A FAMÍLIA: É um grupo social básico elementar, está situada no terreno da cultura, e não da biologia. No código civil de 1916, a família era casamentaria e patriarcal, hierarquizada (pátrio poder) e também necessariamente heteroparental (obrigatoriamente de sexos diferentes), toda família era necessariamente biológica. No código de 16 o filho adotivo não tinha direito à herança, só um exemplo de como a família era necessariamente biológica no código civil de 16. O casamento neste determinado código também era indissolúvel, protegendo-se a instituição da família mesmo que com o sacrifício dos pais pela indissolubilidade do casamento. Com a constituição de 1988, no lugar da família matrimonia lizada surgiu um novo tipo de família , pois esta deixa de ser necessariamente casamentaria, passando a ser plural. Deixou-se de adotar a hierarquia patriarcal e passa a adorar o caráter democrático. Deixa de ser hierarquizada e passa a ser igualitária, porém essa igualdade é substancial (tratar desigualmente quem está em posição desigual). A família passa a ser hétero ou homo parental. Agora a família pode ser biológica ou sócio afetiva, não pode haver distinção entre os filhos. A família não é mais uma instituição, e sim uma coisa instrumental, significa dizer que a família não é um fim em si mesmo, e sim um meio para desenvolver sua personalidade. O que se busca agora é uma concepção eudemonista de família, significa que a família é o instrumento para a felicidade das pessoas. Os elementos contemporâneos da família são: Afeto, ética, dignidade e solidariedade. São estes os elementos caracterizadores da família. CARÁTER INSTRUMENTAL E DIREITO DE FAMÍLIA MÍNIMO: ou intervenção mínima do estado na família; no código de 16, o estado via a família como uma instituição e o estado centralizava as relações de família, deixando pouco espaço para a autonomia privada (EX =quando o divórcio foi admitido no brasil 1977, foi insculpido o artigo 34 da lei do divórcio que permaneceu até 2010 e dizia que o juiz podia indeferir um acordo de divórcio consensual, olha a intervenção do estado da família) Por conta de situações como essa a doutrina passou a invocar a liberdade constitucional nas relações familiares. Foi assim que se construiu a tese do direito de família mínimo ou intervenção mínima do estado na família, que corresponde a uma ampliação da autonomia privada. (EX= a possibilidade de mudança do regime de bens do casamento). (EX2= emenda 66, permite o divórcio independentemente de prazo e de causa, basta declarar a vontade). (EX3= Função social da família, é uma ideia de intervenção mínima 1513 do cc). A nova redação do ECA estabelece a intervenção mínima do estado também no campo da criança e do adolescente (EX= é a valorização da vontade da criança e do adolescente: art 28 ECA: a criança e o adolescente devem ser ouvidos para colocação em família substituta e se tiver mais de 12 anos de idade a sua vontade é vinculativa). Mudança de nome pela adoção, também previsto no ECA, o sobrenome obrigatoriamente deverá ser alterado, o pré nome pode ser modificado, más se a criança tiver mais de 12 anos de idade a criança e o adolescente precisa consentir na mudança de nome. Hoje vigora a regra de que o estado só deve intervir na família para efetivar garantias. INCIDENCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: as relações privadas devem se nortear pelos direitos e garantias fundamentais. Isto se aplica não só aos direitos fundamentais, más também aos direitos sociais. (EX= sum 364 STJ: proteção do bem de família da pessoa sozinha (single, más não é solteira, é apenas sozinha, pode ser até casada porém separada de fato.) Não existe família de uma pessoa só. O fato de não existir uma família monolítica não impede que as pessoas sozinhas tenham proteção. (EX2= proibição de enriquecimento sem causa RESP 55571 DE SP.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA:
# Ponderação de interesses é a forma como se resolve o conflito de princípios. EX: prova ilícita em investigação de paternidade como única forma de provar.
Pluralidade das entidades familiares:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Ou seja, qualquer que seja o tipo de família, merece especial proteção do estado. Os parágrafos do artigo 226 fazem diferença a três tipos de família: Família monoparental, Casamento e união estável. Este rol é meramente exemplificativo. O artigo 226 é uma norma jurídica de inclusão e não de exclusão, dizer que é uma norma de inclusão, é dizer que toda comunidade formada por afeto, ética, dignidade e solidariedade é família, e merece especial proteção do estado. O artigo 28 do ECA estabelece 3 tipos de família, quais sejam: natural, ampliada e substituta. Agora, na inserção em família substituta, a família ampliada tem preferência.
Aspectos controvertidos sobre o principio da pluralidade.
- Família homoafetiva é família?
Para maria helena diniz, não se trata de uma família, más de mera sociedade de fato, por tanto, somente efeitos patrimoniais, nunca obrigacionais.
Para outros autores como maria Berenice dias, a união homoafetiva é família justamente por conta do principio da pluralidade de entidades familiares, e por tanto o juízo competente seria vara de família.
O STF, na adin 42/77 do Carlos Aires Brito, o STF POR UNANIMIDADE ACOLHEU A SEGUNDA POSIÇÃO!!! E admitiu a natureza familiar das uniões homoafetivas, é família e submete-se a sistemática do direito de família. Más isso vai ser regulado por que lei? A união homoafetiva, aplicam se as regras da união estável por analogia. Aplicam se na união homoafetiva as regras da união estável por analogia, com isso, todos os efeitos jurídicos de uma união estável também se aplicam na união homoafetiva. É possível converter união homoafetiva em casamento? O STJ 1.183.378 do RS diz QUE PODE SIM CONVERTER EM CASAMENTO, todas as regras da união estável aplicam-se à união estável.
- Existem famílias concubinárias? É a simultaneidade de relacionamentos, é a amante. Atenção, concubinato é a simultaneidade de convivências, e não de relacionamentos. Concubinato é família? O artigo 1727 do CC estabelece que o concubinato não é família, porém mera sociedade de fato. A competência para dirimir conflitos concubinários é da vara cível, e o MP não intervirá, pois não é família. As cortes dizem: STF e STJ concordam no seguinte: Não é família, é sociedade de fato, e por tanto, alheio ao direito de família. Quem vive em concubinato não tem direito a alimentos, habitação, nada! Inclusive o STJ disse que não cabe mais indenização por serviços sexuais prestados. O efeito decorrente do concubinato é a sumula 380 do STF permite a partilha dos bens, se provado o esforço comum para sua aquisição. CARLOS ROBERTO GONÇALVES DIZ que caso haja boa fé da concubina, seria família sim, pois seria transformada em união estável putativa, e os bens não seriam divididos em meação com a noiva e o marido, más em triação, pois será dividido com a mulher, com a concubina e com o marido. Frise-se que seria transformado em união estado putativo. MÁS OS TRIBUNAIS NÃO ACEITAM ISSO, NEM COM BOA FÉ NEM COM MÁ FÉ NEM NADA.
- Ulltimo problema da pluralidade: Família ensamblada: recomposta ou reconstituída, família mosaico. É uma pessoa humana que tem filhos e se une à uma pessoa humana que também tem filhos e que juntos tem novos filhos. O código civil represou os efeitos da família reconstituída somente no parentesco por afinidade. No CC o parentesco por afinidade só produz um único efeito, impedimento matrimonial. Efeitos para as famílias reconstituídas fora do código, proibição de nepotismo SV13STF, benefício previdenciário para servidores públicos civis da união, STJ reconhece a possibilidade de rescisão de contrato de locação STJRESP36365MG, retomada de imóvel alugado para uso de pessoa da família reconstituída. A lei 11.924/2009 permite acréscimo de sobrenome de madrasta ou padrasto, e depende de decisão judicial ou sentimento expresso do padrasto ou madrasta, sempre ouvido o MP. Ambos os pais precisam consentir? Não, pois nome é direito da personalidade e não exige o consentimento do pai e da mãe. Agora, em se tratando de menor de 18 anos, o pai e a mãe estão no exercício do poder familiar, o art 1105 do CPC, nos procedimentos de jurisdição voluntaria, devem ser citados todos os interessados. Somente citados, os pais podem apresentar um motivo razoável, mas não precisam necessariamente consentir.
DISCRIMEN, é a situação fática subjacente de desigualdade. Exemplo a idade mínima de homem e mulher para aposentadoria. O principio da igualdade consagra o direito à diferença, quando houver situação fática de desigualdade. EX: Lei maria da penha, pois ela visa proteger a mulher contra violência familiar, pois havia uma situação fática de desigualdade. E quando um homem apanha? Aplica-se o código penal. Rogério sanchez diz que a lei maria da penha se aplica aos homossexuais, transexuais e travestis, isso se justifica por conta do discrimen, que é o histórico de desigualdade contra eles.
STJ-Conflito de Competência 22.603 do Mato Grosso, nesse julgado o STJ reconheceu a constitucionalidade do foro privilegiado da mulher para o divórcio e a anulação do casamento. Más porquê? No momento do divorcio eles não estão em situação de desigualdade. STJ 383, nas ações em que se discute interesse de filho, a competência é em favor de quem tiver a guarda deles.
