiros, além da própria sociedade, de forma difusa[41].

É importante, ressaltara autonomia do princípio da função social, pois não se constitui apenas em simples limitação normativa, mas sim da própria razão de ser de todas as outras regras contratuais, o que justifica a utilização das expressões "razão" e "limite" do artigo mencionado[42].

1.4.3.             Princípio da Obrigatoriedade do Pactuado

Um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes, pois o contrato faz lei entre as partes, como expressa o brocado “pacta sunt servanda[43]. Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual, pois se não tivesse essa força estaria estabelecido o caos[44].

A lei confere a parte instrumentos judiciários para obrigar ao contratado a cumprir o contratou ou a indenizar pelas perdas e danos. Este princípio busca garantir um mínimo de segurança entre os contratantes, pois, ao disporem livremente de sua vontade e, consequentemente, de seu patrimônio, as partes estabelecem obrigações que devem ser cumpridas, sob pena de total subversão e negação do instituto do negócio jurídico.

1.4.4.             Princípio da intangibilidade do contrato

Ninguém pode alterar o conteúdo do contrato unilateralmente, nem pode o juiz, intervir nesse conteúdo. Pelo fato das partes terem contratado de livre e espontânea vontade e submetido sua vontade à restrição do cumprimento contratual porque tal situação foi desejada.

1.4.5.             Princípio da Relatividade Subjetiva

Em regra geral, o contrato só compreende aqueles que dele participaram. Seus efeitos não podem nem prejudicar, nem aproveitar a terceiros. Em relação a terceiros, surge o brocado que diz o contrato é “res interalios acta[45], “aliis neque nocet neque protest[46].Como negócio jurídico, onde há a manifestação espontânea da vontade para assumir livremente obrigações, as disposições do contrato, somente interessa às partes, não dizendo respeito a terceiros estranhos à relação jurídica obrigacional.[47]

Com efeito, a segurança nas relações jurídicas exige a permanência, como regra, dos princípios da liberdade contratual, obrigatoriedade do pactuado e relatividade subjetiva do contrato, pelos mesmos fundamentos pelos quais eles vinham sendo consagrados na doutrina e jurisprudência nacional.

O que não se pode é em uma sociedade pluralista e que se propõe a ser livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF/1988)[48], desprezar as repercussões sociais de cada ato e negócio jurídico.

1.4.6.             Boa-Fé Objetiva

O novo Código Civil brasileiro também consagrou como princípio básico regente da matéria contratual, a boa-fé objetiva.

É o que se extrai do art. 422 do CC/2002, que preceitua “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

A boa-fé que se procura preservar, prestigiando-se no texto legal, é a objetiva, entendida essa como a exigível do homem mediano, numa aplicação específica do critério do "reasonableman"[49], do sistema norte-americano. Não se trata, portanto, da boa-fé subjetiva, tão cara aos Direitos Reais, na forma do art. 1201 do CC/2002 (art. 490 do CC/1916).

Destaque-se que, nesse aspecto, o novo Código Civil pode ser considerado mais explícito, no prestígio à boa-fé, que o próprio Código de Defesa do Consumidor, uma das leis mais avançadas do país, que consagra, indubitavelmente, o instituto, mas não dessa forma tão expressa e genérica[50].

1.4.7.             Equivalência Material

Por fim, no que diz respeito aos novos princípios sociais contratuais, há de se incluir o princípio da equivalência material entre as partes. Embora não explicitado expressamente como os princípios anteriores, tal princípio se encontra consagrado em diversos dispositivos, consistindo na idéia básica de que, nos contratos, deve haver uma correspondência, a saber, equivalência, de obrigações entre as partes contratantes.

A inspiração para essa princípiologia contratual é, sem sombra de dúvida, o princípio da isonomia, pois, sabendo-se utópica a idéia de igualdade real entre as partes, é preciso tutelar mais um dos contratantes, tratando-os desigualmente na medida em que se desigualam.

Tal concepção influenciou, por certo, a construção da autonomia dos microssistemas jurídicos, como a disciplina trabalhista e a consumista, em que o reconhecimento da desigualdade fática dos sujeitos impôs um tratamento diferenciado para, juridicamente, tê-los como equivalentes materialmente.

No CC-2002, tal princípio é claro, por exemplo, na disciplina do contrato de adesão (art. 423 e 424), no reconhecimento positivado da resolução por onerosidade excessiva (a cláusula "rebus sic stantibus" implícita em todo contrato, agora consagrada nos artigos 478 a 480) e, na disciplina genérica do negócio jurídico, na anulabilidade da avença por força do vício da lesão (art. 157), em que, embora exija um elemento subjetivo (primeira necessidade ou inexperiência), não se tem positivada a exigência de um dolo ou aproveitamento.

Compreendida essa nova principiologia contratual, vale a pena tecer algumas considerações classificatórias do contrato, bem como expor, panoramicamente, o processo de formação do contrato, passando, como prometido, por sua interpretação e produção de efeitos.

1.5.            Classificação dos contratos

De forma unilateral (duas vontades e obrigação para das partes), bilateral (duas vontades e obrigação para as duas partes) ou plurilateral. Dentre as várias classificações, teceremos rápidas considerações sobre suas várias formas. A classificação dos contratos se reveste de caráter acadêmico e a importância prática pelas consequências legais próprias de cada tipo de contrato.

1.5.1.             Contratos Bilaterais (ou Sinalagmáticos) e Unilaterais

Nos bilaterais nascem obrigações recíprocas; os contratantes são simultaneamente credores e devedores do outro, pois produzem direitos e obrigações, para ambos, sendo, portanto, sinalagmáticos. Na compra e venda, por exemplo, o vendedor está obrigado a entregar o bem, assim que recebe o preço ajustado. Ressalte-se que nesta espécie de contrato à vista, não pode um dos contratantes, antes de cumprir a sua obrigação, exigir o cumprimento da do outro (excepeito non adimpleticontractus). Nos unilaterais, só uma das partes se obriga em face da outra. Nestes, um dos contratantes é exclusivamente credor, enquanto o outro é devedor. É o que ocorre na doação pura, no depósito e no comodato. Contrato sinalagmático é aquele que tem causalidade das prestações, a causa da prestação para uma das partes e causa da prestação da outra parte[51].

1.5.2.             Onerosos e Gratuitos

Os autores diversificam suas opiniões no tocante à discriminação: quais são os contratos a título gratuito e quais os contratos a título oneroso? Objetivando a identificação, norteia-se pela utilidade proporcionada pelos contratos, enquanto outros fundam no ônus a respectiva diferenciação. São aspectos da doutrina, que não trarei aqui à colação. 

Os onerosos são aqueles que por serem bilaterais trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem um sacrifício patrimonial correspondente a um proveito almejado[52], como por exemplo, na locação em que o locatário paga o aluguel para usar e gozar do bem e o locador entrega o que lhe pertence para receber o pagamento. Os gratuitos, ou benéficos, são aqueles em que só uma das partes obtém um proveito, podendo este, por vezes, ser obtido por terceira pessoa, quando há especulação neste sentido, como na doação pura e simples.

1.5.3.             Comutativos e Aleatórios

O comutativo é o tipo em que uma das partes, além de receber da outra prestação equivalente a sua, pode apreciar imediatamente essa equivalência. No momento da formação, ambas as prestações geradas pelo contrato estão definidas, como na compra e venda. Aleatório[53] é o contrato em que as partes se arriscam a uma contraprestação inexistente ou desproporcional, como no contrato de seguro e no “emptiospei[54]: contrato de aquisição de coisas futuras, cujo risco de elas não virem assume o adquirente.

1.5.4.             Consensuais ou reais

São os que se consideram formados pela simples proposta e aceitação. Reais são os que só se formam com a entrega efetiva da coisa, como no mútuo, no depósito ou no penhor. A entrega, aí, não é cumprimento do contrato, mas detalhe anterior, da própria celebração do contrato[55].

Observe-se que a doutrina moderna critica o conceito de contrato real, mas a espécie ainda é inafastável diante do nosso direito positivo vigente. Os contratos reais[56] são comumente unilaterais e se limitam à obrigação de restituir a coisa entregue. Excepcionalmente podem ser bilaterais, como acontece no contrato de depósito remunerado: a importância prática está em que, enquanto não entregue a coisa, não há obrigação gerada.

  1. Contratos Nominados e Inominados

Os nominados, também chamados típicos, são espécies contratuais que possuem denominação “nomem iuris[57], e são regulamentados pela legislação.

Segundo Maria Helena Diniz que:

O nosso Código Civil rege e esquematiza dezesseis tipos dessa espécie de contrato: compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta, e fiança[58].

Os inominados ou atípicos são os que resultam da consensualidade, não havendo requisitos definidos na lei, bastando para sua validade que as partes sejam capazes (livres), o objeto contrato seja lícito, possível e suscetível de apreciação econômica[59].

  1. Solenes e Não Solenes

Os solenes que também são chamados de formais, são contratos que só se aperfeiçoam quando o consentimento das partes está perfeitamente adequado pela forma prescrita na lei, objetivando conceder segurança a algumas relações jurídicas. De regra, a solenidade se exige na lavratura de documentos ou instrumentos (contrato) público, lavrado nos serviços notariais (cartório de notas), como na escritura de venda e compra de imóvel que é inclusive pressuposto para que o ato seja considerado válido[60].

Os contratos não solenes ou contratos consensuais são aqueles que surgem pela simples anuência das partes. Não se exige forma especial para que seja celebrado.

  1. Principais e Acessórios

Os principais são os que existem por si, exercendo sua função e finalidade independentemente da existência de outro. Os acessórios (ou dependentes) são aqueles que só existem porque subordinados ou dependentes de outro, ou para garantir o cumprimento de determinada obrigação dos contratos principais, como a caução e a fiança[61].

  1. Paritários e por Adesão

Os paritários são contratos em que as partes estão em situação de igualdade no que pertine ao princípio da autonomia de vontade; discutem os termos do ato do negócio e livremente se vinculam fixando cláusulas e condições que regulam as relações contratuais. Os contratos por adesão se caracterizam pela inexistência da liberdade de convenção, porque excluem a possibilidade de debate ou discussão sobre os seus termos; um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas pelo outro, aderindo a uma situação contratual que já está previamente definida[62].

Trata-se de um clichê contratual, onde alguém adere, aceitando os termos como postos, não podendo fugir, posteriormente do respectivo cumprimento. Nos contratos de adesão, eventuais dúvidas oriundas das cláusulas se interpretam em favor de quem adere ao contrato (aderente).

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 54, oferece o conceito e dispõe sobre a admissão de cláusula resolutória. É espécies deste tipo de contrato, o seguro, o contrato de consórcio e o de transporte.

1.6.            Efeitos dos contratos

Os contratos, em suas mais diversas modalidades, alcançam diretamente as partes, sujeito ativo e passivo da relação, assim como os sucessores (herdeiros e cessionários), não podendo, todavia, prejudicar ou beneficiar terceiros sem manifestação expressa de sua vontade que devem aceitar os efeitos contratuais sobre seu patrimônio.

No campo das obrigações elas aparecem como obrigações personalíssimas, que somente vinculam as partes, não sendo repassada a sucessores, como escrever um livro; as obrigações não personalíssimas que obrigam as partes e sucessores, como entregar um bem móvel e; contratos que criam deveres e direitos para terceiros, que depende de sua aceitação para sua efetivação. Pontualmente o princípio da relatividade dos contratos, que limita os efeitos do contrato entre os contraentes, tem sofrido mitigação, sendo submetido a algumas exceções. A seguir serão detalhados os efeitos pontuais dos contratos[63].

  1. Promessa pelo fato de terceiro

O artigo 439 do Código Civil admite a possibilidade da promessa pelo fato de terceiro. Diz o artigo que “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar”. Logo a promessa não vincula o terceiro até sua adesão. A indenização que regra o artigo é ampla, abrangendo tanto o dano emergente como o lucro cessante. As possibilidades de exclusão da responsabilidade são tratadas no parágrafo único do artigo 439 e no artigo 440, como a seguir:

Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

Ao parágrafo único do artigo 439 é necessário comentar que em caso de comprometimento por parte de um dos cônjuges, atinge em caso de frustração do acordo o patrimônio do casal. Nessa linha Venosa diz:

Imagine a hipótese de o cônjuge ter se comprometido a obter a autorização para prestar fiança ou obter a própria fiança do outro cônjuge, seu esposo ou esposa: a responsabilidade pela frustração da avença atingiria o patrimônio comum do casal[64].

1.6.2.             Estipulação em favor de terceiro

A estipulação em favor de terceiro tem como possibilidade o contrato pelo qual as partes contratantes criam para terceiro, um direito novo e próprio. Podemos verificar essa possibilidade no contrato de seguro de vida onde instituímos como beneficiário um terceiro, que recebe por completo o benefício em caso de morte do titular da apólice[65]. Nessa relação, surge uma simetria entre a promessa de fato de terceiro que se torna sujeito passivo eventual, e a estipulação em favor de terceiro que o torna beneficiário de um direito, logo sujeito ativo eventual, onde para sua confirmação também deve haver a declaração de vontade deste[66].

No Código Civil, esse tema é tratado nos artigos 436 a 438.Na estipulação existem três sujeitos: dois certos e um condicional, sendo estipulante (aquele que estipula em favor de terceiro), o promitente (que se obriga a realizar a prestação em favor do terceiro) e o terceiro (que será favorecido pela prestação).A possibilidade de substituição do terceiro é prevista no artigo 438 e seu parágrafo único:

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

A doutrina encontrou dificuldades em sistematizar a mitigação do princípio da relatividade dos contratos. Nesse como já tratado, o contrato cria obrigações entre os contratantes, não podendo atrair prejuízos ou produzir benesses a terceiros. No caso do contrato de seguros, a estipulação a terceiro traz a esses benefícios, assim que manifestar sua vontade, não havendo a possibilidade de fazer distrato sem a intervenção do terceiro ou sem seu consentimento modificar, alterar ou criar qualquer benefício a ele ou a outrem sem sua permissão.

1.6.3.             Contratos concluídos por terceiros

Sob a forma de representação, com ou sem procuração do interessado é amplamente possível em nossa doutrina a conclusão de contratos por terceiros.[67] Caso tenha poderes específicos e explícitos concedidos ao representante é possível a sua conclusão, como ocorre no mandato, tratado nos artigos 653 a 692 do CC/2002e na gestão de negócios nos artigos 861 a 875 do CC/2002, modalidades de contratos em espécie.

1.6.4.             Contrato com pessoa a declarar

O contratante pode reservar-se o direito de fazer outra pessoa figurar em sua posição contratual. Nessa modalidade de contrato, uma das partes tem a faculdade de indicar outra pessoa que irá adquirir direitos ou assumir obrigações. A aceitação da pessoa nomeada, para ter eficácia, tem de ser formalizada na mesma forma que os contraentes primários utilizaram para avença do contrato[68].

Após a sua sujeição à pessoa nomeada adquire os direitos, as obrigações que decorram do contrato, do momento em que ele foi celebrado. Venosa diz que:

A característica do contrato de pessoa a declarar é a indeterminação, que durante algum tempo se mantém com relação a uma das partes. No momento da estipulação, isto é, do nascedouro do contrato, subsiste um estado de incerteza quanto à parte contratante[69].

Os contratos de compra e venda, realizados por agência de automóveis, onde o automóvel está em consignação no estabelecimento para a sua venda é um exemplo dessa modalidade. Em nosso Código Civil essas regras são tratadas nos artigos 467 e 471, e de forma explicita no art. 470 CC/2002, delimita quando o contrato é de responsabilidade dos contratantes originários:

Art. 470. O contrato será eficaz somente entre os contratantes originários:

I - se não houver indicação de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceitá-la;

II - se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento da indicação.

Uma situação comum entre algumas famílias é a possibilidade de adquirir um imóvel para os filhos menores. Nessa possibilidade os efeitos serão produzidos na direção do contratante originário, que adquire a propriedade, até o momento que o terceiro, seu filho (a) menor, possa de forma plena figurar no polo ativo da obrigação contratual[70]. Essa regra também é válida em caso de ser nomeado terceiro que se portar como insolvente na relação contratual.

1.7.            Vícios Redibitórios

O vendedor ou transmitente da coisa em contratos de compra e venda não terminam com a entrega da coisa. Esse deve garantir aquele que recebe a coisa, a possibilidade de usufruir dela conforme sua natureza e destinação, obrigação essa que resulta do princípio da boa-fé. Essa garantia assume três diferentes faces: aquele que transmite deve privar-se de qualquer ato que possa impedir usufruir o direito adquirido; também deve evitar que o adquirente possa ser impedido por terceiros, de usufruir a coisa, em virtude de situações pretéritas a transmissão e; deve ser assegurada a integridade da coisa em relação a vícios ocultos.

O art. 441 CC/2002 conceitua o vício redibitório: “A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor”. Essa garantia decorre da própria natureza do contrato, aplicando-se aos contratos comutativos em geral.

É presumido que o negócio não teria sido realizado, ou foi realizado de forma diversa, se quem adquiriu soubesse do vício ou defeito existente. Apesar de desconhecido, logo oculto, os efeitos decorrem do princípio do equilíbrio das relações negociais[71]. Nesse sentido o art. 443 CC/2002 trata a matéria da seguinte forma: Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato. Para dar melhores linhas ao conceito utilizamos o conceito dado por Arnoldo Wald onde “vício redibitório é o defeito oculto que desvaloriza ou torna a coisa imprópria ao uso e dá ensejo à rescisão contratual”.

O art. 445 do código civil diz que ao adquirente decai do direito de obter a redibição ou abatimento no preço no prazo de trinta dias se a coisa for móvel, e de um ano se for imóvel, contado da entrega efetiva; se já estava na posse, o prazo conta-se da alienação, reduzido à metade. Logo reconhecido o defeito deve ser de pronto, pelo adquirente, manejado o instrumento próprio para sanar tal situação. Portanto, nos casos de vício redibitório o adquirente tem a opção de rescindir o contrato com devolução do preço por via ação redibitória e, abatimento do preço, mantida a vigência do contrato via ação estimatória[72].

Na legislação consumeira, nos artigos 18 a 25, regula-se a responsabilidade por vício do produto ou do serviço. De acordo com o parágrafo 1º do artigo 18, o prazo para reclamação é de 30 (trinta) dias. Para facilitar a apuração, o CDC traz distinção entre vícios aparentes e vícios ocultos. Nos vícios aparentes o prazo para reclamar é decadencial de noventa dias, para serviços e produtos não duráveis e no caso de vícios ocultos, o prazo decadencial só se inicia no momento em que ficar evidente o defeito. Para danos causados por fato do produto a pretensão à reparação é de cinco anos de acordo com o art. 27 do CDC.

1.8.            Extinção dos contratos

As obrigações e direitos pessoais têm como característica fundamental seu caráter transitório[73]. Ao engendrar um contrato as partes tende a delimitar o início, meio e fim da relação contratual. O contrato ao desempenhar sua função social, nasce para em determinado momento ser extinto em prazo mais ou menos longo.

A maioria sofre extinção natural, por seu cumprimento ou execução sem vícios. Existe a possibilidade de extinção de modo anormal, anteriores ou existentes no momento da celebração, mas também posteriores à celebração do contrato[74].

Por outros fatores podem ser rompidos os contratos através da resilisão bilateral através do distrato ou unilateral pela denúncia vazia – sem motivos ou cheia – por haver arrependimentos, por arrependimento, por revogação (livre ou vinculada), por renúncia (mandato) ou resgate (hipoteca). Nos contratos personalíssimos temos a cessação que pode se dar por fatos supervenientes independentes da vontade como a morte de uma das partes ou incapacidade temporária ou permanente. Em nosso Código Civil as regras para extinção dos contratos estão presentes entre os artigos 472 a 480.

 

2.  CONTRATOS A LUZ DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Uma das leis mais revolucionárias do Direito Nacional, o CDC mexeu com as estruturas inflexíveis dos princípios de direito contratual. Essa nova regra, diferentemente das demais criadas, não se restringiu a tratar apenas de um tipo ou regulamento contratual, como se dá com os planos de saúde[75]. O CDC ampliou sua abrangência, seus princípios e proteção legal, tratando agora não somente de um tipo contratual, mas também de todos aqueles em que existisse relação de consumo. Aqui, o princípio da autonomia da vontade foi duramente limitado.

É direito fundamental tratado na Constituição Federal de 1988, e teve seu nascedouro a partir de um anteprojeto de lei federal que tinha uma comissão de juristas, presidida pela professora Ada Pellegrini Grinover e integrada por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamim, Daniel Roberto Fink, José Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e ZelmoDenari. Em 11 de setembro de 1990 após sua promulgação, passou a integrar o ordenamento jurídico brasileiro, sob a lei nº 8.078, mudando completamente os rumos da relação entre consumidor e fornecedor no Brasil[76].

Previsto no artigo 5º, inciso XXXII da CF/1988 “O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, o CDC trouxe consigo inovações significativas, ampliando as garantias e proteções ao consumidor brasileiro, em toda a relação, inclusive no domínio contratual, em que haja relação de consumo entre um fornecedor e um consumidor. Seu alcance abrange os crimes contra os consumidores, ao processo civil, quando trata da proteção do consumidor em juízo, e ao direito administrativo, ao impor procedimentos aos órgãos envolvidos na proteção do consumidor[77]. Seguindo uma tendência mundial também incorporou o CDC, conforme expresso no artigo 1º[78], os princípios da ordem econômica presentes no artigo 170 da CF/1988[79].

No âmbito contratual, o CDC protege qualquer relação contratual entre fornecedor e consumidor, seja ela consumo que trate de compra, venda, prestação de serviços e etc. A responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço, as práticas abusivas, a proteção contratual, além de novos instrumentos processuais permitindo a ação coletiva erigem da legislação consumeira. Dessa forma, o CDC se comporta como um especial complexo normativo.

Paulo Khouri retrata bem essas garantias em sua obra, especificamente sobre a importância da lei nº 8.078/90 nas relações de consumo. Em breves palavras, esse jurista conceitua o CDC:

É regime próprio para a defesa do consumidor, com a fixação de princípios básicos e a estruturação das entidades próprias de controle, são vedadas condutas e disposições contratuais consideradas abusivas; são limitadas certas práticas, inclusive, contratuais, lesivas a interesses dos consumidores; são sancionadas, em níveis administrativo, penal e civil, as condutas condenáveis; e são instituídos mecanismos próprios, no campo processual, para a satisfação dos direitos em causa[80].

O CDC apresenta-se, na doutrina, como um microssistema jurídico, absolutamente autônomo em relação ao código civil ou a qualquer lei, inclusive, com princípios só a ele aplicáveis[81]. É ao mesmo tempo geral e especial, pois regula várias relações contratuais, mas tem seu foco na relação entre fornecedor e consumidor.

Uma das premissas essenciais para se estabelecer a chamada relação de consumo, são os conceitos legais para palavras como consumidor, serviço ou produto estabelecidas nos artigos iniciais do CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

2.1.            As particularidades do CDC e os contratos.

O CDC como já relatado é uma lei que mudou toda a relação consumeira do País. Traz em seu bojo instrumentos eficazes em favor do consumidor no que rege a responsabilidade objetiva do fornecedor e possibilidade de inversão do ônus da prova para o fornecedor, os princípios de direito contratual direcionados a proteção do contratante mais fraco. As garantias já eram presentes em nossa legislação e foram transmitidas ao CDC, influenciadas pela corrente jurisprudencial da época que buscava uma maior proteção do consumidor nas relações de consumo, como o princípio da boa fé (art. 51, IV), da obrigatoriedade da proposta (art. 51 VIII), da intangibilidade das convenções (art. 51, X, XI e XIII), nulidade de cláusula incompatível com a boa-fé ou equidade (art. 51, IV) e a proteção sobre a excessiva onerosidade contratual (art. 51, parágrafo 1º) todos presentes no CDC.

A partir da nova regra, no momento do exame contratual, não pode o interprete deixar de utilizar as normas tradicionais em conjunto com as normas costumeiras. Desse modo o juiz, no caso concreto, além dos princípios tradicionais do Direito Civil, avaliará a situação, sob a ótica do Direito Consumerista, para então exprimir sua decisão. Também de forma tácita trata o CDC, no artigo 6º, dos direitos básicos do consumidor. Os mais significativos incisos são os que tratam do direito a proteção da vida[82], saúde e segurança, a possibilidade de reparação dos danos morais, patrimoniais, coletivos e difusos[83] e, a inversão do ônus da prova[84] no processo civil, sedimentando a condição de hipossuficiência do consumidor nas querelas judiciais.

Também surge a figura do contrato de massa que se materializa pelo contrato de adesão muito utilizado por diversos fornecedores de bens e serviços, que na maioria das vezes são eivados de abusos e ilegalidades. Esses direitos provenientes de relações coletivas também são amparados pelo CDC que no paragrafo único do art. 2º diz: “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

O art. 17 diz que “para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”. Já no art. 29 equipara os consumidores, para protegê-los das práticas comerciais abusivas, a todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas. Surge então a figura do consumidor equiparado que não somente no direito material, mas, no direito processual encoberto pelo manto da legislação consumeira, será protegido conforme apresentam os três conceitos explícitos nos artigos supra.

Essa proteção está retratada no art. 81, regulamentador dos interesses individuais e coletivos nesses termos “A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo”. Logo a coletividade só pode intervir nas relações de consumo, quando cada um dos intentantes, tiver participado como destinatário final de produto ou serviço.

2.2.            A Responsabilidade Civil sob a ótica do CDC

Também cuida o CDC da responsabilidade civil, onde regula qualquer relação obrigacional decorrente da lei ou de simples contrato, a quebra de deveres impostos aos devedores, em favor dos credores, que pode produzir prejuízos de ordem material e moral, que deverão ser reparados. Essa previsão está presente na Lei Civil que diz “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”[85], texto do artigo 389.Para o lesado, interessa é recuperar a parcela de seu patrimônio perdido, sob pena de empobrecimento injustificado. Não é justo que suporte um prejuízo que não deu caso. Mas também é necessário compreender o dano pela ótica do lesante, que deverá se desfazer do seu patrimônio e entregá-lo a outrem, empobrecendo-o[86].

Portanto percebemos que a reparação de dano, não apenas traduz uma restituição do que foi subtraído do lesado mais suas consequências e, o empobrecimento do lesante que pratica um dano injusto, mas demonstra que existem regulamentos que tendem a desestimular, sob a ótica da responsabilidade civil, condutas violadoras de direitos, prevenindo novos ilícitos. Mas há de se lembrar que apenas o dano efetivamente experimentado, seja patrimonial ou extrapatrimonial, será objeto de reparação.

É conhecida a dificuldade em nossos Tribunais de apresentar de forma objetiva o dano. Opinião também comungada por Paulo Khouri que em sua obra diz: “A prova do dano é uma das grandes dificuldades que tem de ser vencidas pelo autor da pretensão indenizatória. Ele, em regra, precisa demonstrá-lo a exaustão, sob pena de ver seu pleito negado”[87].  Em se tratando de dano material, gerador de danos emergentes (prejuízo imediato suportado pelo lesado) e lucros cessantes (benefício econômico que o lesado normalmente teria), uma vez demonstrado tem como forma de mensuração a sua extensão.

Então quanto maior a extensão, maior a indenização. O dano moral é uma ofensa aos direitos de personalidade e tem o mesmo tratamento do dano material. Mas não se pode banalizá-lo, enquadrando o que desagrada o ser humano, um mero aborrecimento, uma desavença ou briga qualquer, que são situações normais do relacionamento entre indivíduos no dia a dia. Para obter a reparação do dano moral, deve ser objetivamente e explicitamente demonstrado qual dos direitos de personalidade foi atingido. Esse é o entendimento das Turmas do TJDFT conforme ementa a seguir:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CHEQUE PRÉ-DATADO OU

PÓS-DATADO.APRESENTAÇÃO PARA COMPENSAÇÃO ANTES

DA DATA PACTUADA. DANOSMORAIS. INEXISTÊNCIA. MERO

DISSABOR. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE.INTELIGÊNCIA DA

SÚMULA N. 370 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA- A mera

apresentação extemporânea do cheque pós-datado, por si só, não

configura dano moral passível de ensejar o dever de indenizar, se

não se implementaram os requisitos que configuram a

responsabilidade civil. Deve-se reputar dano moral tão somente a

dor, o vexame, o transtorno ou o sofrimento que fuja à normalidade.

O mero dissabor, aborrecimento ou irritação está fora da esfera do

dano moral, não ensejando o direito à indenização, sob pena de se

colaborar com a banalização do dano moral[88]

2.3.            A Responsabilidade objetiva do fabricante e do fornecedor

O momento em que o fabricante insere no mercado seu produto, ou o fornecedor de serviços disponibiliza um produto ao consumidor, se responsabilizam, por todos os damos que seus produtos e serviços podem causar a quem os adquira. Paulo Nader diz que “responsabilidade civil refere-se à situação jurídica de quem descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser reparado”[89].

Em nosso Código Civil, existe um Título que trata sobre a Responsabilidade Civil, onde no artigo 927[90], existe também a previsão de reparação de danos em caso de risco ao direito de outrem.

Os artigos 12[91] e 14[92] do CDC tratam sobre a responsabilidade de fabricantes e fornecedores sobre os produtos comercializados e, a garantia dada pela legislação, aos consumidores de bens e serviços, sobre possíveis defeitos inclusive com a previsão de reparação a danos causados. É a Responsabilidade das relações de consumo. Essa elasticidade visa amparar a parte presumidamente mais fraca e desprotegida, impondo ao comerciante a responsabilidade pela qualidade do produto[93].

Essas leis trazem aos consumidores uma tranquilidade quanto a possível reparação por danos, mas não garantem que o fabricante ou fornecedor possam não colocar no mercado um produto que contenha defeito. Não há como prever esse tipo de situação, pois é inerente da atividade comercial o risco.

De acordo com teoria do risco, criada por nosso CC/2002 exprime no art.927 “que a obrigação de reparar o dano no fato de a atividade desenvolvida normalmente pelo ofensor ser geradora de riscos” [94].

2.4.            A Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço

O CDC de forma clara estabelece em seu art.8º

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Como já tratado no tópico anterior, o fornecedor ou fabricante deve responsabilizar-se sobre os danos causados pelos seus produtos e serviços comercializados junto aos consumidores. Logo, para segurança das relações de consumo, devem ser colocados no mercado a disposição da sociedade produtos e serviços que tenham qualidade, não se admitindo como mera fatalidade qualquer dano por eles causados. Paulo Roque se manifesta sobre o tema da seguinte forma:

É o atendimento ao chamado princípio da garantia de adequação, que, segundo a doutrina, implica em que os produtos e serviços devem atender adequadamente às necessidades dos consumidores em segurança e qualidade, respeitando sua saúde, segurança, dignidade e interesses econômicos[95].

Sabemos que não existe produto ou serviço que seja isento de causar prejuízos a quem o consome. Mas são os riscos normais em decorrência de seu consumo, logo natureza e fruição. Mas mesmo com essa possibilidade, o fabricante e fornecedor devem proporcionar a quem irá consumir as devidas informações para seu correto manuseio. Portanto o CDC, no que tange a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, impõe ao fabricante e ao fornecedor, a obrigação de indenizar sempre que seus produtos ou serviços causarem danos à saúde ou segurança dos consumidores. Responsabiliza-se de forma objetiva o fornecedor sem que tenha havido de sua parte qualquer culpa. Essa evolução dada pela lei consumeira, traz um grande avanço na proteção ao consumidor, pois prevê que o fabricante e o fornecedor respondem por todas as vezes que o produto ou serviço, por eles comercializado, acarretar dano à terceiro.

2.5.            Da prescrição e da decadência

Toda vez que se tratar de vicio, o prazo para o consumidor é sempre de natureza decadencial. Apesar do CDC tratar em seu art. 26 que é de 30 (trinta) dias o direito de reclamar por vícios aparentes no fornecimento de serviço e produto não duráveis e, de 90 (noventa) dias no caso de fornecimento de serviço e produto duráveis, esses prazos se iniciam a partir do momento que o consumidor conhece o vício nos casos de serem ocultos e, em se tratando de vício de fácil constatação no caso de entrega de produto ou execução de serviços.

Esses prazos podem ser interrompidos, conforme rege o art. 26 do CDC, se a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca[96] ou, na instauração de inquérito civil, até seu encerramento[97].

O prazo decadencial é de fácil assimilação. Textualmente tratado no paragrafo 3º do art.26 que diz “tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”. Portanto o prazo somente será iniciado quanto o consumidor enfim conhecer o defeito.

Não se pode exigir do consumidor as condições necessárias para detectar um vício oculto, na aquisição de um bem ou serviço. Mas assim que for contatado por esse que o adquiriu, não pode o fornecedor ou fabricante se recusar a sanar o defeito, alegando já ter expirado o prazo de garantia ou por ter-se operado a decadência.

É previsto no CDC, no seu art.51 e incisos, as garantias para o consumidor em situações abusivas praticas pelos fornecedores de produtos ou serviços.

 

3.  DA COBRANÇA DE CHEQUE CAUÇÃO E TERMO DE RESPONSABILIDADE

Já se tornou comum na vida cotidiana no meio comercial a utilização do cheque como forma de garantia. Esse cheque, que recebe o nome de cheque caução, é frequentemente utilizado pelo comércio quando se deseja garantir que seus clientes se portem de forma de forma diligente com relação a um determinado bem que será colocado em sua posse.

O cheque é um título de crédito, ou seja, um documento que formaliza um direito de crédito. Uma das características essenciais do título de crédito é a sua liquidez quando do vencimento. 

O cheque um título de crédito, com características semelhantes à nota promissória, sendo passível de mesmo procedimento para sua liquidação. Assim, o cheque é considerado como uma ordem de pagamento à vista, conforme reza a Lei de Cheques. Os cheques normalmente são emitidos em valores que garantam de forma integral, justamente para coagir o emitente a se portar de forma diligente no cumprimento das obrigações firmadas entre as partes.

3.1.            Do cheque caução

 

No início da década de 90, se tornou comum a prática dentro do serviço médico hospitalar, que exigia do beneficiário de seguro/plano de saúde, uma caução via cheque[98]pelos serviços a serem prestados pelo credenciado, até que fosse conseguida a guia de procedimentos devidamente autorizada pelo plano. Caso o seguro/plano negasse o atendimento (a emissão da guia em favor do beneficiário) o prestador de serviço de saúde apresentava ao banco o cheque dado como forma de garantia. Apesar desse título de crédito à vista tem liquidez imediata é utilizado como nota promissória. Como os valores constantes desses títulos de crédito algumas vezes eram de grande vulto, o índice de devoluções de cheques dados em caução era absurdo.

Esse procedimento terminou por causar muitos constrangimentos, haja vista os Beneficiários de Plano de Saúde, ao apresentarem sua carteira de convênio e sua documentação civil, poderiam ter o atendimento renunciado em virtude da não garantia de pagamento, por parte do seguro/plano de saúde, dos procedimentos a serem realizados. Essa atitude se tornou muito comum nos casos de exames de imagem, procedimentos eletivos, cirurgias, internações ambulatoriais, Day-Clinic´s[99] ou internação dia e para internações cirúrgicas com possibilidade de transferência para CTI ou UTI.

O documento não seria reflexo de uma livre e consciente manifestação de vontade, mas sim de uma imposição unilateral por parte do estabelecimento hospitalar, condição “sine qua non” para o atendimento daquele paciente que muitas vezes se encontra entre a vida e a morte[100].

De encontro a essa situação, o Ministério Público iniciou uma busca para garantir os direitos dos beneficiários de seguro/plano de saúde, a partir de diversas ações civis públicas contra os hospitais que exigiam essa garantia dos pacientes. Com o surgimento da ANS, as regras entre os seguro/plano de saúde e seus beneficiários sofreram mudanças, e o procedimento caução recebeu uma resolução – RN 44/2003 – que tratou especificamente a proibição da exigência de caução por parte dos Credenciados contratados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde.

Essa regulamentação veda a cobrança de cheque caução e orientava aqueles que tivessem seu atendimento frustrado por tal exigência, buscasses o manto da justiça através de seus entes garantidores da sociedade: as Defensorias Públicas, Juizados Especiais e Ministério Público. Além dessa norma, concorrentemente a Lei Estadual nº 3.426/00 do Rio de Janeiro dispõe em seu artigo 1º:

Fica proibida a exigência de depósito prévio de qualquer natureza, para possibilitar internação de doente em situação de urgência e emergência (estado de sofrimento intenso e/ou risco de vida) em clínicas ou hospitais da rede pública ou privada no Estado do Rio de Janeiro.

No artigo 2º existe uma sanção na cobrança do cheque caução que“ comprovada a exigência de depósito, o hospital será obrigado a devolver em dobro o valor depositado ao responsável pela internação”.

Hoje ainda há ocorrência da cobrança de caução por parte dos credenciados a fim de garantir o recebimento dos serviços médicos prestados aos beneficiários de plano de saúde, onde no TJDFT encontram seu deslide[101].

3.2.            Do termo de responsabilidade

Com a proibição do uso de cheque caução nas relações entre credenciados e pacientes, surge uma nova modalidade, utilizada pelo comércio de saúde para prevenir possíveis prejuízos no atendimento de pacientes que possuem convênio médico hospitalar.

Nada mais que uma forma de compelir o paciente de cumprir com as obrigações de ressarcir as despesas médicas, que presumidamente não seriam pagas pelas Operadoras de Plano de Saúde, ora chamado de termo de compromisso ou termo de responsabilidade, visa transferir ao paciente toda responsabilidade pactuada entre a Operadora de Plano e seu Credenciado.

Na prática para que o consumidor seja efetivamente atendido, mesmo em dia com a mensalidade da Operadora, em situações de urgência, emergência ou eletiva que seu plano contratado normalmente lhe da cobertura, terá o Beneficiário de aderir ao termo de responsabilidade que na verdade busca garantir o repasse das despesas do atendimento que deveriam ser feitas pela Operadora de Plano de Saúde que tenha contratado. Essa imposição não escolhe faixa etária, sexo, condição social ou estado clínico do paciente e, para não ter nenhum óbice em seu tratamento e, preocupado em obter o atendimento que de por fim a enfermidade, o paciente ou acompanhante desavisado adere ao termo.

O documento em tela tem formato de contrato de adesão, onde o consumidor arca com as obrigações financeiras da prestação de serviço, em caso de omissão da Operadora[102]. Seria uma inversão da promessa pelo fato de terceiro, onde na relação original Operadora e Credenciado são as partes do pacto de prestação de serviços médico-hospitalares e, o beneficiário o terceiro que usufruirá dessas relação, passa a figurar, no lugar da Operadora arcando com os deveres e responsabilidades.

A lei 9656/98 em seu artigo 18 fala sobre a aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, implicará em aderir algumas obrigações e direitos.

No inciso I desse artigo encontra-se a vedação de tratamento diferenciado entre beneficiários de Operadoras de Saúde[103]. No inciso II trata-se previsão de atendimento diferenciado para urgências e emergências, além da preferência para gestantes, crianças e idosos[104]. E finalmente no inciso III a vedação expressa de exigir-se do Credenciado um contrato de exclusividade com a Operadora[105].

Logo o Credenciado ao aderir à condição de prestador de serviço da Operadora deve oferecer um serviço de qualidade e que traga benefícios aos beneficiários.

A RN 44/2003 expedida pela ANS busca proteger o consumidor desses abusos. Seu artigo 1º[106] expressa claramente à vedação dos credenciados em cobrar dos pacientes, que tem plano de saúde, garantias para o seu atendimento. O CDC (Código de Defesa do Consumidor) também condena a cobrança desse tipo de garantia. De acordo com o artigo 39[107] do CDC, a exigência da garantia para o atendimento é prática abusiva que expõe o consumidor a desvantagem exagerada, causando desequilíbrio na relação contratual. O Credenciado não pode exigir qualquer garantia do consumidor porque possui outros meios para acioná-lo caso as despesas hospitalares não sejam quitadas, inclusive judicialmente.

O termo de responsabilidade desrespeita a situação clínica do paciente, os elementos essenciais e naturais básico na construção de contratos, ofende elementos do negocio jurídico (forma prescrita ou não proibida em lei) além de criar objetivar a mitigação do contrato firmado entre o Credenciado e a Operadora em caso de sua inadimplência.

A autorização prévia de procedimentos traduz o controle por parte das Operadoras do direito de o Beneficiário no usufruto do tipo de Plano que contratou com a empresa. Com a demora provocada na burocratização dos processos imposta aos Credenciados para o atendimento dos beneficiários, as Operadoras buscam fazer caixa suficiente para cobrir as despesas geradas nos atendimentos de sua Rede Credenciada.

Na arrecadação de recursos, as Operadoras trabalham o regime de caixa, onde as receitas do mês comporão o numerário suficiente para arcar com as despesas de funcionamento e administração da prestação de serviço de saúde aos seus Beneficiários. Porém a burocratização causa uma demora na autorização de procedimentos, do envio das faturas médicas dos pacientes atendidos pela Rede Credenciada e da finalização do processo de atendimento dos beneficiários ficando essas despesas sujeitas ao regime de caixa da Operadora, porém sua competência é de meses anteriores. A ANS tem mecanismos que fiscalizam os recursos das Operadoras. No art. 24 diz

Sempre que detectadas nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.

O Beneficiário não pode estar à mercê de toda essa burocracia ou provável falta de recursos, pois sua saúde vem em primeiro lugar. Quando contrata junto a uma Operadora de Saúde, um plano para a sua cobertura médica, o Beneficiário de boa-fé pretende não desembolsar valores no ato de seu atendimento, criando uma pequena poupança para ser usada no momento de necessidade. Porém esses recursos não são individualizados e muitas vezes um Beneficiário que não tem mais saldo ou precisa de recursos além do que sua mensalidade lhe proporcionaria.

Nesse caso a Operadora tem que gerenciar os valores recolhidos a título de mensalidade de todos os Beneficiários de forma a cumprir com as obrigações junto aos Credenciados e garantir o atendimento em toda a sua rede. Essa equação não é fácil, pois muitas dessas Operadoras têm em sua carteira uma faixa etária que sempre estará utilizado da sua Rede Credenciada para seu tratamento de saúde. Nesses casos a despesa muitas vezes se torna fixa consumindo boa parte dos recursos captados das mensalidades.

Nessa ciranda de recursos o mais prejudicado é o consumidor, que fica entre a problemática relação entre Operadora e Credenciado, onde são discutidos valores, carência, cobertura e autorização como prioridades acima do tratamento com dignidade que deveria ser dispensado ao beneficiário dessa prestação de serviços.

3.3.            Das normas da ANS quanto às garantias ao atendimento

 

A Lei Federal nº 9.656, de 03 de junho de 1998 em seu primeiro artigo, estabelece que a Agência Nacional de Saúde Suplementar — ANS pode e deve normatizar e fiscalizar essas modalidades de relações jurídicas, tendo a mesma então Poder de Polícia administrativa inclusive para fazer cumprir seus regramentos.

Com o surgimento dessa Agência Reguladora, as regras concernentes a serviços contratados junto aos Credenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde tiveram uma revisão.

A ANS proibiu em 2003 a exigência de caução por qualquer que seja o meio: cheque, nota promissória ou outros títulos de crédito, antes ou no ato prestação de serviço por hospitais contratados, credenciados, cooperados ou referenciados aos beneficiários das operadoras de planos de saúde e seguradoras especializadas em saúde. Por meio da RN 044/2003, que teve como norte uma consulta pública - nº 11, de 12 de junho de 2003 – a agência reguladora, pois um fim a farra do cheque caução, conforme demonstra o artigo 1º da norma:

Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço.

Na edição da resolução, uma enxurrada de denúncias foi recebida pela ANS, por Orgãos de Proteção e Defesa do Consumidor e Ministério Público a respeito da cobrança de cheque caução por parte dos Credenciados. Grande parte dessas denúncias gerou lides que deram inicio a construção da atual jurisprudência a respeito do tema.

3.4.            Das normas que garantem o atendimento dos beneficiários de plano de saúde

A ANS define uma lista de consultas, exames e tratamentos, denominada Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que os planos de saúde são obrigados a oferecer, conforme cada tipo de plano de saúde - ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, referência ou odontológico.

Essa lista é válida para os planos contratados a partir de 02 de janeiro de 1999, os chamados planos novos. É válida também para os planos contratados antes dessa data, mas somente para aqueles que foram adaptados à Lei dos Planos de Saúde[108].

A partir plano contratado pelo beneficiário, os procedimentos neles relacionados devem estar de acordo com o rol de procedimentos da ANS, não podendo a Operadora, se valer de subterfúgios para obstar o atendimento junto ao Credenciado. O beneficiário deve estar ciente quanto a sua cobertura no tocante a internação, o tipo de abrangência e leitos disponibilizados no plano contratado. Não é obrigação do credenciado, oferecer ao beneficiário um leito superior a que tem direito sem realizar a devida compensação de valores (a diferença entre o valor de um leito e outro), exceto se todos os leitos a que o beneficiário teria direito estiverem ocupados.

O plano só é obrigado a oferecer as consultas, exames e tratamentos previstos no contrato. O mínimo que precisa ser oferecido pelo plano no contrato é estabelecido pela ANS conforme cada tipo de plano (ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, referência ou odontológico). Se o seu contrato mencionar algum atendimento que não esteja na lista previsto pela ANS, o plano é obrigado a cobrir[109].

O procedimento burocrático de autorização ou perícia prévia, criado pelas Operadoras de Plano de Saúde, visa controlar a volúpia dos usuários no uso de procedimentos e, dos credenciados em solicitar itens que muitas vezes são desnecessários no atendimento dos pacientes. A Resolução CONSU número 8 de 1993[110], no artigo 2º vem a incluir um rol de vedações impostas a Operadora de Plano de Saúde. Dentre essas vedações, os incisos V e VI tratam sobre a autorização prévia de procedimentos:

Art. 2° Para adoção de práticas referentes à regulação de demanda da utilização dos serviços de saúde, estão vedados:

V - utilizar mecanismos de regulação, tais como autorizações prévias, que impeçam ou dificultem o atendimento em situações caracterizadas como de urgência ou emergência;

VI - negar autorização de procedimento em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada, cooperada ou referenciada da operadora;

VI - negar autorização para realização do procedimento exclusivamente em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria ou credenciada da operadora.

Portanto de acordo com a resolução, a Operadora não deve em nenhuma circunstância criar obstáculos no atendimento de seus beneficiários, via qualquer processo regulatório interno, que vise a controlar o usufruto dos benefícios contratados por parte do consumidor.

No artigo 4º da mesma Resolução CONSU número 8 trata da possibilidade de um juízo arbitral em caso de divergência de opiniões entre Operadora e o profissional solicitante:

Art. 4° As operadoras de planos ou seguros privados de assistência à saúde, quando da utilização de

mecanismos de regulação, deverão atender às seguintes exigências:

V - garantir, no caso de situações de divergências médica ou odontológica a respeito de autorização prévia, a definição do impasse através de junta constituída pelo profissional solicitante ou nomeado pelo usuário, por médico da operadora e por um terceiro, escolhido de comum acordo pelos dois profissionais acima nomeados, cuja remuneração ficará a cargo da operadora;

Com base nas normas já citadas o beneficiário deve por parte de sua Operadora e Credenciado médico obter a melhor prestação de serviço, conforme seu plano contratado, na busca de seu diagnóstico e tratamento da enfermidade acometida.

Não há o que ser argumentado pelo Credenciado ou Operadora, quando esse no momento do atendimento ao beneficiário, cria óbice injustificado a seu tratamento. Os hospitais vivem sérias complicações para recebimento de valores dos atendimentos de beneficiários de planos e seguros de saúde.

Os consumidores que se apresentam como titulares de um plano de saúde em tese fazem jus a uma cobertura dos serviços de assistência médico-hospitalar, devendo os custos ser suportados pela operadora. Com base em um pedido médico para a realização de um procedimento ou internação, a Operadora autoriza, ou não, a realização do ato solicitado, expedindo a respectiva guia. O processo é muito comum em procedimento eletivos em que o paciente dispõe de um certo tempo para adotar as providências cabíveis.

 No entanto, nem sempre o paciente dispõe desse tempo e o hospital, visando se resguardar de uma eventual negativa de cobertura da operadora, procura se cercar de garantias a fim de que não venha ter de arcar sozinho com um prejuízo decorrente da inadimplência injustificada da Operadora. Qual seria o motivo para impedir o atendimento de um paciente que tem sua mensalidade em dia, o procedimento coberto pelo seu plano contratado e ter de forma correta buscado todos os procedimentos para seu atendimento.

A cobrança de cheque caução e do termo de responsabilidade é o mecanismo mais vil e demonstra hoje a banalização da vida humana em detrimento do lucro. Surge nas operações de atendimento aos beneficiários uma oportunidade de angariar o máximo de fundos ao Credenciado e assim aumentar seus ganhos e proporcionar benesses que muitas vezes não serão oferecidas aos usuários de plano de saúde.

A negativa por parte da Operadora em autorizar o atendimento de seus beneficiários é violação direta do pacta sunt servanta firmado na assinatura do contrato, das resoluções da ANS e do CDC possibilitando a busca por uma reparação junto ao Judiciário em caso de dano.

 

3.5.            Da jurisprudência sobre o assunto

Nossos Tribunais vêem analisando diversas causas referentes ao Termo de Responsabilidade/Compromisso e o Cheque Caução, provenientes de problemas entre o Credenciado e a Operadora, causados por divergência de opinião, fundada ou infundada, que causa direto prejuízo àquele que busca o atendimento.

A seguir, a partir de uma busca na jurisprudência dos Tribunais Nacionais STJ, TJRJ, TJSP e TJDFT, verifica-se um entendimento isonômico sobre o tema tratado.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro além do regramento emitido pela ANS e o CDC, utiliza-se da lei 3.426/2000 para vedar a cobrança de depósito prévio por parte dos prestadores de saúde. Em seus julgados, a interpretação o pedido passa por uma análise circunstancial sobre o caso, sob a luz das normas que regulam o relacionamento das Operadoras, Credenciados e Beneficiários, conforme as ementas a seguir:

O juiz é o destinatário da prova e está autorizado a dispensar as desnecessárias ao deslinde da causa (CPC, 130). Não se configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, presentes as condições previstas no artigo 330, inciso I, do CPC. A exigência de cheque-caução para que ocorra a internação hospitalar de paciente em estado grave emergencial, configura prática abusiva, ferindo as disposições do CDC. Configura ainda afronta a Lei Estadual nº 3.426/00, que proíbe a exigência de depósito prévio de qualquer natureza, para possibilitar internação de doente em situação de urgência e emergência. Dano moral configurado. Valor que atende aos princípios reitores do instituto. Verba honorária bem fixada. Impossibilidade de se aplicar a multa legal por ausência de pedido inicial, não podendo inovar em sede de recurso. Manutenção da sentença. Conhecimento e desprovimento de ambos os recursos.[111]

 

É vedada a exigência de depósito prévio para possibilitar a internação de doentes em situação de emergência em clínicas ou hospitais da rede pública ou privada no Estado do Rio de Janeiro, nos termos da Lei Estadual nº. 3.426/2000. A injusta exigência do prestador de serviços de saúde em condicionar a internação à prestação de caução enseja reparação moral, esta decorrente do sofrimento e angústia impostos aos familiares do paciente. Improvimento dos recursos[112].

Ação de cobrança de serviços médicos prestados pela Autora em favor do 1º Réu, já falecido, julgada procedente pela sentença que ora se pretende reverter, ao fundamento de que a obrigação pelo pagamento da dívida é de responsabilidade da Unimed, administradora do plano de saúde do qual era segurado o "de cujus". O argumento foi rechaçado pela sentença, que considerou inepta a petição de denunciação à lide, por inobservância dos requisitos exigidos pelo art. 282, do C.P.C. Solução inadequada da lide. Entendimento pacífico do STJ no sentido de que a imprecisão técnica da petição não  deve ser motivo para o reconhecimento de sua inépcia, se deste fato não resulta prejuízo à denunciada, como é o caso dos autos, em que a mesma teve assegurado o pleno exercício do direito de ampla defesa. Aplicação da concepção moderna do processo, que, como instrumento para a realização da  justiça, repudia o excesso de formalismo. Inépcia da inicial afastada. Inaplicabilidade da tese defendida pela denuncia dano sentido de não ser responsável pela cobertura das despesas cobradas na inicial, cujo pagamento cabe à Unimed Três Rios. Entendimento pacífico deste Tribunal de Justiça no sentido de que se trata de empresas prestadoras de assistência médica que integram o mesmo conglomerado econômico, não sendo admissível que eventual divisão interna afaste a legitimidade em prejuízo do associado e consumidor. Prova documental que demonstrou à saciedade ter sido a Unimed Petrópolis a responsável pelo pagamento de parte das despesas médicas efetuadas, evidenciando-se do contrato colacionado aos autos que a Denunciada atendia também o Município de Três Rios. Correto o entendimento do Juízo "aquo" no sentido de que as despesas devem ser ressarcidas pelos Réus, com quem se estabeleceu o contrato de prestação de serviços. Porém, deve a Denunciada ressarci-los pelos valores despendidos a este título. Recurso ao qual se dá parcial provimento, para o fim de reformar em parte a sentença e julgar procedente a lide secundária, condenando, em sede de regresso, a Denunciada a indenizar os Réus pelo valor despendido para pagamento das despesas médicas objeto da ação principal, além do pagamento das despesas processuais relativas à denunciação e honorários advocatícios fixados em10% sobre o valor da condenação[113].

 

1. A priori, ressalte-se que a hipótese versa sobre relação de consumo, pois os réus enquadram-se no conceito de consumidor descrito no art. 2º do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, e o autor no de fornecedor, nos termos do art. 3º, § 2º do mesmo diploma legal. Assim, os recursos devem ser julgados de acordo com as regras do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 2. Saliente-se que o CPDC é um conjunto de normas e princípios orgânicos que visa proteger e efetivar os direitos do consumidor, identificando-o através de um sistema organizado.3. Dessa forma, a lei consumerista e o próprio Código Civil de 2002, impõem que os princípios da boa-fé e da transparência sejam observados em todas as relações. 4.Saliente-se que a cirurgia realizada pela primeira ré, ao contrário do que afirmou a autora, foi de emergência.5. Frise-se que o demandante pode cobrar o material diretamente do plano de saúde, pois os dois possuem uma relação contratual, baseada no credenciamento. É evidente que se o plano de saúde autorizou o hospital a realizar o ato cirúrgico, conclui-se que todo material inerente ao ato é de responsabilidade do plano de saúde e não do paciente, sujeito vulnerável na relação. 6. É sabido que os hospitais e planos de saúde atuam conjuntamente e, ante a prova dos autos, é possível verificar que não cabe ao consumidor a responsabilidade pelo custo do referido material. Precedentes deste Tribunal.7. Ocorre que, diante da decisão deste Relator, admitindo, em agravo de instrumento, a denunciação da lide da Amil, forçoso é dar-se razão à demandante e, em nome do princípio da economia processual, julgar-se procedente o pedido, o que, em conseqüência, levará à procedência da denunciação.8.Aplicação dos artigos 101, II, da lei 8.078/90 e 80 do CPC.9.Provimento dos recursos[114].

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem seu entendimento norteado pelo CDC e as normas emitidas pela Agência Nacional de Saúde. Durante a análise dos casos, o Tribunal tende a verificar se o consumidor tem direito a prestação de serviço pleiteada, utilizando a lei 9.656/98 e as garantias expressas na CF/1998 para garantir o direito pleiteado, de acordo com as ementas a seguir:

Recusa de cobertura da seguradora, sob a alegação de que a segurada tinha que aguardar o período de carência – Seguradora que assumiu carteira de clientes e consignou a migração quanto à carência - Urgência médica - Carência de 24 horas – Aplicabilidade do artigo 12, V, "c", da Lei n° 9.656/98 - Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Dever do Plano de Saúde em custear as despesas - Dano moral caracterizado em favor dos requerentes - Apelação desprovida - Recurso adesivo provido.[115]

Operadora de plano de saúde que negou cobertura para prótese ortopédica a ser implantada na bacia da autora - Material necessário ao ato cirúrgico - Contrato de seguro com previsão expressa autorizando a implantação de prótese dessa espécie, não distinguindo seja importada ou nacional – Autora que se viu obrigada a buscar recursos junto a seu filho, coautor, para custear a cirurgia - Hospital co-réu que exigiu caução em cheques - Procedimento ilegal - Danos morais devidos - Alegação de cerceamento de defesa - Inocorrência - Preliminares afastadas - Sentença de procedência mantida - Recursos desprovidos[116].

Plano de saúde - Câncer de próstata - Prescrição de tratamento de radioterápico na modalidade IMRT – Negativa de cobertura - Liminar para determinar a cobertura Inconformismo - Alegação de não inclusão do procedimento no rol da ANS, além de gerar desequilíbrio contratual em detrimento da coletividade de associados - Pedido alternativo de caução - Invocação do princípio da pacta sunt servanda - Prova suficiente a demonstrar que o tratamento é necessário a preservação da vida do agravado - Esta Câmara vem entendendo que os procedimentos de saúde cobertos pelos planos não podem sofrer limitações quando o paciente ainda está em tratamento, para proteção do direito à vida, previsto no artigo 5o da Constituição Federal – Precedentes jurisprudenciais - Recurso desprovido (Voto 19087)[117]

PLANO DE SAÚDE — Negativa de cobertura – Obesidade mórbida - Ato cirúrgico que visa tratar a patologia que compromete a saúde da pessoa na sua ampla conceituação - Doença já reconhecida e catalogada na listagem da Associação Médica Brasileira - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ainda que o contrato tenha sido celebrado antes da Lei n. 9.656/98 - Limitações constantes no contrato que constituem prática abusiva, fundada no abuso do poder econômico, em detrimento da defesa e do respeito ao consumidor - Contrato de adesão - Nulidade da cláusula restritiva - Recurso desprovido[118].

EMENTA: APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO - PLANO DE SAÚDE - Preliminares rejeitadas. Incidência do Código de Defesa do Consumidor - Exclusão de cobertura para despesas médico-hospitalares em razão do prazo de carência - Exigência de cheque caução para atendimento da menor - Abusividade em caso de internação de emergência - Interpretação favorável ao usuário, à luz

das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor e à Lei n° 9.656/98 - Dever do Plano em custear as despesas - Dano moral caracterizado em favor do requerente, pai da menor – Apelação desprovida - Recurso adesivo provido[119].

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios utiliza-se para formação do entendimento, no momento da análise do caso concreto, as normas expedidas pela ANS e subsidiariamente o CDC no que tange a relação cliente x fornecedor. A apreciação do pedido feito pelo autor passa pelas garantias e regulamentos expedidos pela Agência Nacional de Saúde e a cobertura contratada pelo beneficiário.

1. A EXIGÊNCIA POR PARTE DO PRESTADOR DE SERVIÇO HOSPITALAR DE EMISSÃO DE CHEQUE CAUÇÃO DO BENEFICIÁRIO DE REGULAR SEGURO SAÚDE PARA FINS DE INTERNAÇÃO DE SUA DEPENDENTE PARA REALIZAÇÃO DE PARTO DEVE SER CENSURADA, UMA VEZ QUE A LEI 9656/98, ART. 10º,IMPÕE AOS PLANOS DE SAÚDE E AOS SEGUROS DE SAÚDE CLÁUSULA OBRIGATÓRIA DE COBERTURA DAS DESPESAS RELATIVAS A ATENDIMENTO AMBULATORIAL COMO INTERNAÇÕES PARA PARTOS, EM ENFERMARIA. DEMONSTRADO QUE OS RECORRIDOS SÃO BENEFICIÁRIOS DE SEGURO SAÚDE, JÁ É SABIDO QUE SEU SEGURO DE SAÚDE CUSTEARÁ O PARTO POR PREVISÃO LEGAL. 2. NÃO RESTOU DEMONSTRADO QUE A RECORRENTE MANTINHA COM O PLANO DE SAÚDE APENAS CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA ATENDIMENTO AMBULATORIAL, EXCLUINDO-SE A INTERNAÇÃO PARA PARTO, E, POR ISSO PODERIA SER NEGADA INTERNAÇÃO A PARTURIENTE. 3. A RECORRENTE NÃO PODE DEIXAR DE ATENDER BENEFICIÁRIA DO SEGURO DE SAÚDE, FAZENDO COM QUE ELA E SEU FILHO CORRAM RISCOS DE SAÚDE, AO ARGUMENTO DE QUE A SEGURADORA NÃO AUTORIZOU SUA INTERNAÇÃO. EVENTUAL DEMORA NA RESPOSTA DA SEGURADORA NÃO PODE SERVIR DE EXCUSA À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, P0RQUE SE TRATA DO RISCO DE SUA ATIVIDADE ECONÔMICA. A RELAÇÃO COMERCIAL HAVIDA ENTRE A SEGURADORA E O SEGURO DE SAÚDE NÃO PODEM SER OPOSTAS AOS CONSUMIDORES, QUE TÊM DIREITO AO ATENDIMENTO DE URGÊNCIA. 4. DEMONSTRADO QUE A EXIGÊNCIA DO CHEQUE CAUÇÃO, PARA INTERNAÇÃO DA RECORRIDA PARA O PARTO, CAUSOU DANO MORAL AOS RECORRIDOS, FERINDO SUA DIGNIDADE E HONRA, EM RAZÃO DO PROFUNDO ABALO PSICOLÓGICO QUE ESSA CONDUTA CAUSOU-LHES, EM ESPECIAL PORQUE A RECORRENTE SOMENTE ACEITAVA CÁRTULA BANCÁRIA, E DESCARTOU A OFERTA DO CONSUMIDOR DE ASSINAR NOTA PROMISSÓRIA OU DE SAQUE EM DINHEIRO DE SUA CONTA CORRENTE. 5. A INDENIZAÇÃO FOI FIXADA COM FIEL OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, CONSIDERANDO-SE TAMBÉM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA LIDE (A INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA), A CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA DAS PARTES, BEM COMO O GRAU DE CULPA DO CAUSADOR DO DANO, E A GRAVIDADE E INTENSIDADE DA OFENSA MORAL. 6. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA NA FORMA QUE FOI LANÇADA, FL. 47/49. 7. ACÓRDÃO LAVRADO NA FORMA DO ARTIGO 46 DA LEI 9099/90. 8. PELA SUCUMBÊNCIA, ARCARÁ A RECORRENTE COM O PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS.[120]

E M E N T A - AÇÃO ANULATÓRIA. DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. CHEQUE CAUÇÃO. ATENDIMENTO PARTICULAR - Prevalece o entendimento jurisprudencial no sentido de que o hospital pode exigir caução quando se tratar de atendimento particular, pois o artigo 1º da Resolução Normativa n. 44/2003, da Agência Nacional de Saúde, que proíbe a exigência de caução, é dirigida apenas aos casos em que o paciente estiver acobertado por plano de saúde. O cheque emitido como garantia pelo pagamento de serviços hospitalares a ser prestados deve ser preenchido no valor correspondente aos serviços executados pelo hospital, sob pena de ser considerado inválido, pois não é lícito que este exija pagamento superior ao que lhe é devido.[121]

EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO MÉDICO EMERGENCIAL. CHEQUE CAUÇÃO EMITIDO PELA BENEFICIÁRIA DO PLANO. REEMBOLSO. LIMITES. RELAÇÃO DE CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO UNILATERAL DO VALOR A SER REEMBOLSADO. CABIMENTO DE DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE AS TABELAS ADOTADAS PELO PLANO. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DIRETO AO HOSPITAL PARA RESGATE DO CHEQUE CAUÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. Internação de emergência decorrente de infarto sofrido pela segunda Agravante. Emissão de cheque caução, desprovido de fundos, para pagamento das despesas médico-hospitalares efetuadas. Existência de relação de consumo. Impossibilidade de fixação unilateral do quantum a ser reembolsado, sobretudo quando insuficiente para cobrir o resgate de cheque caução, emitido pela beneficiária do plano, em situação emergencial. Possibilidade de pagamento do valor referente ao cheque caução, efetuado pelo plano de saúde diretamente ao hospital. Reembolso latu sensu. Agravo parcialmente provido[122].

EMENTA - CIVIL. CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. NULIDADE DA SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRELIMINAR NÃO ACOLHIDA. PLANO DE SAÚDE. RESSARCIMENTO DO VALOR GASTO COM MARCA-PASSO. CONTRATO FIRMADO EM 1983. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.656/98. IRRETROATIVIDADE. CDC. CHEQUE CAUÇÃO. APLICABILIDADE. CONTRATO DE NATUREZA DIFERIDA. FATO POSTERIOR A SUA EDIÇÃO. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. CLÁUSULA CONTRATUAL. DUBIEDADE. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. FRUSTRAÇÃO E SITUAÇÃO DE PERIGO. QUANTUM. A teor do que vem proclamando reiteradamente a jurisprudência pátria, não é nula a sentença com fundamentação sucinta. A lei 9.656/98 não se aplica aos contratos anteriores a sua vigência, sob pena de violação ao princípio da proteção do ato jurídico perfeito, insculpido no artigo 5º, inciso XXXVI da CF/88. Por se tratar de norma de ordem pública, deve o CDC ser aplicado aos contratos de execução continuada celebrados anteriormente à sua vigência, desde que o fato em litígio seja posterior a edição do aludido Código. Tratando-se de relação de consumo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas da maneira mais favorável ao consumidor. Não havendo no contrato entabulado pelas partes cláusula excluindo expressamente a cobertura de marca-passo, evidencia-se o direito da parte em ressarcir-se dos valores que despendeu para a aquisição do citado aparelho. Conquanto o mero descumprimento contratual não seja capaz de repercutir na esfera íntima do individuo de modo a ocasionar dano moral, no caso dos autos o não pagamento de marca-passo, cuja cobertura contratual era esperada, acabou por ocasioná-lo, ante a frustração, constrangimento e situação de perigo passada pela não implantação de tal dispositivo. Para a fixação do quantum compensatório devido a título de danos morais, a jurisprudência pátria tem consagrado a dupla função: compensatória e penalizante, com análise das peculiaridades do caso, não devendo, a quantia fixada, propiciar o enriquecimento sem causa.[123]

A corte do Superior Tribunal de Justiça na análise da cobrança do cheque caução vem a tratar o tema a partir de decisões já prolatadas pela corte. A douta corte não tem em seu rol de procedimentos a análise de provas, direito ou revisão de julgado e sim a proteção das leis federais. Logo o STJ durante a análise do caso concreto busca a uniformização da interpretação das decisões dos Tribunais inferiores; e em se constatando uma interpretação de lei federal divergente entre Tribunal inferior e outro Tribunal ou dele próprio, o STJ pode conhecer da questão e unificar a interpretação finalmente, como demonstrado a seguir:

O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas.- É inadmissível o reexame de fatos e provas em recurso especial.- Negado seguimento ao recurso especial.

DECISÃO - Cuida-se de recurso especial interposto por HOSPITAL JARDIM CUIABÁLTDA com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional. Ação: de compensação por danos morais, ajuizada por JOÃO PAULOIGNÁCIO FERREIRA RIBAS em desfavor do recorrente, em virtude da exigência, por parte desta última, de cheque-caução no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), para internação da mãe do recorrido em Unidade de Terapia Intensiva, em decorrência de um acidente vascular cerebral. Sentença: julgou procedente o pedido, para condenar o recorrente ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de danos morais. Acórdão: negou provimento à apelação interposta pelo recorrente e deu provimento ao apelo do recorrido, para elevar o montante da condenação para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).Embargos de declaração: interpostos pelo recorrente, foram rejeitados. Recurso especial: alega a ocorrência de dissídio jurisprudencial. Sustenta que agiu em exercício regular do direito, pois a exigência de cheque-caução para internação da paciente não configura ato ilícito, apto a ensejar a condenação por danos morais. Relatado o processo, decide-se.- Da divergência jurisprudencial. Não há o necessário cotejo analítico nem a comprovação da similitude  fática entre os acórdãos trazidos à colação, elementos indispensáveis à demonstração da divergência. Inviável a análise da existência do dissídio, porque descumpridos os arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ.- Do reexame de fatos e provas. Alterar o decidido no acórdão impugnado, no que se refere à ocorrência de ato ilícito, exige o reexame de fatos e provas vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ.Forte nessas razões, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 08 de novembro de 2010. MINISTRA NANCY ANDRIGHI - Relatora[124]

 

CONCLUSÃO

O Brasil realmente é um país de contrastes. Difícil acreditar, mas, o segmento de Saúde Privada Brasileiro é um modelo para o mundo. O nosso arcabouço de produtos e serviços no segmento é bem mais moderno e amplo em comparação a muitos países desenvolvidos. Grandes grupos econômicos, Bancos e até mesmo empresas do terceiro setor exploram a atividade, com bons lucros, diferente do noticiado pela mídia nacional. A cada dia mais planos são lançados no mercado com o único objetivo de proporcionar a população brasileira, um opção de plano/seguro saúde dentro de suas possibilidades econômicas.

Assim, motivado pelo crescimento econômico do país, aumenta o acesso às pessoas de classes mais baixas, e o mesmo se dá no âmbito de pequenas e médias empresas.

Nesse mesmo diapasão aumentam as reclamações nos Órgãos de Defesa do Consumidor e os processos nos Tribunais Nacionais, a respeito de omissões e faltas cometidas pelas Operadoras de Plano e Seguro de Saúde, mesmo sob a égide das garantias explícitas no Código de Defesa do Consumidor (CDC), no Código Civil e, nas Instruções normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Os Planos de Saúde têm uma estreita relação com os profissionais e empresas conveniadas que prestam serviço de assistência médica hospitalar odontológica. Esse tipo de relacionamento é conturbado, e muitas vezes não visa o melhor atendimento do associado, a pessoa que contratou o serviço de plano ou seguro saúde, que se vê muitas vezes entre um jogo de interesses onde o prestador do serviço que deseja realizar a qualquer custo o procedimento e o “plano de saúde” que na grande maioria visa o atendimento, porém com o menor custo possível.

A falta de interesse do ente público na melhoria do Sistema Único de Saúde, filas intermináveis para o atendimento nos hospitais e clínicas, a falta de infraestrutura básica para o atendimento dos pacientes, os constantes escândalos relatando desvio de verbas do setor, a ausência de políticas públicas e empenho na resolução dos problemas, aliada a promessa de agilidade, conforto e qualidade no atendimento provocaram nos últimos anos no Brasil, um grande aumento na demanda por planos e serviços privados de assistência à saúde, garantindo a cada dia o faturamento das empresas prestadoras desse serviço no Brasil.

Em contrapartida, o aumento de interessados em contratar seguros privados de saúde, de diversas faixas etárias, provoca o mesmo problema hoje sofrido pela previdência social, no que tange recursos para garantir os atendimentos dos beneficiários. Surge então um grande número de pacientes junto à rede credenciada de uma Operadora de Plano de Saúde, ávidos por receber o atendimento de sua enfermidade.

Porém muitas vezes os recursos capitados com as mensalidades pagas não são suficientes para arcar com os custos dos atendimentos. Então surgem as cauções, termos de responsabilidade e outras medidas por parte do credenciado pelo plano de saúde, visando garantir o recebimento dos valores referentes às despesas com pessoal e insumos durante o atendimento.

Durante a pesquisa de campo encontramos nos hospitais da região, verificamos que em sua totalidade, aboliram o uso do cheque caução para a internação clínica, utilizando apenas em caso de procedimentos cirúrgicos, honorários médicos e materiais de alto custo como órteses e próteses. A partir de uma experiência de 12 anos na área médica, foi possível analisar contornos e práticas muitas vezes ignoradas pelos beneficiários que aderem a um “convênio medico”.

O procedimento em estudo está eivado de ilegalidade, em virtude de agredir o acordo realizando entre o prestador e o seguro saúde em garantir o atendimento, a partir do rol de procedimentos da ANS, de todos os segurados, incluindo seus dependentes, que estejam quites com suas mensalidades e obrigações acessórias que garantam o pronto atendimento de suas necessidades na área de saúde.

É ofensa ao acordo entre as partes (pacta sunt servanta), pois presumindo que o plano de saúde, pode não autorizar o uso de algum equipamento, prótese, órtese ou qualquer procedimento realizado durante atendimento eletivo ambulatorial, cirúrgico eletivo ou em urgência e internação em caráter ambulatorial ou cirúrgico, abrangido CTI e UTI, ou reter o pagamento dos procedimentos, materiais e medicamentos utilizados e glosar o procedimentos, materiais e medicamentos em virtude de mera liberalidade do plano de saúde, sem qualquer comunicado ou motivo expresso ou obrigar ao paciente que aguarda o atendimento, muitas vezes em situação desfavorável, por estar acometido de doença, ter que prestar caução via cheque ou termo de responsabilidade, onde o único intuito do emitente é garantir o seu atendimento.

É completa ilegalidade, inclusive vedada pela ANS via suas normas e regulamentos que expressamente condenam a prática e, já via na judicial em reiterados julgados considerando abusiva a cobrança de qualquer garantia por parte do credenciado.

Conforme demonstrado no primeiro capítulo do trabalho, podemos a partir do estudo concluir que o termo de responsabilidade e uma forma de contrato de adesão, com contornos de confissão de dívida, onde o beneficiário do plano de saúde se torna "fiador" de seu próprio atendimento. A validade desse negócio jurídico encontra obstáculo em duas situações. Inicialmente já existe uma relação jurídica que garante o atendimento do paciente, relação essa em primeira acepção criada no momento da adesão a um dos produtos da Operadora de plano de saúde por parte do consumidor e, em segunda acepção no momento que a Operadora escolhe um prestador de serviço para credenciá-lo a atender seu beneficiário.

Finalmente existe um impedimento tácito ao negócio, forma que vicia o ato, pois encontra uma legislação e regulamentação que impede o credenciado de cobrar, a qualquer título e forma qualquer garantia ao beneficiário da Operadora de plano de saúde.

Não pode o beneficiário do plano de saúde ficar a mercê de sua gerência de recursos para poder usufruir dos benefícios junto a Operadora contratada. Demonstra-se até um contrassenso, pois o consumidor que adere a essa modalidade de serviço, tem que pedir permissão ao contratado para gozar dos benefícios por ele oferecidos. É uma total falta de respeito, insegurança contratual e ofensa a princípios basilares da relação contratual, onde podemos citar o princípio da boa-fé e da obrigatoriedade do pactuado. Seria ate valida a cobrança se a condição do paciente fosse de atendimento particular, diverso do que comumente e.

De encontro a essa prática, o consumidor lesado vem junto aos Tribunais requerer o reconhecimento do seu direito de reparação. Essa prática vil, que se utiliza de uma situação frágil do consumidor, que muitas vezes encontra-se acometido de uma enfermidade de natureza diversa, vê no momento que mais necessita da prestação do atendimento, seu pedido negado, por motivos muitas vezes subjetivos por parte da Operadora. No instante que vislumbra o óbice, como um abutre, o credenciado coage o "paciente" a receber o atendimento apenas se garantir o pagamento dos custos.

Apesar de regulado por normas recentes a prática ainda sobrevive e somente terá um fim no momento que o poder público demonstre interesse em fiscalizar, através da inerte agência especializada no assunto, as relações entre Operadora versus Credenciado versus Beneficiário e, o Ministério Público instituição permanente possuidora de poderes suficientes para defender a ordem jurídica e os interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme regulamenta nossa Carta Maior. Mas controle e menos leis é isso que precisa o seguimento de saúde no Brasil.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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AURÉLIO, Buarque de Holanda Ferreira, “O Novo Dicionário da Língua Portuguesa”, versão digital - CDROM, Positivo, 2009.

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JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Órgão: 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais - Classe  : ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial - N. Processo         :2007.01.1.148354-2 - Apelante(s): CASSI – CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - Apelado(s)     : MARIELE ÁVILA SANTOS PRADERA - Relator(a) Juiz(a)           :JOSÉ GUILHER-ME DE SOUZA – EMENTA - CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. REEMBOLSO DE VALORES DESPENDIDOS COM CIRURGIA DE APÊNDICE. EMERGÊNCIA. RECUSA DE COBERTURA. PRAZO DE CARÊNCIA. RESTRIÇÃO PREVISTA NO REGULAMENTO DO PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULA ABUSIVA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Órgão : 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais - Classe: ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial - N. Processo: 2007.01.1.055093-5 | Apelante(s): HOSPITAL SANTA LUZIA S/A - Apelado(s): RUBESON CARDOSO DOS SANTOS E ALICE MENDES DA SILVA - Relator(a) Juiz(a): LEONOR AGUENA - EMENTA - CDC.  SERVIÇO HOSPITALAR. SEGURO DE SAÚDE. EXIGÊNCIA DE GARANTIA DE PAGAMENTO, POR MEIO DE CHEQUE CAUÇÃO, PARA INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA PARA PARTO. DANO MORAL. LEI 9556/98.

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CHEQUE PRÉ-DATADO OU PÓS-DATADO. APRESENTAÇÃO PARA COMPENSAÇÃO ANTES DA DATA PACTUADA. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 370 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Órgão : 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais - Classe : ACJ – Apelação Cível no Juizado Especial - N. Processo: 2007.01.1.055093-5 | Apelante(s): HOSPITAL SANTA LUZIA S/A - Apelado(s): RUBESON CARDOSO DOS SANTOS E ALICE MENDES DA SILVA - Relator(a) Juiz(a): LEONOR AGUENA - EMENTA - CDC.  SERVIÇO HOSPITALAR. SEGURO DE SAÚDE. EXIGÊNCIA DE GARANTIA DE PAGAMENTO, POR MEIO DE CHEQUE CAUÇÃO, PARA INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA PARA PARTO. DANO MORAL. LEI 9556/98.

Órgão: 1ª Turma Cível - Processo N. Apelação Cível 20060110109830APC - Apelante(s) HOSPITAL SÃO LUCAS - Apelado(s) ADMILSON DE CASTRO SANTOS – Relator Desembargador NATANAEL CAETANO - Revisor: Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Acórdão Nº: 448.910 - E M E N T A - AÇÃO ANULATÓRIA. DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. CHEQUE CAUÇÃO. ATENDIMENTO PARTICULAR

Órgão:            Segunda Turma Cível - Classe:   AGI – Agravo de Instrumento - Nº. Processo: 2003.00.2.008380-8 - Agravantes: VANILDE SHIRLEY MANTOVANI TRIGO DE LOUREIRO E OUTROS - Agravado: GEAP – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - Relator Des.:SÉRGIO ROCHA

2ª TURMA CÍVEL - Apelação Cível nº 2006.01.1.064707-9 - Apelante: Bradesco Saúde S/A - Apelado: Alice Albuquerque Maranhão Valença - Relatora: Desembargadora Carmelita Brasil - Revisor: Desembargador Teófilo Caetano

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

0070755-34.2006.8.19.0002 (2008.001.57406) - APELACAO - 1ª Ementa DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 07/04/2009 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO. HOSPITAL. SITUAÇÃO DE EMERGENCIA. CHEQUECAUÇÃO. EXIGÊNCIA PARA FINS DE INTERNAÇÃO. PRÁTICA ABUSIVA. AFLIÇÃO E ANGÚSTIA IMPOSTAS AO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE LEI ESTADUAL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

0032237-41.2007.8.19.0001 (2009.001.06196) - APELACAO - 1ª Ementa DES. JOSE GERALDO ANTONIO - Julgamento: 11/03/2009 - SETIMA CAMARA CIVEL RESPONSABILIDADE CIVIL - SEGURO SAÚDE INTERNAÇÃO EM CARÁTER DE EMERGÊNCIA - EXIGÊNCIA DE CHEQUE-CAUÇÃO – CONDUTA ABUSIVA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - FIXAÇÃO - PRINCÍPIO DO PROPORCIONAL/RAZOÁVEL.

0008223-60.2007.8.19.0205 (2009.001.66367) - APELACAO - DES. ANDRE ANDRADE - Julgamento: 16/12/2009 – SETIMACAMARA CIVEL.COBRANÇA. SERVIÇOS HOSPITALARES. APRESENTAÇÃODE FATURAS E DE TERMO DE RESPONSABILIDADE.DENUNCIAÇÃO À LIDE DO PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE9ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Agravo de Instrumento nº 0019619-62.2010.8.19.0000 CUSTEIO DE PRÓTESES, AO ARGUMENTO DE QUE NOCONTRATO EXISTE CLÁUSULA QUE PREVÊ A EXCLUSÃODE COBERTURA DE DESPESAS RELATIVAS À PRÓTESE.SÚMULA N° 112 DO TJRJ. NULIDADE DA CLÁUSULAABUSIVA, NOS TERMOS DO ART. 51 DO CDC.PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PRINCIPAL E DO PEDIDOAPRESENTADO NA LIDE SECUNDÁRIA. PROVIMENTO DORECURSO. CONDENAÇÃO REGRESSIVA DALITISDENUNCIADA.0001472-03.2003.8.19.0042 (2009.001.31557) - APELACAO -DES. ORLANDO SECCO - Julgamento: 22/09/2009 – OITAVACAMARA CIVEL.

0015087-18.2005.8.19.0001 (2008.001.66349) - APELACAO - DES. JOSE CARLOS PAES - Julgamento: 19/12/2008 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL.9ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de JaneiroAgravo de Instrumento nº 0019619-62.2010.8.19.0000APELAÇÃO CÍVEL. CIRURGIA. MATERIAIS UTILIZADOS. RESPONSABILIDADE. PLANO DE SAÚDE.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

APELAÇÃO CÍVEL N° 990.10.218802-7 - COMARCA: RIBEIRÃO PIRES - APELANTE: GREENLINE SISTEMA DE SAÚDE LTDA - APELADOS: IRINÉIA DE SOUZA RODRIGUES CARES E OUTRO - JUIZ: JOSÉ WELLINGTON BEZERRA DA COSTA NETO - VOTO 20189 - EMENTA: APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO - PLANO DE SAÚDE

Órgão: Segunda Turma Cível - Classe: AGI – Agravo de Instrumento - Nº. Processo: 2003.00.2.008380-8 | Agravantes: VANILDE SHIRLEY MANTOVANI TRIGO DE LOUREIRO E OUTROS - Agravado: GEAP – FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL - Relator Des.: SÉRGIO ROCHA – EMENTA - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ATENDIMENTO MÉDICOEMERGENCIAL. CHEQUE CAUÇÃO EMITIDO PELA BENEFICIÁRIA DO PLANO. REEMBOLSO. LIMITES. RELAÇÃO DE CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO UNILATERAL DO VALOR A SER REEMBOLSADO. CABIMENTO DE DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE AS TABELAS ADOTADAS PELO PLANO. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DIRETO AO HOSPITAL PARA RESGATE DO CHEQUE CAUÇÃO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

VOTO N: 19087 - AGRV N°: 0288446-49.2010 (990.10.288446-5) - COMARCA: PORTO FELIZ - AGTE: CASSI - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - AGDO: PAULO ROBERTO DE MOURA SIQUEIRA

Voto n. 1174 - Apelação cível n° 994.07.114177-0. - Comarca: São Paulo. - Apelante: Saúde ABC Serviços Médico Hospitalares Ltda. - Apelada: Tereza de Jesus Barioni.

Apelação Cível n° 994.07.089571-1 (494.062.4/6-00) - Comarca: Foro Regional de Santana - Apelante: Unimed Paulistana Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico - Apelado: Ricardo Fagundes de Melo e outro - Juiz: Rodrigo Marzola Colombini - VOTO 20088

JURISPRUDENCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO ESPECIAL Nº 1.188.366 - MT (2010/0060071-1) - RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI - RECORRENTE : HOSPITAL JARDIM CUIABÁ LTDA - ADVOGADO : JORGE LUIZ BRAGA E OUTRO(S) - RECORRIDO  : JOÃO PAULO IGNÁCIO FERREIRA RIBAS - ADVOGADO : ALESSANDER D L H C FADINI - CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICOE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE

 

ANEXOS

 

  1. Termo de responsabilidade – Hospital São Lucas
  2. Termo de responsabilidade – Hospital Juscelino Kubistcheck
  3. Resolução do Conselho de Saúde Suplementar – ANS – Consu N° 08 de 3 de novembro de 1998
  4. Resolução Normativa – ANS - RN N. 44, de 24 de Julho de 2003

 


Autor

  • Claudio da Silva Lindsay

    Graduado em DIREITO pelo Centro Universitário EuroAmericano<br>Distrito Federal (2011). Pós Graduado em Direito Tributário na Universidade Estácio de Sá Rio de Janeiro (2013). Pós Graduado<br>em Direito Processual Civil na Universidade Estácio de Sá Rio<br>de Janeiro (2013). Vasta experiência na regulamentação de saúde privada nacional. Advogado militante na área trabalhista, consumidor, cível e previdenciário.

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