II – DA REJEIÇÃO E DO NÃO RECEBIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA.
Estudo a questão da rejeição da peça acusatória.
Diante do artigo 395 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/2008, aponto as causas para rejeição da denúncia:
a) Quando a denúncia for manifestadamente inepta;
b) Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;
c) Falta justa causa para o exercício da ação penal.
Anoto que a rejeição prevista no artigo 395, caput, corresponde aquilo que grande parcela da doutrina e da jurisprudência chamava de ¨não recebimento¨, com a finalidade de distinguir o ato de ¨rejeição¨, por razões de mérito(materiais), do indeferimento da inicial fundado em aspectos processuais(formais ou preliminares de mérito). Era o que se tinha da Súmula 60 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região quando se dizia: ¨da decisão que não recebe ou que rejeita a denúncia cabe recurso em sentido estrito.¨ Não é, à toa, que, ainda na vigência do antigo artigo 43 do Código de Processo Penal, antes da edição da Lei 11.719/08, muitos faziam a dicotomia: não recebimento(recurso em sentido estrito); rejeição(apelação).
O mais correto é: encerrando-se o feito, seja por decisão terminativa, seja por decisão definitiva(que enfrenta o mérito), o recurso é apelação. Tal se vê da decisão que rejeita a denúncia ou queixa nos Juizados Especiais(artigo 82 da Lei 9.099/95).
O antigo não-recebimento – agora rejeição – sempre foi insuscetível de gerar coisa julgada material. Assim, sanado o vício, era perfeitamente possível a repropositura da demanda, tantas vezes quantas necessárias fossem. É o que se via, por exemplo, com relação a pouca atenção dada à descrição da conduta dos acusados, como a falta de menção às características que compõem a narrativa dos fatos. Era o caso, outrossim, da descrição genérica na conduta dos acusados, nos crimes societários.
Toda decisão que rejeita a peça acusatória será uma decisão interlocutória mista.
Com a redação que se deu ao artigo 395 do Código de Processo Penal, a peça acusatória será rejeitada por questões processuais; já quando a questão for de mérito(atipicidade e extinção da punibilidade), o dispositivo da decisão indicará absolvição sumária, que será impugnável pelo recurso de apelação(artigo 416, CPP). Não se rejeita a denúncia por questões de mérito: absolve-se.
A antiga rejeição – hoje, absolvição sumária – faz, atualmente, como antes fazia, coisa julgada material, como se dá com o julgamento antecipado do mérito(artigo 330 do Código de Processo Civil), impedindo a rediscussão dos fatos após a preclusão da sentença ou o exaurimento das vias recursais. Era o caso da atipicidade de conduta, a existência de obstáculo à ilicitude ou à culpabilidade, a extinção da punibilidade – por morte, reparação do dano, pagamento de tributo, nos crimes tributários, onde a acusação não poderia reiterar em nova demanda o pedido de condenação.
Penso ser mister atentar para tais distinções.
A esse respeito, pronunciou-se o Ministro Sepúlveda Pertence:
EMENTA: Inquérito policial: decisão que defere o arquivamento: quando faz coisa julgada.
A eficácia preclusiva da decisão que defere o arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, é similar à daquela que rejeita a denúncia e, como a última, se determina em função dos seus motivos determinantes, impedindo – se fundada na atipicidade do fato – a propositura ulterior da ação penal, ainda quando a denúncia se pretenda alicerçada em novos elementos de prova.
Recebido o inquérito – ou, na espécie, o Termo Circunstanciado de Ocorrência – tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investigações, se entende que delas possa resultar a apuração de elementos que dêem configuração típica ao fato (C.Pr.Penal, art. 16; L. 9.099/95, art. 77, § 2º).
Mas, ainda que os entenda insuficientes para a denúncia e opte pelo pedido de arquivamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento será possível nos termos do art. 18 da lei processual.
O contrário sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que o fato está suficientemente apurado, mas não constitui crime.
Aí – a exemplo do que sucede com a rejeição da denúncia, na hipótese do art. 43, I, C.Pr.Penal – a decisão de arquivamento do inquérito é definitiva e inibe que sobre o mesmo episódio se venha a instaurar ação penal, não importa que outros elementos de prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam induzido ao juízo de atipicidade.
(HC 80.560-4/GO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, T1, 20.02.01; DJ 30.03.2001)
Passo a discussão sobre a justa causa.
A justa causa è a necessidade de lastro mínimo para o exercício da ação, onde se exigem indícios[27] de autoria e de materialidade, que são coligidos, geralmente de inquérito policial aberto para tanto, ou ainda um procedimento, como, por exemplo, investigação ministerial.
Se o crime deixar vestígios é necessário que a petição inicial se faça acompanhar de laudo pericial. Não sendo possível a sua utilização a hipótese é de apresentação de prova testemunhal.
Para NUCCI,[28] o ideal, na redação do artigo 395 do Código de Processo Penal, teria sido reduzir todo o quadro da rejeição a um só parâmetro: falta de justa causa para a ação penal que abrangeria todas as situações relevantes.
Discute-se o recurso para combater a rejeição da denúncia.
O recurso cabível para combater a rejeição da denúncia ou queixa, como se lê do artigo 581, I, do Código de Processo Penal, é o recurso em sentido estrito. Se for recebida, caberá da parte do réu a impetração de habeas corpus, se for o caso, objetivando trancar o processo.
No caso de denúncias ajuizadas, perante os Juizados Especiais Criminais, caberá, a teor do artigo 82 da Lei 9.099/95, o ajuizamento de recurso de apelação.
Já no que concerne às denúncias ajuizadas perante os tribunais de justiça ou ainda os tribunais regionais federais, a teor da Lei 8.038/90, caberá, seja se houver violação a norma infraconstitucional(recurso especial) ou violação a constituição(recurso extraordinário).
Lembro a Súmula 709 do Supremo Tribunal Federal para que salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale pelo recebimento dela.
Por sua vez, o artigo 397 do Código de Processo Penal aproxima-se do que temos no Processo Civil, com o julgamento antecipado da lide. È a absolvição sumária.
O juiz recebe a denúncia ou queixa e determina ao réu que faça a sua defesa. Este oferece em sua argumentação documentos ou preliminares de conteúdo convincente para que o juiz possa absolvê-lo sumariamente.
Antes de tomar tal decisão, deve o juiz determinar a oitiva do órgão acusatório, garantindo-lhe a aplicação do contraditório.
Estamos diante das seguintes situações:
a) Existência manifesta de excludente de ilicitude(artigo 23 do Código Penal);
b) Existência manifesta de exclusão de culpabilidade;
c) Fato narrado evidentemente não constitui crime: trata-se de atipicidade, evidenciado em solido argumento de prova documental;
d) Extinção da punibilidade: para NUCCI[29], lembrando a aplicação do artigo 61 do CPP, que determina que o juiz pode, em qualquer fase do processo, reconhecer a extinção da punibilidade, se trata de decisão declaratória de extinção da punibilidade e não uma hipótese de absolvição.
III – DA NOVA SISTEMÁTICA RECURSAL. ANTEPROJETO DE REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
Não há recurso de despachos exarados. Há recursos de decisões.
Assim, o artigo 448 do anteprojeto do Código de Processo Penal dispõe que são cabíveis os seguintes recursos:
a) Agravo;
b) Apelação;
c) Embargos infringentes;
d) Embargos de declaração;
e) Recurso ordinário constitucional(artigo 102,¨a¨ e ¨b¨; 105, II, ¨a¨ e ¨b¨ da CF);
f) Recurso especial(artigo 105,III, ¨a¨, ¨b¨, ¨c¨ da CF);
g) Recurso extraordinário(artigo 102, III, ¨a¨,¨b¨,¨c¨,¨d¨ da CF);
h) Embargos de divergência.[30]
Expurgadas foram as dúvidas históricas geradas pela redação do Código de Processo Penal de 1941: a revisão não é recurso, é ação autônoma de impugnação, tal como a ação rescisória. O habeas corpus não é recurso, é ação, writ constitucional.
Os sucedâneos recursais situam-se, como o pedido de reconsideração, a correição parcial, o duplo grau, na linha do princípio da taxatividade, fora do conceito de recurso.
Homenageia-se o principio da proibição da reformatio in pejus contra o réu, direta ou indireta, do que se lê da redação do artigo 459, parágrafo primeiro, do anteprojeto. Nessa linha de pensar, acentua-se que, no recurso exclusivo da acusação, poderá o tribunal conhecer de matéria que, de qualquer modo, favoreça o acusado. Na mesma senda, o que se vê, do parágrafo segundo do artigo 449 do anteprojeto, onde se observa que ¨o recurso da defesa devolve integralmente o conhecimento da matéria ao tribunal.¨
É mantido o posicionamento de que no processo penal os recursos serão interpostos e processados independentemente de preparo e de pagamento de custas ou despesas.
O prazo para a interposição de recurso contar-se-á da intimação, mantido o entendimento já traçado na Súmula 710 do Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, o prazo para a interposição de recurso extraordinário e especial, relativamente à parte unânime do julgamento, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos infringentes.
O anteprojeto, no artigo 462, deixa clarividente a contribuição do processo civil para o processo penal, ao determinar que ¨das decisões proferidas no curso do processo e, na fase de investigação, pelo juiz das garantias, cabe agravo, no prazo de 10(dez) dias.¨
Haverá agravo de instrumento ou agravo retido, que será a regra. O agravo será processado por instrumento diante das seguintes decisões do juiz:
a) Receber, no todo ou em parte, a denúncia ou a queixa subsidiária;
b) Declarar a incompetência ou afirmar a competência do juízo;
c) Rejeitar exceção processual;
d) Pronunciar o acusado;
e) Deferir, negar, impor, revogar, prorrogar, manter ou substituir quaisquer das medidas cautelares, reais ou pessoais;
f) Arbitrar, cassar, julgar idônea ou quebrada a fiança ou perdido o seu valor;
g) Conceder ou negar liminar em habeas corpus;
h) Indeferir pedido de extinção da punibilidade;
i) Conceder, negar ou revogar a suspensão condicional do processo;
j) Decidir sobre a ilicitude da prova e seu desentranhamento;
k) }Anular parcialmente o processo;
l) Recusar a homologação do acordo no processo sumário;
m) For proferida pelo juiz das garantias;
n) For proferida pelo juiz da execução.
Tal enumeração é exemplificativa, podendo o juiz, ao velar por direitos fundamentais em disputa, ainda reconhecer ao agravo a forma de instrumento.
O agravo retido será recebido no efeito devolutivo. Já o agravo de instrumento, no duplo efeito, devolutivo e suspensivo, sendo relevante a fundamentação do pedido, e da decisão puder resultar lesão grave ou de difícil reparação[31]. Essa a linha já verificada nas reformas do ordenamento processual civil. Por sua vez, o recurso de pronúncia suspenderá o julgamento, tão-somente.
O agravo retido deve ser apreciado pelo Tribunal, em preliminar, quando do julgamento do recurso de apelação, devendo a parte consignar, nas razões ou contrarrazões, o pedido de julgamento(artigo 465, parágrafo primeiro). Essa a solução já encontrada no artigo 523 do Código de Processo Civil.
Da mesma forma, na linha do Código de Processo Civil, das decisões havidas em audiência, caberá agravo retido, na forma oral(artigo 523, parágrafo terceiro do Código de Processo Civil). É o que se vê do artigo 465, § 2º, do anteprojeto.
Por sua vez, o artigo 466, parágrafo único, do anteprojeto deixa outra indicação do processo civil: o translado das peças indicadas será realizado pelo serviço judiciário, no prazo de cinco dias, e dele constarão, na ordem numérica das folhas do processo originário, obrigatoriamente, cópias;
a) Da denúncia ou da queixa subsidiária, aditamentos e respectivas decisões de recebimento ou rejeição;
b) Da decisão agravada e certidão da respectiva intimação;
c) Da procuração ou nomeação de defensor do agravante ou do agravado;
d)Das peças indicadas pelo agravante.
Se o juiz, em qualquer caso, reformar a decisão agravada, a parte contrária poderá agravar, quando cabível, sendo vedada ao juiz modificá-la(artigo 469).
Pergunta-se: subsiste o mandado de segurança? Penso que sim, sempre que houver decisão que gere lesão grave ou de difícil reparação e não houver recurso hábil com efeito suspensivo, que venha a ser interposto. Tal é o que se lê da Súmula 267 do Supremo Tribunal Federal[32]. No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem abrandado tal ilação, do que lê do julgamento no MS 22.623 – AgR, Relator Ministro Sydney Sanches, DJ de 7 de março de 1997 e, no mesmo sentido, RMS 25.293, Relator Ministro Ayres Britto, DJ de 5 de maio de 2006. Ali se reconheceu o abrandamento da rigidez da Súmula 267, admitindo mandado de segurança quando, do ato impugnado, puder resultar dano irreparável, desde logo, de forma cabal, demonstrado.
Digna de aplausos, por sua vez, retirando espaço para qualquer dúvida, a redação do artigo 471 do anteprojeto, onde se lê: ¨Da decisão que extingue o processo, com ou sem resolução do mérito, caberá apelação no prazo de 15(quinze) dias.¨
Temos um prazo único para interposição e para razões: 15(quinze) dias.
Adotam-se os conceitos no processo penal do processo civil em matéria de recurso de apelação, quanto a sentenças terminativas e definitivas.
Incabível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pois quando cabível a apelação, não se admitirá agravo, ainda que se recorra somente de parte da decisão(artigo 471, § 2º, do CPP).
Por sua vez, no artigo 471, § 1º, do anteprojeto, confirma posição dogmática já externada no sistema atual quanto a decisão do Tribunal do Júri quando:
a) Ocorrer nulidade posterior à pronúncia;
b) For a sentença do juiz presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados, caso em que o tribunal fará a devida retificação;
c) Houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena ou da medida de segurança, caso em que o tribunal procederá à devida retificação;
d) For a decisão dos jurados manifestadamente contrária à prova dos autos, caso em que o tribunal sujeitará o acusado a novo julgamento, não se admitindo, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação(principio da soberania do Júri).
Consolida-se o entendimento já externado pelo Supremo Tribunal Federal de que a execução da pena somente se dará com o trânsito em julgado, a não ser que haja medida cautelar atinente a prisão provisória que determine em contrário, do que se lê do artigo 471, § 3º, do anteprojeto.[33]
Dissipam-se dúvidas no sentido de que o assistente arrazoará, em cinco dias, após o prazo do Ministério Público. A vítima não habilitada como assistente, nos autos, terá o prazo de 15(quinze) dias.
Havendo mais de um apelado, o prazo será comum, contado em dobro, devendo o juiz assegurar aos interessados o acesso aos autos(artigo 475, parágrafo único do anteprojeto). Tal dispositivo vem em convergência a disciplina do artigo 191 do Código de Processo Civil, que determina que quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
Ficam as dúvidas com relação a réu revel. Aí, no campo do processo civil, já se decidiu, como se vê do Recurso Especial 5.460 – RJ, Relator Ministro Athos Gusmão Carneiro, que aplica-se a regra benévola do artigo 191 do CPC, desde que o procurador de um dos litisconsortes não haja sido constituído também pelos outros, pois sendo impossível saber de antemão se ocorrerá a hipótese incomum de revelia não é exigível da parte que, na dúvida, renuncie à vantagem que o aludido dispositivo de lei lhe concede.
Os embargos infringentes(artigo 478) continuam a ser recurso da defesa, desde que, do acórdão condenatório não-unânime, em grau de apelação, haja reforma de sentença de mérito, a serem opostos no prazo de 10(dez) dias. Aqui a nítida influência do artigo 530 do Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei 10.352, de 2001. Esse será o perfil do recurso que sucederá o antigo embargos infringentes e de nulidade(artigo 609 do CPP).
Cabem embargos infringentes no reexame necessário? A solução está dada para o processo penal como para o processo civil pelo Superior Tribunal de Justiça por força da Súmula 390, onde se consagra que nas decisões, por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.
Também não cabem embargos infringentes: em revisão criminal, em habeas corpus, em pedido de desaforamento, em embargos infringentes, em agravo regimental. Caberão na execução criminal, como se lê do HC 65.988, Relator Ministro Sydney Sanches. Assim pensam RANGEL[34] e NUCCI[35], em correta interpretação da lei de execuções penais, pois o recurso de agravo substituiu o recurso em sentido estrito, na execução penal, onde já se entendia por tal cabimento.
Por sua vez, os embargos de declaração têm o prazo modificado de 2(dois) dias para 5(cinco) dias, interrompendo o prazo para interposição de recursos, para qualquer das partes, ainda quando não admitidos, como se lê do artigo 536 do Código de Processo Civil, sempre que houver na decisão(seja interlocutória, sentença, acórdão): obscuridade ou contradição ou ainda for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Os embargos de declaração poderão ser ajuizados, tantas vezes quantas necessárias, enquanto não cessadas a omissão, obscuridade ou contradição. Vem a pergunta: Poderá ser aplicada a multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa, ao réu, nos casos de recurso protelatório? Pela afirmativa, tem-se posição do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do EDINQ 1621/11/PE, Relator Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJe 6 de julho de 2011, onde se consignou pela aplicação de multa a ser fixada de acordo com critérios de razoabilidade e proporcionalidade, diante da reiteração de embargos declaratórios manifestadamente infundados contra acórdão que recebeu a denúncia, objetivando procrastinar a instauração de ação penal, incidindo a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC combinado com o artigo 3º do Código de Processo Penal.
