RESUMO
No presente artigo, faz-se um estudo a respeito da constitucionalidade dos crimes de perigo, com enfoque maior nos chamados crimes de perigo abstrato, analisando a sua adequação a ordem constitucional vigente, em face de princípios do Direito Penal constitucional, como o princípio da lesividade.
Palavras-chave: Direito Penal, Direito Constitucional, Princípio da lesividade, crimes de perigo concreto, crimes de perigo abstrato.
ABSTRACT
In the present article, it's made an study about the contitucionality of the danger crimes, with major focus on the ones classified as abstract danger crimes, analizyng their adequacy to the current constitucional order, in light of principles of the constitucional criminal law, like the harmfulness principle.
Keywords: Criminal Law, Constitucional Law, Harmfulness principle, abstract danger crimes, concrete danger crimes.
1 INTRODUÇÃO
O tema aqui abordado é de grande importância no Direito Penal brasileiro. Esclareça-se de início que muitas opiniões sobre o tema “crimes de perigo” já foram publicadas e apesar de haver um caminho mais frequentemente traçado no cenário doutrinário nacional, ainda não se chegou a uma resposta realmente satisfatória, conclusiva.
Sendo a área de Direito que intervêm na liberdade do indivíduo, direito fundamental de primeira geração, a necessidade de adequação da lesgislação penal à Constituição da República tem incontestável relevância, visto que seja incabível ao Estado, na figura do poder lesgislativo, elaborar normas penais que venham a antecipar a criminalização de tal forma que o indivíduo seja punido ainda nas fases preparatórias, quando o Estado ainda não deveria ter o interesse em agir.
Busca-se para tal feito analisar o princípio da lesividade, sua aplicação na elaboração da legislação penal, os conceitos que envolvem os crimes de perigo e a partir daí traçar um paralelo que auxilie na análise da sua adequação sob a ordem constitucional vigente estabelecida pela CF/88.
Este artigo tem, portanto, a intenção de acrescentar a discussão, sem ter, entretanto, intenção de chegar a uma resposta definitiva que encerre o debate, mas visa fomentá-lo, partindo de análises de diversos autores de renome e, a partir de profunda reflexão chegar a conclusão que parecer mais adequada.
2 Princípio da Lesividade e Bem jurídico
Considerada a temática que se pretende abordar, não haveria melhor maneira de iniciar o debate explicando o princípio da lesividade. Tal princípio é tido como limitador do poder do legislador, uma vez que este estaria restrito a tipificar apenas condutas que comprovadamente violem o direito de terceiros, sendo estes entendidos aqui como os outros indivíduos ou mesmo o próprio Estado, a nível de exemplo. Suas origens remontam do período iluminista e tem como funções principais, em número de quatro, evitar incriminação de uma atitude interna, de uma conduta que não extrapole a esfera interior do indivíduo, de estados ou condições existenciais e, grife-se, condutas que não afetam nenhum bem jurídico.
Quanto ao bem jurídico, definem-se como entes pelos quais o legislador se interessa, a ponto de exteriorizar este interesse na confecção de uma norma jurídica. No momento que o legislador penal decide tutelar aquela norma, dando-lhe proteção penal, passa-se a categoria de bem jurídicos penalmente tutelados.
A relevância do bem jurídico é tamanha para o direito penal visto ser inconcebível elaboração de conduta típica que não afete bem jurídico. O delito só resta configurado se restar configurada a efetiva lesão a bem jurídico. Neste sentido são as lições de Zaffaroni e e Piarangeli:
“Não se concebe a existência de uma conduta típica que não afete um bem jurídico, posto que os tipos não passam de particulares manifestações de tutela jurídica destes bens. Embora seja certo que o delito é algo a mais - ou muito mais – que a lesão a um bem jurídico, esta lesão é indispensável para configurar a tipicidade. É por isto que o bem jurídico desempenha um papel central na teoria do tipo dando o verdadeiro sentido teleológico (de telos, fim) à lei penal. Sem o bem jurídico, não há um “para quê” do tipo e , portanto, não há possibilidade alguma de interpretação teleológica da lei penal. Sem o bem jurídico, caímos num formalismo legal, numa pura “jurisprudência de conceitos”. ”
3 O Sistema Garantista de Luigi Ferrajoli
Luigi Ferrajoli, em clássica obra, reforça a adequação dos tipos penais à lesão de bem jurídico. Apresenta esta adequação com a construção de um sistema garantista do Direito Penal, incluindo nesta a 'ofensa', junto com a existência de um 'delito', uma 'lei', 'necessidade', 'ação', 'culpabilidade' no âmbito material, além de garantias processuais (juízo, acusação, prova e defesa). O princípio da lesividade é então apresentado, em conjunto com outros axiomas, formador do Sistema Garantista, e apresentam garantias presentes ao delito.
De forma a fixar estes preceitos apresentados, e a importância e indisponibildiade dos mesmo, apresenta o autor o princípio da legalidade estrita, que não se confude com o princípio da legalidade, de conceituação clásica, pelo qual não haverá delito sem prévia lei que o defina. Este, nas palavras de Ferrajoli, ocupa um lugar central no sistema de garantias, e não exige somente a existência prévia da lei, exigindo também, todas as outras garantias como condições necessárias da legalidade penal (incluído aqui aquele que mais interessa neste estudo, a efetiva lesão a bem jurídico). Conforme explica a autor:
"Enquanto o axioma de mera legalidade e limita a exigir a lei como condição necessária da pena e do delito (nula poena, nullum crimen sine lege), o princípio da legalidade estrita exige todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione,sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione. Graças ao primeiro princípio, a lei é condicionante; graças ao segundo, é condicionada".
Assim sendo, conclui o autor, por este princípio, a lei, ou seja, sua própria elaboração é condicionada pela existência de uma hierarquia constitucional, sendo assim, condição de validade, ou legitimidade das leis vigentes.
Logo, o princípio da legalidade estrita é voltado para o legislador, ao contrário do primeiro, da legalidade lata, que se apresenta como condicionante da atividadade do juiz, que só aplicará pena em virtude de lei prévia. Analisando assim a teoria do referido autor, conclui-se, ao menos previamente, que a antecipação punitiva, que acontece por diversas vezes no Código Penal e na legislação penal extravagante (como exemplo, delito de epidemia, CP, Art. 267), tratar-se-iam de irregularidades no dever do legislador de observar a condição da legalidade estrita, uma violação ao sistema garantista que produz assim normas inválidas e ilegítimas.
4 Crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto
Analisados os princípios da lesividade e o conceito de bem jurídico, foca-se agora na identificação sobre o que seriam os crimes de perigo concreto e de perigo abstrato.
Relevante é, primariamente, identificar o que seria um crime de perigo. Tal denominação surge em contraponto aos chamados crimes de dano, que por sua vez são os tipos criminais dirigidos finalisticamente a produzir o resultado, com a configuração da lesão ou dano ao bem jurídico tutelado, enquanto os crimes de perigo, que consubstanciam-se em normas penais criadas para punir o agente antes que seu comportamento gere o dano ou lesão imaginado, tendo assim, como observado pela parte pacífica da doutrina, natureza subsidiária, podendo estes ser absorvidos por aqueles quando acontecerem.
Quanto aos crimes de perigo, dividem-se em crimes de perigo concreto e de perigo abstrato, como já citado anteriormente. Necessário agora destacar que quanto aos crimes de perigo concreto, maiores polêmicas não há, visto que para estes a situação de perigo descrito precisa ser demonstrada no caso concreto, e assim são entendidos pacificamente, não havendo qualquer tipo de polêmica em relação a sua constitucionalidade ou não, já que com esta demonstração do perigo no caso concreto, tem-se, em outras palavras, a demonstração da lesão ao bem jurídico de fato, o que inclusive atende ao Sistema Garantista de Luigi Ferrajoli, visto que observadas todas as garantias que regem a política de criação de normas penais, em destaque para a lesividade.
Agora, quanto aos crimes de perigo abstrato, como são chamados os tipos penais que para se configurarem necessitam somente da realização da conduta núcleo ali descrita (sendo, em outras palavras, crimes de perigo presumido), ou seja, considerados consumados independente de comprovação da existência do perigo que se buscou evitar. Devido a esta polêmica conceituação, têm-se então os debates mais acalourados. Neste sentido, observe que pelo sistema cognitivo SG de Ferrajoli, os crimes de perigo abstrato não teriam razão de existir, uma vez que desobedecida a condicionante da lei penal que exige a presença das diversas garantias que devem ser observadas para elaboração de normas penais, uma vez que fica prejudicada a verificação da lesividade.
Apesar da discussão apresentada até aqui, lembre-se, a classificação apresentada que divide os crimes de perigo em crimes de perigo concreto e abstratos é ainda amplamente aceita nos tribunais e também utilizada nos diversos manuais de Direito Penal (como exemplos: Nucci, Régis Prado). Desta feita, pode-se depreender pela aceitação majoritária da costitucionalidade dos crimes de perigo. Observe-se ementas de sentenças recentemente prolatadas no STF e no STJ, no ano de 2014:
“STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RHC 118304 ES (STF)
Data de publicação: 13/02/2014
Ementa: E M E N T A RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE MUNIÇÃO DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGO 16 DA LEI 10.826 /2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TIPICIDADE DA CONDUTA. 1. O porte de munição de arma de fogo de uso restrito constitui crime de perigo abstrato, portanto, irrelevante a presença da arma de fogo para sua tipificação. Precedentes. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.”
“STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1424787 AL 2013/0407513-6 (STJ)
Data de publicação: 15/04/2014
Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. porte de arma DE FOGO DESMUNICIADA. TIPICIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. 1- O simples porte de arma de fogo, por si só, coloca em risco a paz social, porquanto o instrumento, independente de sua potencialidade lesiva, intimida e constrange as pessoas, o que caracteriza um delito de perigo abstrato. 2- É típica a conduta de portar arma de fogo, ainda que desmuniciada. 3- Agravo regimental não provido.”
Com isso, afirma-se que apesar das críticas, as quais vão ganhando um terreno cada vez maior, os crimes de perigo abstrato ainda são comumente empregados e com a constitucionalidade defendida pelos principais tribunais pátrios. Passa-se agora ao debate mais aprofundado deste entendimento
5 Constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato
Devida a mutabilidade do Direito como um todo, fruto das evoluções societárias, nada mais normal que as instituições jurídicas avancem para acompanhar tais mudanças. Neste processo, como não poderia deixar de ser, métodos para a resolução de problemas diversos surgem, e destes, nascem as correntes doutrinárias. A existência de correntes doutrinárias divergentes para explicar como tratar um determinado assunto de direito é situação muito comum, mas talvez nenhuma outra disciplina desta ciência seja mais enriquecida em polêmicas como a do Direito Penal.
Quanto a estas divergências uma das mais relevantes que hora se apresenta neste artigo refere-se a constitucionalidade dos crimes de perigo, como são denominados os tipos penais presentes no Título VIII do Código Penal e que compreendem os artigos 250 ao 285 e possuem como característica comum o bem jurídico tutelado da incolumidade pública. A polêmica em torno destes tipos penais gira na sua subdivisão. Como exaustivamente exposto, são os crimes de perigo subdivididos em crimes de perigo concreto e de perigo abstrato.
Os crimes de incêndio (art. 250) e explosão (art. 251) não apresentam muita discussão, nestes dois casos chegou-se a conclusão pacífica serem crimes de perigo concreto, ou seja, crimes que para ficarem caracterizados é necessária a prova do real perigo ao qual foi exposto o bem jurídico, ou seja, a incolumidade pública, respeitando assim, sem sombra de dúvidas, o princípio constitucional da lesividade.
Agora, e como fica o quadro em relação aqueles crimes considerados abstratos, como o crime do art. 253 (Fabrico, fornecimento, aquisição, posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico)? Nestes, considera-se que não houve lesão ao bem jurídico incolumidade pública, mas apenas uma presunção, uma expectativa de perigo para que se consume o crime em questão. Dito isto, fica então a pergunta, se não há lesão a bem jurídico algum e sim somente uma ameaça, não seriam estes crimes de perigo abstrato uma ofensa a ordem constitucional vigente, por não respeitarem o princípio da lesividade?
É necessário relembrar aqui que a divisão dos crimes de perigo em concreto e abstrato é vista com bons olhos pela doutrina, como já retratado, sendo assim muito utilizada. Parte majoritária essa que não considera a existência aos crimes de perigo abstrato como ofensa a Carta Magna e desta forma, são normas eficazes e que produzem efeitos no território nacional.
Na doutrina pátria, autores há que pregam a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Rogério Greco, por exemplo, buscando solução para que a grande maioria dos crimes contra a incolumidade pública não fossem declarados inconstitucionais nega classificá-los como crimes tal, preferido dar a todos a alcunha de crime de perigo concreto, como assim explica:
“Dessa forma, para que a infração penal ocorra, deverá a conduta do agente importar-se em perigo comum, uma vez que dirigida contra a incolumidade pública, atendendo-se, pois, às exigências relativas ao princípio da lesividade, que exige comprovação de ofensa ao bem juridicamente protegido para efeitos de permissão de criação típica. A nosso ver, portanto, devemos interpretar a figura típica entendendo-a como um delito de perigo concreto, comprovando-se, caso a caso, se o comportamento levado a efeito pelo agente trouxe, efetivamente perigo para a incolumidade pública ”
Perceba-se que este autor, ao contrário de outras correntes da doutrina, não buscou denominar os crimes notoriamente classificados pela parte majoritária como abstratos em inconstitucionais, e, pelo contrário, buscou uma saída, passando a negar a sua abstratividade, chamando a todos os crimes do Título VIII de crimes de perigo concreto, e exigindo para todos a demonstração da concreta exposição ao perigo. Apesar de diferente abordagem, revela-se bastante interessante fazendo-se a pena ressaltar, já que ainda assim corrobora com a opinião da insconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.
Alessandro Baratta, renomado professor italiano, em trabalho sobre os Princípios do Direito Penal Mínimo, demonstra em determinada passagem, interessante visão sobre as normas penais, numa percepção de mínima intervenção do direito penal, ou seja, da mínima pretensão do direito do Estado em punir, admitindo a existência de tipos penais elaborados para a prevenção de ameaças aos direitos humanos:
“(...) princípio da idoneidade (...) Esse princípio obriga o legislador a realizar um atento estudo dos efeitos socialmente úteis que cabe esperar da pena: somente subsistem as condições para sua introdução se, à luz de um rigoroso controle empírico baseado na análise do efeitos de normas similares em outros ordenamentos, de normas análogas do mesmo ordenamento e em métodos atendíveis de prognose sociológica, aparece provado ou altamente provável algum efeito útil na relação das situações em que se pressupõe uma grave ameaça aos direitos humanos.”
Desta exposição do autor, destaque-se a passagem “aparece provado ou altamente provável”. Interpretando o que foi exposto pelo grande penalista italiano, deverá o legislador penal através de exauriente pesquisa científica elaborar normas se ficar provado a grave ameaça aos direitos humanos. Perceba-se que em sua exposição o autor não tratou somente de “lesão concreta” mas sim de grave ameaça.
Ora, tome-se agora de exemplo o crime de porte de arma de fogo, delito este, conforme julgado recente do STJ acima exposto, enquadrado na classificação como crime de perigo abstrato. Este crime, tipificado na lei 10.826/03, nas modalidades porte de arma de fogo de uso permitido (art.14) e restrito (art.16), são normas que tem, entre outras, clara intenção de prevenir a circulação de pessoas portando armas de fogo em locais públicos, e assim, impedir que porventura de algum acaso, na possibilidade de desentendimento entre indivíduos, fato comum da vida em sociedade, um venha a agredir ao outro utilizando-se daquele objeto, ceifando-lhe a vida ou causando-lhe algum tipo de lesão. Presumir o risco parece aqui ser algo, pelo contrário, muito prudente. Imagine-se a dificuldade encontrada se necessário fosse a comprovação da intenção daquele agente que porta arma de fogo em colocar qualquer bem jurídico penalmente tutelado em risco para configuração do crime. O controle da ação criminosa ficaria extremamente dificultado, pois o agente responsável de conter as condutas criminosas de forma imediata nada poderia fazer, uma vez que o mero porte de arma de fogo não seria um crime constitucionalmente aceito.
Para reforçar o que foi explicado por Baratta sobre a necessidade da realização de atento pelo legislador penal na elaboração do tipo penal, observe-se agora, como retratam, de maneira análoga, Zafaronni e Piarangeli:
“(...) O direito de liberdade não pode ser limitado por disposições que não tenham em consideração a racionalidade da medida, ou seja, a gravidade do fato, a ameaça da pena em abstrato e em concreto, e, em qualquer caso, o tempo razoável em que o estado tem o dever de ultimar o processo penal.”
Observa-se portanto que também estes autores reconhecem a existência dos crimes de perigo abstrato, o que não significa dizer que estejam admitindo existir tipo penal sem um bem jurídico tutelado, pois como se viu em passagem anterior deste artigo, estes deixam claro a sua lição pela não configuração de delitos onde não fique provada a lesão ao bem jurídico.
CONCLUSÃO
Perceba-se assim que a discussão apresentada em relação aos crimes de perigo abstrato faz-se muito pertinente, já que o Direito Penal é disciplina onde se discute a liberdade do indivíduo, um bem jurídico tão importante que possue remédio constitucional próprio para sua defesa, o Habeas Corpus, que se mostra ainda exigente de defesa rápida e imediata, uma vez que o citado writ não carece de advogado e nem de extremados requisitos formais para sua impetração.
Portanto, discutir-se a constitucionalidade ou não de condutas delituosas devido a sua natureza é de relevância tamanha uma vez que uma resposta negativa para a adequação dos tipos abstratos teria reflexo profundo no sistema prisional pátrio, com a extinção de crimes e consequente liberdade dos que por estes foram condenados.
Apesar disso, e mesmo com o crescimento gradual das correntes minoritárias e de teorias e teses cada vez mais bem elaboradas e fundamentadas, o presente quadro do direito penal brasileiro ainda mostra-se condizente quando se observa que a justificativa da existência dos crimes abstratos ser válida, como maneira antecipada de prevenção aos bens jurídicos penalmente tutelados e ainda com respaldo majoritário tanto da melhor doutrina quanto na jurisprudência dos mais importantes tribunais.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código Penal. Vade Mecum Saraiva. Ed. Saraiva, 2014.
BRASIL. Lei n° l0.826/03. Vade Mecum Saraiva. Ed. Saraiva, 2014.
BARATTA. Alessandro. Princípios do Direito Penal Mínimo. Para uma teoria dos direitos humanos como objeto e limite a lei penal. Doctrina Penal. Teoria e prática em lãs ciências penais. Ano 10, n. 87. P. 623-650.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2013. V. 2GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Rio de Janeiro: IMPETUS, 2014. V. 4 ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3. ED. Lisboa: Vega, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, J. Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. São Paulo: RT, 2011
