O estudo da evolução do Direito desde o surgimento dos primeiros grupamentos sociais, requer uma análise, ainda que sucinta, das várias fases históricas do Estado onde o Direito sempre se fez presente. O ser humano desde seu aparecimento, independente de sua vontade e mesmo contra a sua vontade, é controlado por normas que já se encontravam estabelecidas em seu meio social. É pelas normas que os grupamentos humanos coagem seus membros a terem um determinado comportamento. Apresentadas como padrão de conduta, destinam-se a exercer o controle sobre todos, a partir de determinada ordem prevalecente.
A norma como coerção individual geralmente vem acompanhada de uma sanção, entendida sempre como necessária, independente do momento histórico de seu surgimento. Nesse ponto é bom lembrar que quando estamos nos referindo à norma não estamos fazendo alusão à lei, já que a própria norma, como reguladora das relações humanas, é que pode servir de base ou fonte para as leis.
Muito antes do surgimento das normas gerais de conduta e consequentemente das leis, os costumes bastavam para controlar e regrar a conduta humana, característica principal da sociedade arcaica e de um período em que a escrita ainda não havia surgido. Dessa forma, quanto ao aparecimento das regras sociais, podemos dizer de forma sintética, que inicialmente tivemos o surgimento dos costumes, substituídos logo a seguir por uma ordem social maior, em razão do surgimento de relações mais complexas, reflexo direto do crescente contato entre grupos de culturas diferentes.
Essa complexidade acabou por trazer um desrespeito maior aos costumes, devido à diversidade de grupos ou tribos que surgiam. Já não bastava um único grupo decidir se determinada conduta era aceita ou não, pois um grupamento poderia divergir do outro. Aparecem, então, os primeiros órgãos especiais para julgar os infratores da ordem social, compostos inicialmente pelos sacerdotes e conselho de anciãos, escolhidos entre as diversas tribos.
Das decisões desses órgãos especiais surgiu uma nova forma de costume que originou o Direito consuetudinário[1], caracterizando assim o costume jurídico. Dos usos surgiu o costume; destes, as decisões judiciais; destas, o Direito consuetudinário e com a especialização de órgãos para protegê-lo, compilá-lo, codificá-lo ou decretá-lo, e com o aparelhamento da escrita, a lei promulgada pelos chefes, pelo conselho de anciãos, pelos sacerdotes, enfim, pela autoridade constituída (Gusmão,1969:46).
Que a idéia de lei deu no passado uma contribuição indispensável à cultura humana parece difícil de negar. A propósito, Souza Santos lembra que “um conhecimento baseado na formulação de leis tem como pressuposto metateórico a idéia de ordem e de estabilidade, a idéia que o passado se repete no futuro” (Souza Santos, 2001:17). Por outro lado, as tensões do mundo moderno deixam claro que, se quisermos que a civilização sobreviva, exigências ainda maiores serão provavelmente feitas a esse conceito fundamental (Lloyd,1985:301).
Fruto da realidade social, o Direito surge destinado a satisfazer as necessidades de toda a comunidade, traduzidas inicialmente pela preocupação com a paz social, com a ordem e com a segurança, provocando assim o endurecimento ou aperfeiçoamento das sanções penais. Dessa forma, a primeira forma de Direito que surgiu foi o Direito repressivo, destinado a combater a inobservância dos costumes, dos tabus e das normas em geral. Portanto, “o Direito penal surgiu primeiro; depois, o Direito civil; consequentemente, primeiro, a responsabilidade delitual, depois, a contratual” (Gusmão,1969:48).
Dois pontos de partida muito diferentes foram adotados por aqueles que consideravam a lei um meio de obtenção da harmonia social, como esclarece Dennis Lloyd:
“Por um lado, alguns postulavam que a natureza humana era intrinsecamente má e que nenhum progresso social poderia ser obtido sem as restrições da lei penal.” Por outro lado, aqueles que sustentavam ter sido o homem originariamente criado bom por natureza mas que, devido ao pecado, à corrupção ou a algumas outras fraquezas internas, como a avareza, a natureza original e verdadeira do homem acabou sendo distorcida e desvirtuada, exigindo assim, para seu controle, os rigores de um sistema legal punitivo” (Lloyd,1985:4).
Atualmente estamos habituados a compreender a lei como feita pelo homem e para o homem. Entretanto, convém salientar que em épocas remotas, a lei era detentora de um perfil divino, algo celestial, vindo dos Deuses, como provam as leis hebraicas, inspirada nos Dez Mandamentos e que originaram a legislação Mosaica; o Código de Manu, seguido pelos indianos e o Alcorão, livro religioso e jurídico dos muçulmanos. “Para o seu tempo, foi prudente e lógico o engodo da outorga divina” (Altavila,1963:11), propiciando, de certa forma, um sentido de esperança e de melhoria da condição humana.
Na idade antiga o Estado tinha como traços principais a teocracia, forma de governo em que a autoridade emanava dos deuses ou de Deus, legitimando a atuação do governante na Terra, como representante de um ser supremo. A monarquia absolutista adotada nessa época acarretava exorbitante estratificação social e presença mínima dos Direitos e garantias individuais. Esta forma de Estado, onde a figura autoritária se traduzia em ordem e segurança, e que legitimou perfeitamente o absolutismo, persiste até o século XVII quando surgem novas formas políticas que passam a considerar o governo como uma estrutura mais racional.
As mudanças e a evolução do Direito derivam, como lembra Lopes, das grandes transformações no papel do Estado na sociedade, da irrupção das massas marginalizadas em toda a parte, das alterações na tradicional divisão de tarefas entre os sexos, além do fenômeno da urbanização que passa interferir nas relações de família e de vizinhança (Lopes,2008:2). A necessidade de se compreender a evolução e as tendências atuais das relações entre Estado e sociedade é parte do processo de evolução e aperfeiçoamento do Direito.
Em seu surgimento o Direito não era escrito e sim consuetudinário, mas com o passar dos séculos e com o aparecimento da escrita, o homem pôde registrar seus pensamentos e, dispondo desse recurso, logo passou também a sentir a necessidade de registrar as normas jurídicas, a fim de que melhor pudessem ser compreendidas e aceitas (Pinheiro,2006:35), aumentando a segurança e a precisão de seu entendimento, devido a possibilidade de fixação de seus limites.
A transição do costume para a lei se torna mais acentuada depois do surgimento da escrita, trazendo o fato de que o Direito ao se tornar escrito “revela novas condições para o aparecimento do pensamento dogmático[2] como um saber autônomo” (Ferraz Jr,1990:76). Esta evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais. Tudo isso impôs a necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica (Dallari,1995:186), como uma forma de racionalização que aumentou cada vez mais, especialmente nos tempos modernos.
Podemos dizer então que a racionalidade humana arquitetou o Estado moderno[3], “fundamentado nas idéias jusnaturalistas do contrato social, e na formatação do indivíduo, ente impessoal, que em igualdade formal com seus consortes, confere consentimento e legitimidade a um poder uno e soberano[4]” (Baumer,1977a:129).
Trata-se do aparecimento de uma nova ordem, de uma outra forma de convivência humana que substitui a idéia de tutela própria e de irracionalidade do ser humano. O nascimento do Estado moderno representa “o ponto de passagem da idade primitiva, gradativamente diferenciada em selvagem e bárbara, à idade civil, onde ‘civil’ está ao mesmo tempo para ‘cidadão’ e ‘civilizado” (Bobbio,1987:73).
O Estado torna-se fruto da razão. O homem convence-se de que nele conseguirá obter tudo aquilo que em natureza custa-lhe tão caro e, em muitos casos, é inatingível (Büttenbender,2008:4). Neste compasso, o Direito atravessa a era da força física e adota regras comuns postas diretamente pelo Estado, “visto como a vontade coletiva que governava a natureza dos homens que agora desenvolvia-se de maneira organizada” (Carnoy,1994:91).
Dessa forma organiza-se o Estado de Direito que irá se apresentar ora como liberal (Estado Liberal de Direito), ora como social (Estado Social de Direito), e por fim, como democrático (Estado Democrático de Direito), cada qual moldando o Direito em seu conteúdo.
Com as condições de possibilidade geradas pelo homem do século XVII e XVIII, momento em que os indivíduos passaram a serem iguais em virtude de sua natureza racional, o Estado abandona sua condição de mero expectador dos desajustes oriundos de um sistema auto-regulado e passa a estruturar a sociedade, impondo-lhe medidas diretas ou indiretas. Baumer aponta o século XVII como crucial para o desenvolvimento do pensamento político “moderno” no Ocidente, com “novas formas de considerar a questão do conjunto social e político, e também novas idéias, tais como a soberania, o estado secular, os Direitos do homem, e o governo como uma estrutura racional,” acrescentando que a questão do homem tornou-se própria do século XVIII, de forma que “a antropologia, isto é, o estudo do homem ou da humanidade, tornou-se a nova rainha das ciências, destituindo a filosofia naturalista que fora tão absorvente no século XVII, tal como a teologia, a velha rainha da cultura cristã” (Baumer,1977a:117-183).
Acompanhando o surgimento do indivíduo e o crescente fortalecimento do Estado, o Direito divino e natural perde sua força e na Idade Contemporânea os princípios de liberdade, igualdade e fraternidade, surgidos a partir da Revolução Francesa, passam a exigir uma presença mais efetiva do Estado, no que se refere às garantias individuais e coletivas. Surge então o Estado Liberal, como garantidor das liberdades individuais, iniciando um novo modelo de produção caracterizado pelo capitalismo, onde se sobressai a figura do homem burguês que passa a exigir normas abstratas e impessoais, como meio de garantir a produção e circulação de mercadorias e bens de consumo sem a intervenção direta do Estado.
A fim de estruturar este novo Estado, Montesquieu concebe a tripartição dos poderes, de modo que cada poder atue contra o outro como se fossem “freios e contrapesos”, onde ao legislativo cabe fazer as leis para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas; o judiciário pune os crimes ou julga as demandas particulares, e o executivo exerce a administração em geral, sendo o executor natural das leis criadas pelo legislativo (Koyré,1991:124).
Insere-se nesse cenário a crença no “totalitarismo científico” (Carvalho,2004:181). Deus já não é mais o centro de onde partem todas as coisas, Ele se distancia do homem e da terra, fazendo surgir o antropocentrismo, fundado nas experiências humanas e dominado pela ciência. As certezas religiosas passam a ser contestadas e com isto a figura do indivíduo burguês se fortalece, pois “a descoberta de que a Terra e os demais planetas é que giram ao redor do Sol – e não ao contrário – fez com que Deus fosse despejado do epicentro do conhecimento” (Schmidt,2007:95).
A influência deste momento histórico para a evolução do Direito é muito significativa, pois marca a “ruptura entre o mundo percebido pelos sentidos e o mundo real, ou seja, o mundo das ciências” (Koyré,1991:124). Neste compasso o Estado, a partir da divisão de poderes, se torna neutro, manifesta-se em leis abstratas e em uma organização burocrática, destinada essencialmente à garantia da liberdade e à livre regulação das relações sociais em uma sociedade que se proclamava auto-suficiente e, por essa via, como ensina Franco de Sá “seria um Estado incapaz de possuir uma autoridade política capaz de sobrepor-se à normalidade jurídica, fato esse que determina a entrega desse Estado apenas à lei e à sua cegueira procedimental” (Franco de Sá,2004:67).
Desta forma, o Estado Liberal tendo a lei como ordem geral e abstrata, garantida pela sanção e pela independência dos poderes, faz com que o Direito assuma um papel apenas formal, baseado na certeza jurídica de que a verdade absoluta é ditada pela lei. Nesse momento histórico, com a percepção de que a igualdade formal não significa uma igualdade material e que determinados Direitos devem ser promovidos por meio do Estado e estendidos “a outros setores, a exemplo da promoção do bem estar geral, cultural, educação, defesa do meio-ambiente, entre outras políticas” (García-Pelayo,1991:1597), o Direito passa por uma mudança de paradigma, levando ao surgimento do Estado Social.
O chamado Estado Social não surgiu de maneira imediata, mas como uma evolução do Estado Liberal diante da percepção da impossibilidade do liberalismo e do legalismo formalista continuarem no ápice. “O método iluminista, reforçado pelo darwinismo e o positivismo, que apesar de ser combatido, ainda era capaz de se renovar, são o símbolo desta continuidade” (Baumer,1977b:130). Tal forma de Estado não substituiu as formas precedentes, nem dominou imediatamente o pensamento após o ano de 1900. Trata-se de um processo gradual, intensificado por fatores históricos, motivos por que não há como se falar em uma total ruptura com o modelo anterior.
Dentre estes fatores históricos está, como lembra Leal, a tomada de consciência da classe operária e o começo de sua organização corporativa, que a partir de um debate sobre a conjuntura econômica e, principalmente, política, tem um efeito de ampliar o rol de Direitos Humanos e Fundamentais, agora reclamados por significativa parcela da população (Leal, 2000:40).
Conforme João Ricardo Dornelles, esse novo quadro, faz com que a ideologia liberal:
“seja inadequada para dar resposta às constantes crises, aos conflitos e contradições sociais. A ideologia liberal passa a ser questionada pelo movimento operário e pelo pensamento socialista. Por outro lado, procurará se redefinir através do processo de valorização científica, influenciado pela filosofia positivista, que marcou o século XIX. O positivismo surge buscando explicar a realidade social visando a manutenção da ordem burguesa. É dentro desse marco que surgem as “Ciências do Homem” como um conjunto de disciplinas pretensamente científicas que explicariam os problemas sociais existentes na sociedade burguesa-industrial, legitimando suas práticas discriminatórias, racistas, etnocêntricas e marginalizadoras de grandes contingentes populacionais” (Dornelles,2000:62).
Assim, a idéia de Estado Social de Direito começa a ser utilizada a partir de determinados setores socialistas operantes desde a metade do século XIX, sendo seu termo “criado com a intenção de explicitar, frente ao Estado liberal e burguês, o irrenunciável compromisso social que passa a caber ao Estado naquele momento histórico” (Morales,1991:30). Dallari aponta a Revolução Industrial, o crack da bolsa de Nova Iorque em 1929 e a Segunda Guerra Mundial, como alguns fatores importantes e responsáveis pela transmudação do Estado Liberal em Estado Social (Dallari,1986:241-253).
No mundo contemporâneo, especialmente a partir das últimas décadas do século XX, passamos a vivenciar uma era de grandes transformações, a globalização traz novas formas de mercado com a internacionalização da economia e a tecnologia se aprimora produzindo “uma grande velocidade que leva a uma aceleração contínua, gerando um novo tempo cuja densidade reduz o espaço [...] Nesse caminho, o que aqui se coloca é uma nova convenção, a da incerteza” (Baudrillard,1990:69-71). As incertezas e ambigüidades atingiram todas as formas do pensamento contemporâneo, trazendo uma nova concepção de tempo, onde a velocidade no dizer de Paul Virilio, torna-se a “alavanca do mundo” (Virilio,1993:128).
As mutações trouxeram para o mundo contemporâneo um período de crise, fazendo com que também os pilares do Estado Social de Direito se perdessem em parte. Nesse momento, nasce o Estado Democrático de Direito, representando uma superação do Estado Social, não no sentido de oposição, mas com o propósito de agregar aos conteúdos jurídico-sociais as conquistas democráticas, buscando a efetiva igualdade com a inclusão de práticas que transformem verdadeiramente a sociedade. No Estado Democrático de Direito “estão incluídas as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social, cujo comprometimento é com a transformação do status quo” (Streck e Morais:2001:92).
Essa nova fase do Estado traz também um novo foco para o Direito. Ao agregar as evoluções dos modelos de Estado Liberal com as fórmulas do Estado Social, o Estado Democrático de Direito passa a valorizar os preceitos constitucionais como norma verdadeiramente jurídica dotada de garantias. O grau de importância da Constituição torna-se relevante, já que além de tratar do poder do Estado, traz um rol de garantias individuais e sociais, onde a lei constitucional passa a atuar como instrumento de transformação da sociedade, visando a implementação da igualdade substancial.
Alguns autores acrescentam a este momento histórico-jurídico o termo “social”, chamando-o de Estado Social e Democrático de Direito, outros preferem designá-lo como Estado Democrático de Direito, entendendo que o termo “democrático” por si é suficiente para designar o conteúdo transformador da realidade social, conforme entendem Streck e Morais: “o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito (...) impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade” (Streck e Morais,2001:93).
De qualquer forma, esta fase terminou com a separação radical entre Estado e Sociedade, concebidos como dois sistemas que operavam autonomamente no Estado Liberal, e com a concepção do Estado Social onde o compromisso social e a ordem jurídica tinham como base apenas o grupo. Com o Estado Democrático de Direito, o Estado passa a ser provedor dos Direitos não só sociais, mas também individuais, atuando no sentido da igualdade material. É, contudo, “no século XX, de modo especial nas Constituições do segundo pós-guerra, que estes novos Direitos fundamentais acabaram sendo consagrados em um número significativo de Constituições, além de serem objeto de diversos pactos internacionais” (Sarlet,2005:56).
A compreensão do Direito passa necessariamente pela análise, estudo e evolução dos mecanismos utilizados para resolver os problemas concretos do dia-a-dia dos homens ao longo da história. Frente as mudanças do Estado, o Direito é capaz de criar institutos originais, em sua maioria, extremamente adequados para cada momento, trazendo o “florescer de uma consciência mais ampla, válida para recuperar as forças coletivas precedentemente reprimidas com a violência ou, quando muito, exorcizadas com a irrelevância” (Grossi,2004:76).
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[1] “Direito consuetudinário é o complexo de normas não escritas originárias dos usos e costumes tradicionais dum povo, Direito costumeiro." (dicionário Aurélio da Língua Portuguesa).
[2] A palavra dogmática vem do grego dokein, que significa ensinar, doutrinar. A Dogmática Jurídica é formada pela Ciência do Direito Penal, do Civil, do Constitucional, do Processual, do Tributário, do Administrativo, do Internacional etc. Uma disciplina é definida como dogmática quando considera certas premissas, em si e por si arbitrárias, como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Por conseguinte, ao contrário das questões zetéticas, as questões dogmáticas são finitas, porquanto esbarram em um dogma, em um ponto de partida. Contudo, essa limitação teórica não deve ser associada a posicionamentos cognitivos demasiado restritivos, formais, intransigentes, cegos ao fenômeno jurídico (FERRAZ JR,1990:48).
Por outro lado, Miguel Reale ensina que a Dogmática Jurídica não é sinônimo de Ciência Jurídica, tampouco se limita a ser ramificação secundária como arte. Podemos compreendê-la como "o momento culminante da aplicação da Ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe" (REALE,2003:322).
[3] A primeira versão do Estado Moderno: o Estado absolutista – Concentração de todos os poderes nas mãos do monarca, personificando o Estado na figura do rei (L’État c’est moi), tinha origem divina e não se submetia a qualquer outro poder terreno (STRECK e MORAIS,2001:45).
[4] Segundo o autor, JOHN LOCKE (1690), expõe princípios universais da política, de acordo com o Direito natural ou a razão, O INDIVÍDUO e não a família com sua estrutura autoritária, era o seu ponto de partida. Construiu uma doutrina política radicalmente distinta do Direito divino, escreveu para salvaguardar o Direito do indivíduo contra o Estado absolutista. Afirmou que “no princípio todo o mundo era a América”, significava dizer que “havia um estado de natureza anterior ao Estado soberano”, e este foi criado através do “contrato social” para proteger os Direitos de conservação e de propriedade (para ele o Governo é garante).
