Sumário: INTRODUÇÃO. 1. Tribunal Arbitral do Mercosul; 1.1 Controvérsias entre "Estado-Parte" e Particulares. 2. Tribunais Arbitrais Privados; 2.1 Contexto do Mercosul; 2.2 Da origem dos regramentos; 2.3 Das características; 2.4 Das instituições coletivas e Privadas. CONCLUSÃO. Notas. Referências Bibliográficas
INTRODUÇÃO.
Desde 1960, a arbitragem comercial internacional foi sendo alçada pela globalização como ferramenta de salvaguarda a um eventual retorno do mercantilismo. "As leis nacionais de arbitragem foram modernizadas em todos os continentes. Tratados internacionais de arbitragem foram assinados ou obtiveram adesões, com impressionante sucesso. A arbitragem tornou-se parte do "curriculum" de um grande número de faculdades de Direito.
Com a transposição gradual de barreiras políticas e comerciais e a rápida globalização da economia mundial, novos desafios se apresentam às instituições arbitrais, em resposta à crescente demanda das partes adotantes pela segurança, previsibilidade, velocidade e flexibilidade, bem como neutralidade e eficácia na resolução de disputas internacionais". [1]
A própria ICC identifica um crescimento substancial, não só no número de casos, sua complexidade, nos valores em disputa e na diversidade das partes, como também nas exigências feitas pelas partes no processo.
Dentre os aparelhos que dão suporte ao fomento comercial do bloco do Cone Sul, encontramos o Tribunal Arbitral do Mercosul (Intergovernamental) e os Tribunais Arbitrais Privados, elementos fundamentais neste ordenamento jurídico singular, considerado como Direito de Cooperação.
Abordará nosso trabalho, formular um painel de como se organiza a questão jurídica no Mercosul, quais os instrumentos jurídicos que tutelam os interesses públicos e privados nas relações bilaterais internacionais entre os "Estados-Membros" e seus particulares.
O desejado processo de integração regional, desde as recomendações da VII Conferência Internacional da OEA, em Montevidéu, no hoje longínquo ano de 1933 [2], reiteram esse desejo de harmonizaçâo normativa na letra ''b" do art. 12 do mencionado acordo com a seguinte dicçâo:
"Sin perjuicio de lo dispuesto en el literal anterior, las partes signatarias incentivarán a las entidades asentadas en sus territorios para que adapten un reglamento comum".
Jamais poderemos restringir as disposições referentes ao comércio e circulação de bens e serviços. Devemos dispor de instrumentos, de práticas e garantias, dentre os quais avultam os sistemas de solução de disputas. São inspiradoras as palavras de Alan Greenspan:
"A globalização, além de sua miríade de benefícios materiais, precisa ser vista como um reflexo da liberdade humana em termos econômicos pela vasta maioria de seus participantes. Ela precisa ser vista como oferecedora de oportunidades de elevação dos padrões de vida de todos os participantes do sistema de comércio mundial.
Se deixarmos de fazer esta defesa, a volta de barreiras comerciais poderá preencher a lacuna, e os avanços associados à globalização poderão ser desacelerados ou até mesmo revertidos. Se isso ocorrer, alguns poderão lucrar.
Com toda a certeza, não o mundo [3]
Esta preocupação está nas palavras do Dr. Petronio R. G. Muniz [4]: "Deveremos ter sempre em mente que o "Mercado Comum do Sul não foi concebido como um teatro intergovernamental" onde atores oficiais desempenhassem seus papéis para uma audiência passiva. Muito ao contrário consubstancia a vontade política entre nações soberanas de realizar um projeto multinacional, pacífico e democrático com objetivos econômicos, políticos e principalmente sociais. O que vale dizer. Integrar uma vasta população, colimando como "meta síntese" a melhoria de sua qualidade de vida com liberdade e independência. E sempre em um Estado de Direito."
O estabelecimento de formas privadas eficazes para a solução de litígios comerciais dentro do Mercosul, configura-se, a toda evidência, como viga mestra, para o êxito desse processo de integração, devendo, pois, ser implementado prioritariamente.
1.TRIBUNAL ARBITRAL DO MERCOSUL
Discorrendo sobre o Protocolo de Olivos, Monbach [5] nos diz que, vigoram no Mercosul apenas duas espécies de solução de controvérsias: a primeira diz respeito à interpretação, aplicação ou não cumprimento das fontes jurídicas do Mercosul (Direito Público), enquanto que "...a segunda, diz respeito ao conflito surgido entre interesses privados que tenham por objeto da lide a violação de algum dispositivo normativo do bloco (Direito Privado). Ambos os sistemas de solução foram, desde 1991, e após regidos pelo Protocolo de Brasília".
Inicialmente a forma de solução de conflitos no âmbito do Mercosul, segundo Ciro Expedito Scheraiber: [6]"...foram feitos por instituições "intergovernamentais e não por centros de decisão comunitários ou supranacionais, nos quais a institucionalidade é mais consistente", apesar de que sejem menos neutras.
Equivocadamente presume-se que as pessoas físicas e jurídicas devam pedir aos governos de seus respectivos países para que busquem solucionar o conflito através do Tribunal Arbitral do Mercosul. Veremos mais adiante que tal forma de pacificação, não atende estas expectativas.
O Tribunal Arbitral do Mercosul é como órgão político, tem papel secundário na construção do bloco, na opinião de Horacio Bercún, (árbitro argentino do Tribunal do Mercosul), pois sua atuação é provocada, o Tribunal não é permanente e quando se instala, antes da decisão, os interesses se misturam numa mesa de negociação, em que algum setor é usado como instrumento de troca nas conversações.
Dispôs o Anexo III – Solução de Controvérsias do Tratado de Assunção, de 1991, que as controvérsias que possam surgir entre os Estados Partes como consequência da aplicação do Tratado serão resolvidas mediante negociações diretas, mediação e arbitragem.
No caso de não lograrem uma solução, os "Estados-Partes" submeterão a controvérsia à consideração do Grupo Mercado Comum - GMC que, após avaliar a situação, formulará no lapso de sessenta dias as recomendações pertinentes às Partes para a solução do diferendo. Para tal fim, o Grupo Mercado Comum – GMC poderá estabelecer ou convocar painéis de especialistas ou grupos de peritos com o objetivo de contar com assessoramento técnico.
Se no âmbito do Grupo Mercado Comum – GMC tampouco for alcançada uma solução, a controvérsia será levada ao Conselho Mercado Comum – CMC, para que este adote as recomendações pertinentes.
Conclue-se, assim, quando se encontra um consenso, diferentemente de uma decisão isenta, em que alguém sairia perdendo, o que seria menos vantajoso para a economia. Sendo, portanto o "Tribunal Arbitral do Mercosul" um foro impróprio às relações jurídicas entre empresas ou interesses privados, pois envolvem políticas governamentais [7].
Outra dificuldade que se opera é que os árbitros são escolhidos por cada um dos países envolvidos, com um terceiro escolhido em conjunto. Almeja-se que os árbitros fossem permanentes, o que levaria a uma interpretação homogênea das normas do Mercosul.
As instâncias decisórias do Tribunal Arbitral por serem intergovernamentais, ou seja, não terem caráter supranacional, precisam, antes, serem aprovadas pelo Executivo e Legislativo de cada país. Conclue-se desta maneira que a discussão sobre o sistema de solução de conflitos não terá solução breve.
Consideramos ainda que o Grupo Mercado Comum - GMC, cumpre uma função delicada, ao manusear trâmites e atos processuais para a solução de controversias, pois assim define o Tratado de Assunção, como orgão executivo do Mercosul. Resultando numa imprópria competência, já que um organismo executivo não deveria exercer função jurisdicional.
1.1 Controvérsias entre "Estados-Partes e Particulares".
Ás controvérsias envolvendo particulares (quer pessoas físicas ou jurídicas) relativas às reclamações por eles efetuada "motivados por sanção ou aplicação, por qualquer Estados-Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal" (art.25 - Protocolo de Brasília) em infração às normas do Mercado Comum, aplicar-se-á o procedimento específico nos artigos 26 a 29 e 32.
Esse procedimento pode assim ser resumido:
1.O particular formaliza sua pretensão (queixa) perante a Seção Nacional do GMC do Estado-Parte onde tenha residência habitual ou a sede de seus negócios;
2.Não estando a questão pendente de solução em procedimento de solução de controvérsias entre Estados-Partes, poderá a Seção Nacional do GMC em consulta ao particular afetado, buscar a solução imediata através de contatos diretos com a Seção Nacional do GMC do EP ao qual se atribui a infração, OU levar a reclamação diretamente ao GMC;
3.Não sendo a questão resolvida diretamente, no prazo de quinze dias, contados da comunicação da reclamação do Estado-Parte ao qual se atribui a infração a Seção Nacional do reclamante poderá, a seu pedido, levá-lo ao GMC, independente de qualquer outro trâmite;
4.Recebida a reclamação pelo GMC, ela terá duas possibilidades: a) concluir, após análise dos seus fundamentos, que a reclamação não reúne os requisitos necessários para o seu prosseguimento, caso em que denegará de forma direta e imediata, OU b) não denegar a reclamação, devendo, então, convocar um grupo de peritos para, no prazo de trinta dias contados de sua designação, emitir decisão sobre a sua procedência;
5.durante o prazo definido para o trabalho dos peritos, será garantida oportunidade para que ambas as partes se manifestem e apresentem seus argumentos;
6.a decisão dos peritos será levada ao GMC. Onde este poderá solicitar a adoção de medidas corretivas, ou a anulação daquelas questionadas;
7.não logrando resultado a solicitação apresentada, o Estado-Parte que tiver efetuado poderá recorrer ao procedimento arbitral, na forma definida no Protocolo de Brasília.
Sobre esta situação Horácio Wanderlei Rodrigues [8] comenta: "Como se percebe no procedimento referente às reclamações de particulares, não possui o Mercosul, até o momento, um instrumento pelo qual possa o Particular que tenha seu direito lesado por um "Estado-Parte", em questão ligada ao Mercado Comum, buscá-lo de forma direta. Terá de fazê-lo através da Seção Nacional do GMC de seu "EP", OU, quando cabível, da Seção Nacional da CCM. Esse procedimento tendo em vista os interesses políticos do próprios "EP", pode acarretar sérios problemas aos particulares, funcionando na prática como um instrumento de cerceamento ao acesso à justiça... de outro lado, possibilita soluções políticas negociadas, o que, na atual fase de edificação e consolidação do Mercosul pode ser essencial".
2.TRIBUNAIS ARBITRAIS PRIVADOS
2.1.Do contexto no Mercosul.
Paralelamente a jurisdição estatal e suas mazelas internas nos "Estados-Partes" conforme acusa o relatório do Banco Interamericano de Desenvolvimento [9]- (Documento de Estratégia: MODERNIZAÇÃO DO ESTADO na sua versão preliminar para consulta); e da jurisdição intergovernamental, o instituto da arbitragem preparou-se em terras brasileiras a composição de novos horizontes, com a Lei 9.307/96, tornando a arbitragem brasileira apta e mais eficaz aos desafios nacionais e do bloco do cone sul. Saudada pelo Professor Belizário Antonio de Lacerda [10] : "..Com a edição da presente lei, põe-se a Administração Pública brasileira ombro a ombro com as legislações de outros países do mundo, com muito maior tradição e organização jurídica".
Trazida no bojo dos investimentos estrangeiros, agilizando a solução dos conflitos mercantis modernos. Têm a arbitragem "ad hoc" [11] as características necessárias ao contemporâneo comércio globalizado, através dos julgamentos técnicos, da confidencialidade e da celeridade processual.
Nas palavras do Procurador Geral de Justiça do Estado do Paraná, Ciro Expedito Scheraiber [12]: "...Afirma Marcos Paulo de Almeida Salles, da Câmara de Comércio Brasil/Canadá, em entrevista à Gazeta Mercantil Latino Americana, que a arbitragem aumenta na medida em que haja o incremento dos investimentos estrangeiros no país. Considera Salles que o Brasil é o país que tem maior desenvolvimento em arbitragem privada, pois sua lei é "muito boa"".
Em honrosa exceção, o Chile não necessitou adaptar sua legislação, segundo afirmação do Presidente do Centro de Arbitrajes y Mediaciones de Santiago-Chile, Dr. Carlos Eugênio Jorquiera, "la legislación chilena relativa ao juicio arbitral, contenida en el Código Orgánico de Tribunales (C.O.T.) y en el Código de Procedimiento Civil (C.P.C.), es adecuada y no ha significado un obstáculo para el desarrollo del arbitraje, especialmente en el área comercial.''"
Tal aplicação tem se revestido em recurso válido para pacificação de conflitos dentro de segmentos econômicos nacionais, capacita-se agora na sua adequação às relações do bloco do cone sul entre "entes" privados ao desempenho de relevante missão. A oportuna relevância dos "Meios Alternativos de Solução de Conflitos - MASC" como ferramenta de base numa integração continental é acusada: expressa e implícitamente em diferentes textos legais vinculados ao bloco econômico. A "Exempli gratia" em trechos do prólogo do acordo de arbitragem internacional do MERCOSUL [13].
2.2 Da origem dos regramentos.
Segundo as palavras de Carlos A. Filártiga Lacroix :" Una red de Centros de Arbitraje de los diferentes países miembros, ha desarrollado un reglamento procesal de arbitraje para el MERCOSUR (también inspirado en la Ley Modelo de UNCITRAL), el cual fue ratificado por los Ministros de Comercio e Industria de todos los paises en Buenos Aires, en Julio de 1998. [14] Conjugou no embôlo do futuro regramento dos Tribunais Arbitrais Privados
Vigorando desde ano passado, a Bolívia, o Chile e o Mercosul buscaram um novo modelo de arbitragem para solução de conflitos, em que as empresas e os cidadãos utilizar-se-ão de instituições de arbitragem já existentes nos respectivos países. Com a implantação do "Regulamento Modelo de Arbitragem Comercial, Internacional para as Instituições Arbitrais do Mercosul, Chile e Bolívia."
Os órgãos privados de Arbitragem Internacional, desvinculados de Poder Público Estatal e constituídos por atos negociais celebrados entre pessoas de direito privado, operam a partir da vontade das partes, através de uma convenção arbitral [15]. São organismos institucionais, porque estruturados através de regulamentos, estabelecem mecanismos de funcionamento, composição, procedimentos [16], regras aplicáveis, sedes, enfim. [17]
2.3 Das características.
Poderemos classificar os órgãos privados de arbitragem da seguinte maneira:
a) Instituições de esteio bilateral, propostas a solução jurisdicional, de litígios decorrentes das relações contratuais privadas (normalmente questões mercantis) entre nacionais distintos, ou entre nacionais, cuja obrigação contratada deva ser cumprida em território estrangeiro. Como exemplo as Câmaras de Comércio Brasil-Argentina; e as "Câmaras Conjuntas" entre Tribunais Privados como firmado entre a Corte de Justiça Arbitral do Paraná TMA/SJP (Curitiba) e a Arbitraje y Mediación – ARyME (Madrid)
b) Instituições regionais, edificadas para controvérsias entre particulares de uma região específica sobre um objeto determinado. Como exemplo a Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial [18];
c) Instituições de caráter universal, originadas com a finalidade de contribuir para dirimir litígios nascidos de relações jurídicas privadas internacionais [19], sendo uma das mais famosas a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), em Paris.
Nos esclarece Orlando Ocampo, diretor do Tribunal Arbitral do Conselho Profissional de Ciências Econômicas da Capital Federal da Argentina, Buenos Aires, um dos quais realizará tais arbitragens no novo modelo. Esclarece o economista que; "...pelo sistema agora buscado, os contratos comerciais prevêem a instituição que realizará a arbitragem e a sua sede, sendo que as partes poderão eleger normas internacionais a serem aplicadas".
Como paradigma, na Argentina, no Paraguai, no Uruguai e mesmo no Brasil, onde a arbitragem ainda tem emprego marginal nas questões internas, embora, paradoxalmente, seja valorada no cenário internacional, através de reconhecidas instituições.
2.4 Das Instituições coletivas e privadas.
Ana Isabel Piaggi em seu livro "EL ARBITRAJE INTERNACIONAL y LA REALIDADE ARGENTINA", apresenta motivos obstaculizadores da arbitragem na América Latina, o que nos parece de conhecimento útil e oportuno:
1.Nem os executivos e administradores, nem os jurístas estão familiarizados com a arbitragem.
2.Os especialistas em arbitragem não estão bem informados sobre as verdadeiras necessidades da prática potencial.
Apesar dos entraves emergem iniciativas no Mercosul para a instalação de Tribunais Arbitrais Privados. Estas iniciativas que se fundamentam teoricamente na natureza jurídica processual "privativista", por vezes de origem comunitária (Colégios de Abogados/Ordem dos Advogados/Ordem de Economistas, etc...), por vezes através da própria iniciativa privada [20] propoem-se a pacificação de lides pela arbitragem "de iure".
Como exemplo destaca Dr. Gualtiero Martín Marchesini [21]:
"Tribunal Permanente de Conciliación y Arbitraje" (T.P.C.A.) que será de "derecho y de instancia única" de "arbitraje y conciliación" cuyo reglamento consta de siete partes y fue elaborado por los "Colegios y Ordenes de Abogados del Mercosur (COADEM)" reunidos en Curitiba, Brasil, en su artículo 2º se establece que el mismo Tribunal estará compuesto por árbitros "iuris", que quedarán por cuatro años en sus funciones teniendo como mínimo 20 árbitros por cada país y como máximo 100 debiendo éstos, según el artículo 9º, ser elegidos mediante selección previa y concurso de antecedentes entre profesionales abogados matriculados y habilitados en alguno de los países signatarios del Mercosur. Como anexo del reglamento se da un modelo de cláusula compromisoria y un proyecto de reglamento de conciliación voluntaria.
Otro ejemplo del Tribunal Arbitral del Mercosur es el "Tribunal Internacional de Conciliación y Arbitraje del Mercosur" (TICAMER) surgido en 1993 en Argentina con su Secretaría General en Buenos Aires contando con asistencia administrativa de carácter técnico y secretaría originaria a cargo de la "Cámara Internacional de Comercio del Mercosur".
Un último ejemplo lo tenemos en el "Tribunal de Arbitraje Institucional del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora" (T.A.I.C.A.L.Z.) que se puso en funcionamiento en el año 1998 y una de cuyas Salas es de "Derecho Comunitario. Mercosur",
Por estas iniciativas vemos a preocupação e orientação dos órgãos colegiados em preencher estes espaços jurídicos. Todavia o Comércio Internacional e as próprias leis de mercado não mentem, e somente estabelecer-se-ão no bloco regional, aquelas instituições que venham a atender as expectativas do setor, demonstrando competência, imparcialidade e custo razoável. São muito próprias as palavras de Lehmann:
"A tese (mercado), subsiste sem a antítese (política), mas não esta sem aquela. A desculpa de que a sociedade se auto destroi sem o Estado é improvável. Que a Política limite-se a ser a aperfeiçoadora do Mercado, como propõem Locke. O defensores do equilíbrio do sistema - que chamam de Justiça Social - com freqüência mal escondem sua vontade de assumir o comando, substituído os critérios do mercado (que são os da coletividade), pelos seus próprios critérios. Entre o livre jogo de interesses, com seus resultados ainda que assimétricos, e uma ordem superveniente, ainda que legítima, a primazia cabe à primeira." [22]
Cretella Júnior diz que a expressão econômica nacional e mundial do comércio é responsável pela relevância do instituto de arbitragem, em nossos dias, podendo-se afirmar com Jean Roberto e Bertrand Moreau (Droit Interne e Droit International de L’Arbitrage, cit. P.2 da Introdução), que "não é possível a existência hoje, de contrato internacional sério, sem que tenha sido proporcionado por uma convenção de arbitragem" [23]
Declara Giovanni Dal Toso Neto, vice-presidente da Côrte de Justiça Arbitral do Paraná: "Fundamental será a assistência recíproca através de Atas e Acordos de Cooperação e Atuação entre diferentes instituições arbitrais privadas dentro do bloco comercial, para o sucesso de tal intento". Neste diapasão colhemos o comentário de Alex Pipkin [24] : " O acesso através de um parceiro local permite que uma empresa ingresse em um mercado externo via um sócio conhecedor das idiossincrasias do contexto local".
