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O procedimento comum no processo penal

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18/08/2015 às 08:39
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O instituto apresenta um estudo com relação ao procedimento no processo penal em suas diversas formas.

I – GENERALIDADES

A teor do artigo 394 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 11.719/08, o procedimento será comum ou especial. No procedimento comum, os ritos serão o ordinário, o sumário e o sumaríssimo, que reserva-se   às infrações de menor potencial ofensivo, dentro do que é delineado pela Lei 9.099/95 e leis posteriores.

A reforma do Código de Processo Penal trouxe, no âmbito do procedimento,   os ritos ordinário e sumário, a concentração dos atos instrutórios em audiência una, na qual se irá proferir a decisão final, salvo maior complexidade probatória que demande exame mais cuidadoso, quando se permitirá a apresentação de memoriais pelas partes e se fixará novo prazo para a sentença, como se lê do artigo 403, § 3º, do  Código de Processo Penal.

O réu será citado para apresentar defesa escrita, no prazo de 10(dez) dias não mais para ser interrogado. O interrogatório, meio de prova e ato onde o acusado pode exercer sua autodefesa ativa,  passa a ser o último momento instrutório, no final da audiência de instrução
Como  exemplo de processos que seguem o procedimento especial, temos aqueles que envolvem os crimes dolosos contra a vida, os crimes falimentares, as ações penais envolvendo os crimes contra a honra, os crimes de responsabilidade dos funcionários públicos.

No procedimento comum ordinário, temos:

a) A possibilidade de rejeição imediata da denúncia ou queixa, por inépcia, ou ausência de pressupostos processuais e/ou condições da ação, incluindo a justa  causa(artigo 395);

b) Recebimento da denúncia ou queixa e citação do réu para a apresentação de defesa escrita no prazo de 10(dez) dias (artigo 396);

c) Absolvição sumária do acusado, fundada em atipicidade manifesta, excludente de ilicitude, excludente de culpabilidade e extinção da punibilidade(artigo 397).

No procedimento dos Juizados Especiais Criminais, do que se lê da Lei 9.099/95, visa-se, de forma prioritária, a conciliação entre as partes, pautando-se pela informalidade dos atos procedimentais, artigo 95 da Lei 9.099/95.

O rito ordinário será aplicado diante de pena máxima in abstrato igual ou  superior a 4(quatro) anos da pena privativa de liberdade. Já o rito sumário virá a ser aplicado com relação a delitos penais com pena máxima inferior a  4(quatro) anos.

A Lei 11.719/08 em respeito aos princípios da oficialidade e obrigatoriedade, reitera a legitimidade do Ministério Público para ajuizamento de ação penal pública e sua função de custos legis, fiscal da lei do que se lê do artigo 257. Mesmo quando atua em processos penais o membro do Ministério Público não se desveste de sua principal função, que é a de buscar a verdade real do processo. Essa missão de fiscal da lei dá ao membro do Parquet  o assento reservado no mesmo plano do juiz. O Ministério Público não só acusa, não se despindo das atribuições de defender, no processo, o Estado Democrático de Direito. Aliás, o Ministério Público pode requerer arquivamento, pedir absolvição do réu e ainda deixar de recorrer da sentença, em condição autônoma de imparcial e como titular de um exercício de soberania. Tudo em face de sua posição de fiscal da lei.

Ainda a Lei 11.719/08 cultua o princípio do contraditório, reconhecendo a necessidade de plena defesa do acusado ao determinar, do que se lê do artigo 265, que o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicando previamente ao juiz, sob pena de multa de 10(dez) a 100(cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. É certo que a audiência poderá ser adiada se, motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

Possibilita-se o adiamento da audiência se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. Se o advogado não provar o impedimento não haverá adiamento do ato no processo, devendo o juiz nomear defensor substituto, ainda que de forma provisória ou só para efeito do ato.


II – RITO ORDINÁRIO

a) A fase postulatória e a defesa

Oferecida a denúncia ou a queixa, o juiz poderá rejeitá-la, liminarmente (artigo 395 do Código de Processo Penal), quando:

a) For manifestadamente inepta;

b) Faltar pressuposto processual (de existência ou validade da relação jurídica) ou condição para o exercício da ação penal (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir ou legitimidade ad causam);

c) Faltar justa causa para o exercício da ação penal.
São pressupostos processuais de existência: jurisdição, petição inicial, citação. São pressupostos de validade: competência do juízo, imparcialidade do juiz, capacidade e legitimidade processual, petição inicial válida e citação válida.

Não há falar em interesse de agir, diante da falta de necessidade e utilidade da ação e diante da inadequação da via eleita. Uma hipótese de conduta pautada em insignificância  é caso de indeferimento in limine da inicial. Assim ainda uma conduta pautada em adequação social como é o caso da prática desportiva que traga lesões dentro de um quadro de aceitação pela sociedade.

É certo que a justa causa pode comportar todas as hipóteses. A essas circunstâncias deve ser acrescida a condição objetiva de punibilidade, como o lançamento em sede de crimes tributários , ou ainda a condição de procedibilidade como, por exemplo,  a audiência de conciliação em sede de crimes contra a honra e a homologação de laudo pericial em sede de crimes contra a propriedade material.

Não rejeitada a ação penal, deve o juiz recebê-la, determinando, em seguida, a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, a teor do artigo 396 do Código de Processo Penal, se não for o caso de suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95). Com o cumprimento das condições ajustadas, artigo 89, § 5º, do Código de Processo Penal, haverá a decretação da extinção da punibilidade do réu.

Se não  houver proposta, mas entendendo o juiz que é aplicável o disposto no artigo 89 da Lei 9.099/95, deverá valer-se do disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal, seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como reza a Súmula 696.

O Supremo Tribunal Federal não aceita a imposição de suspensão do processo por ato exclusivo do juiz, reconhecendo-se a titularidade do Parquet para oferecê-la (HC 74.153 – 3/SP, 3 de dezembro de 1996).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 75.197 – 1/PR, Relator Ministro Moreira Alves, 19 de agosto de 1997 via na suspensão condicional do processo um direito do réu.

O sursis processual não é direito subjetivo do réu, mas faculdade do órgão de acusação, Recurso Especial 318.745/MG, DJ de 24 de março de 2003. A transação penal, própria dos procedimentos sumaríssimos, própria dos Juizados Especiais, é um direito subjetivo do réu.

Para outros, o sursis processual é exercício de discricionariedade vinculada pelo Parquet.

Seja como for, a suspensão condicional do processo está sujeita em suas condições aos requisitos do artigo 89, § 1º, I, II, III e IV da Lei 9.099/95.

Por essa razão, para Oliveira , não haveria discricionariedade da parte do Ministério Público nessa atuação.

Nos termos do parágrafo único do artigo 396, no caso de citação por edital, o prazo para a defesa, começará do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

A citação será pessoal (através de mandado a ser realizada por oficial de justiça por ordem do juiz da causa ou em razão de cumprimento de carta precatória, rogatória ou de ordem), por edital ou por hora certa(na forma do Código de Processo Civil).

Quanto ao conteúdo do mandado a falta de atendimento das formalidades elencadas (artigo 357 do Código de Processo Penal) leva a nulidade absoluta.

Para a citação do réu preso fala-se  na  exigência de que a mesma seja feita por meio de requisição  dirigida ao diretor do estabelecimento prisional onde se encontra recolhido o acusado. Em verdade, o réu preso deve ser pessoalmente citado por meio de mandado, no presídio em que se encontrar recolhido, assegurando-se a antecedência necessária para a preparação de sua defesa (artigo 360 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 10.792/03.

O artigo 358 do Código de Processo Penal estabelece que a citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço, expedindo-se ofício diretamente ao superior do acusado, que o fará chegar ao destinatário, dando-lhe ciência de todos os termos do ato citatório.

O funcionário público será citado por mandado, havendo necessidade de ofício requisitório à sua chefia.

Se o réu não for encontrado, será citado por edital com prazo de 15(quinze) dias, do que se lê da redação do artigo 361 do Código de Processo Penal.

A  citação por edital ocorrerá uma vez  certificada a impossibilidade de citação pessoal do réu, determinando o juiz a sua citação editalícia, com o prazo de 15 dias, artigo 361 do Código de Processo Penal. A citação será para apresentação da defesa escrita no prazo de 10(dez) dias contados a partir do término do prazo editalício, de 15 (quinze) dias.

Ainda ocorrerá citação por edital quando inacessível, por motivo de força maior, o lugar em que estiver o réu (artigo 366 do Código de Processo Penal com a edição da Lei 11.719/08.

Caso o réu se oculte para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá a citação por hora certa, na forma do artigo 227 a 229 da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Completada a citação se o réu não comparecer lhe será dado defensor dativo, Lei 11.719/08.

Estando no estrangeiro, em lugar sabido, será citado por carta rogatória (artigo 369 do Codigo de Processo Penal).

O réu é citado não mais para comparecer a interrogatório, mas para apresentar defesa através de resposta escrita.

Uma vez citado por edital, o processo será suspenso e ainda o curso do prazo prescricional, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal. Observo que houve veto presidencial à modificação da matéria proposta pelo Congresso Nacional. Tudo sem prejuízo da realização de provas urgentes e, eventualmente, da decretação da prisão preventiva, se presentes os fundamentos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

A citação por edital se fará, de preferência, em órgão oficial da imprensa., afixando-se na porta do edifício onde funcionar o juízo. O edital conterá todas as informações relevantes para a ação penal,, o nome e identificação física do réu e sua imputação penal, bem como o prazo para a apresentação da defesa escrita, a ser publicada uma única vez.

Não apresentada a defesa o juiz deverá aplicar o disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal.

Se, a partir daí, o acusado nomear defensor ou mesmo apresentar-se ao juízo, dar-se-á prosseguimento ao processo, com reabertura do prazo para a defesa escrita.

Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares, oferecer documentos (escritos, gráficos e direitos)  e justificações, especificar provas e arrolar testemunhas.

No prazo da defesa escrita, pode o réu apresentar exceções peremptórias (implicam no encerramento de um feito) e exceções dilatórias(não extinguem o processo). Exemplo disso é a exceção de incompetência relativa, exceção dilatória, que deve ser oposta, no prazo de defesa escrita, sob pena de preclusão, para a defesa. Permite-se que o juiz reconheça , de ofício, a sua incompetência relativa, artigo 109 do Código de Processo Penal.

A competência rationi loci será relativa. Repita-se que se a incompetência é relativa, se a parte deixar de argui-la no prazo legal, haverá para ela a preclusão. Nada obsta que o juiz, a qualquer tempo, reconhecendo-se incompetente, decline de sua competência. Se não o fizer, não há cuidar-se de nulidade e, sim, na linha de Giovanni Leone, mera irregularidade.

Vem a pergunta: Pode o Ministério Público opor a exceção de incompetência?

A esse respeito, disse Tourinho Filho  se ó órgão ofereceu denúncia perante um juízo, é porque o entendeu competente para conhecer da espécie. Logo não seria possível que a parte acusadora oferecesse a declinatoria fori. O mesmo autor admite que possa o órgão do Ministério Público, no Processo Penal, na qualidade de custos legis, não como parte, opor a exceptio. Assim ajuizada a exceção deverá o juiz intimar a parte contrária para falar nos autos.

Há ainda exceções dilatórias, envolvendo a suspeição, onde se discute sobre a imparcialidade do juiz, diverso da competência, que diz respeito ao juízo.

O juiz será suspeito (artigo 254 do Código de Processo Penal): se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes ou do advogado da parte;  ser ele cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso houver controvérsia; ser ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes; se tiver aconselhado qualquer das partes; se for credor ou devedor, tutor, curador, de qualquer das partes.

Dir-se-á que todas as condições que afetam a competência subjetiva do juiz não passam de incompatibilidades. Será o caso do juiz que é amigo do réu, que é amigo do advogado ou seu irmão. Haverá incompatibilidade se o juiz estiver funcionando, por absurdo, num processo, em funções inconciliáveis, como advogado e juiz ao mesmo tempo. Se as funções forem distintas exercidas pela mesma pessoa, contemporânea e não simultaneamente, haverá impedimento. Se as funções distintas forem exercidas, contemporaneamente, por pessoas diversas que guardarem entre si aquele grau de parentesco estabelecido em lei, haverá impedimento. Se pessoas diversas, parentes entre si, exercerem, simultaneamente a mesma função, haverá impedimento.

A arguição deve ser feita em petição dirigida ao próprio juiz que se pretende recusar, trazendo-se os esclarecimentos sobre o motivo da recusa.

Poderá a exceção ser ajuizada pelo procurador da parte desde que na procuração outorgada haja poderes especiais, Por sinal, o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Exceção de Suspeição 53.839 – 0, Câmara Especial, Relator Oetterer Guedes, 18 de fevereiro de 1999, entendeu que a arguição deve vir acompanhada de instrumento de procuração com poderes especiais, como a melhor interpretação do artigo 89 do Código de Processo Penal.

Podem o Ministério Público como ainda  a assistência da acusação, ao querelante, na ação penal privada, arguir a suspeição. Se a causa de suspeição for superveniente, isto é, vier a ocorrer após o ajuizamento da ação penal, tal não poderá impedir essa arguição. Se o órgão do Parquet tem conhecimento de qualquer motivo legal de suspeição, oferecida a denuncia em separado, o órgão do Ministério Público poderá, na própria inicial, levantar a exceptio ou, então, no próprio corpo do inquérito policial, ou das peças de informação ou da representação.

Arguida a exceptio suspicionis, se o juiz reconhecer a suspeição, sustará o andamento do processo, determinando a juntada da petição do excipiente aos autos, e, declarando-se suspeito, ordenará a remessa dos autos a seu substituto.

Se o juiz não acatar os argumentos contidos na petição de suspeição, em prazo impróprio de 3(três) dias, encaminhará os autos da exceção ao tribunal competente. Se o tribunal entender que a exceção é procedente ficarão nulos os atos do processo principal, desde o instante em que surgiu a suspeição, artigos 101 e 564, I, do Código de Processo Penal.

Se a exceção for rejeitada e o tribunal avaliar malicia da parte, determinará a cominação de multa e o pagamento das custas do incidente à parte excipiente.

Exceções peremptórias são a coisa julgada, a ilegitimidade da parte, a litispendência, que devem ser opostas no prazo da defesa escrita, segundo o artigos 108 e 110 combinado com o artigo 396 do Código de Processo Penal.

A exceptio litispendentiae deve ser arguida contra alguém que  propõe, no mesmo juízo ou em outro diverso, novamente, a mesma causa, podendo o réu esgrimá-la, alegando que aquela causa já pende de julgamento. Ofertada e recebida a denúncia, citado o réu, validamente, fala-se em lide pendente de julgamento, litispendência.

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A litispendência pode ser arguida pelo réu ou reconhecida ex officio. O órgão do Parquet, como custos legis, pode argui-la.

O juiz deve ouvir a parte contrária.

Reconhecida a litispendência o recurso será o de apelação.

A exeptio illegitimitatis partis  poderá ser declarada de ofício.

Será o caso do promotor ajuizar ação penal pública incondicionada quando o caso é de ação penal privada.

Se a parte for legítima, mas houver defeito de representação será caso de ilegitimidade processual, seja porque o representante da vítima não está legalmente habilitado ou porque outro é o seu representante legal e não o que comparece em juízo.

O artigo 110 do Código de Processo Penal permite que por meio de exceção de ilegitimidade da parte se poderá arguir a illegitimatio ad causam e a illegitimatio ad processum.

Oposta tal exceção o juiz devera ouvir a parte contrária e o incidente deve ser autuado em separado.

A exceção de coisa julgada visa a excluir a lide diante de outra já julgada. Há coisa julgada diante das mesmas partes, pela mesma causa de pedir(razão do pedido e fundamento da pretensão), mesmo pedido.

Sabe-se que óbvias necessidades de ordem prática impõem que se assegure a estabilidade à tutela jurisdicional.

A lei atende a tal exigência tornando imutável e indiscutível, a partir de certo momento, o conteúdo da norma concreta formulada na sentença.
D

esde o trânsito em julgado, fica a sentença definitiva revistada da autoridade da coisa julgada em sentido material de forma a que a situação trazida pelo Judiciário, se pela condenação ou absolvição do réu, fique imune a contestações juridicamente relevantes não apenas no âmbito do mesmo processo em que se proferiu a decisão, mas ainda fora dele, vinculando as partes e quaisquer juízes de eventuais processos subsequentes.

Haverá o que chamamos de efeito preclusivo que se arrasta aos processos posteriores, uma eficácia que chamamos de pan-processual. A decisão ao produzir efeitos dentro dos limites da lide será chamada de coisa julgada formal. Fará coisa julgada material quando o efeito preclusivo projetar-se  ad extra.

Eventual absolvição do réu em processo onde se detecte que o juízo é absolutamente incompetente deve ser perenizada sem oportunidade de ajuizamento de ação de revisão criminal. Ao contrário, se houver condenação, abrem-se as portas para a revisão criminal para desconstituir a coisa julgada formada e obter-se um novo julgamento.

No Brasil, ao contrário da Alemanha(Lei de 1960), da Noruega, da Suíça, por exemplo, não há falar em revisão pro societate. As sentenças absolutórias, justas ou injustas, uma vez preclusas as vias de impugnação, permanecem imutáveis, inalteráveis, em respeito ao direito fundamental que é a liberdade.

A sentença de pronúncia não faz coisa julgada material, pois se trata de decisão de natureza eminentemente processual.

Em sede de coisa julgada, em tendo havido crime continuado, é conhecida posição de Delitala  no sentido de que a ficção da unidade delituosa não se dá, apenas, para se tornar menos rigorosa a sanctio juris. È  o crime continuado um só delito para todos os efeitos. Assim, condenado ou absolvido o réu por crime continuado, se outros fatos forem descobertos novos processos poderão ser instaurados, porque o objetivo da sentença é a unidade jurídica. Cumpre ao juiz da execução penal fazer a necessária unificação da pena, caso haja posteriores condenações por crimes objeto da continuidade delitiva.

De toda sorte, em havendo crime permanente, tem-se que se o agente praticou um crime de extorsão mediante sequestro e após o transito em julgado da decisão que o condenou ou o absolveu, vier o agente praticar contra a mesma pessoa a mesma infração, nada obsta que se instaure contra ele um novo processo, uma vez que o fato é outro.

Da mesma forma cometido um crime habitual, como o de manter  casa de prostituição (artigo 229 do Código Penal), a decisão passada em julgada com relação a essa espécie de ilícito, impede que se proponha uma nova ação penal para o processo e julgamento de crimes anteriores do acusado, que se integrem no contexto criminoso.

Por certo havendo ação penal nos casos de coautoria, havendo condenação de um dos autores, nada impede que o outro, posteriormente, venha a ser processado. Havendo absolvição, no primeiro caso, a força obrigatória da decisão absolutória se estende, de forma reflexa, sobre os demais.   

Em havendo concurso formal se um só dos resultados foi objeto de sentença condenatória, poder-se-ia admitir a instauração de outro processo quanto a outro  ou outros resultados.

Se houver absolvição, a abertura de outro processo com relação a outro resultado poderá trazer  situações  perniciosas a liberdade individual, uma absoluta  insegurança jurídica que tornaria combalida a garantia da coisa julgada. 

O juiz, de oficio, pode reconhecê-la ou a parte  ré pode opor tal exceção de coisa julgada, artigo 108 do Código de Processo Penal, processando-se o incidente em autos apartados.  

Reconhecida a coisa julgada, estará extinta a ação penal e o recurso cabível é o de apelação.

CAPEZ  alerta, ao comentar o artigo 386 do Código de Processo Penal, em suas 6 (seis) hipóteses de absolvição, que os incisos II, IV e VI dizem respeito a hipóteses de falta de provas e que ensejam o ajuizamento de ação de reparação de dano, na esfera civil. Não é, portanto, a sentença condenatória transitada em julgado, a única que se reflete no civil, obedecido o que reza o artigo 63 do Código de Processo Penal, no sentido de transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo civil, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros, uma vez que a sentença condenatória criminal constitui título executório no civil.

Que dizer com relação as hipóteses de arquivamento do inquérito. Se houver novas provas, pode ele ser reaberto.

Já se consignou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Sumula 524, que arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.

Questiona-se se a decisão que determina o arquivamento do inquérito tem a natureza de coisa julgada material, ou seja, se  tem eficácia pan-processual com relação aos demais feitos:

Vislumbro dois casos:

a) arquivamento com fundamento na atipicidade de conduta: é possível gerar coisa julgada material. Veja-se o decidido no HC 83.346 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Informativo 388;

b) arquivamento com base em excludente de ilicitude ou de culpabilidade: a única exclusão, para o caso de exclusão de culpabilidade, é  por doença mental , tendo em vista a possibilidade de aplicação de medida de segurança.

As questões relativas às exceções, incluindo a incompetência absoluta (funcional, em razão da pessoa, em relação da matéria) e de suspeição, podem ser sempre alegadas como matéria de defesa(preliminar ao mérito), em qualquer tempo, independente do procedimento de exceção. Se houver mais de uma exceção todas elas deverão constar de único articulado ou petição. As exceções serão processadas em apartado e não suspenderão, em regra, o processo principal, artigo 111 do Código de Processo Penal.  Aliás, o artigo 100 do Código de Processo Penal determina que exceção de suspeição seja autuada em apartado, em respeito ao principio da celeridade, máxime a ser aplicada em sede de processo penal.

Lembro que se absoluta for a incompetência, a nulidade fulmina todo o processo e sua alegação não se sujeita a prazo, pois,  em qualquer tempo ou instância, poderá ser ela  invocada.

Se o defensor  não apresentar defesa escrita, deve o juiz nomear outro para a prática do ato, artigo 396 – A, § 2º, do Código de Processo Penal.

Na peça de defesa, o réu deve arrolar testemunhas e requerer a produção de outras provas, especialmente  no que concerne a indicação de assistente técnico para esclarecimento da prova pericial (artigo 159, § 5º, do Código de Processo Penal).

A prova documental poderá ser produzida a qualquer tempo (artigo 231 do Código de Processo Penal), com as ressalvas temporais previstas para o procedimento especial do Tribunal do Júri (artigo 479 do Código de Processo Penal). As  demais provas submetem-se a preclusão temporal , devendo o acusado requerê-la na defesa escrita.
Os documentos, a priori, devem vir aos autos ou em original ou por cópia autenticada, podendo vir sem autenticação se a outra parte não a impugnar.

Nada impede que o juiz de oficio determine a produção das provas de interesse da defesa, desde que a sua atuação se dê a partir das provas já produzidas. O juiz não pode substituir o Ministério Público nas funções acusatórias, o que ocorrerá se ele subsidiar integralmente o ônus da prova atribuída à acusação.

Tal entendimento se dá à luz do princípio garantidor das liberdades públicas.

A jurisprudência é volumosa no sentido de que é imprescindível conferir às partes todos os recursos para o oferecimento da matéria de prova, sob pena de cerceamento de defesa ou de acusação.

Ainda e inválida a prova colhida sem a presença das partes.

Preside na coleta da prova o contraditório que deve ser desdobrado nos seguintes aspectos:

a) A proibição da utilização de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e submetido a debate pelas partes;

b) A proibição de utilizar provas formadas fora do processo ou de outro modo colhidas na ausência da parte;

c) A obrigação do juiz, quando determine a produção de prova, de ofício, de submetê-las a contraditório das partes, que devem participar de sua produção e ainda oferecer contraprova.

Sabe-se que não se admite a prova ilícita no processo penal sempre que obtidas em violação de normas constitucionais, onde a nulidade absoluta se impõe em caso de sua aceitação no processo. Devem ser desentranhadas as provas ilícitas dos autos(artigo 157 do Código de Processo Penal).

As provas ilícitas seriam as obtidas por infração as regras de direito material e as ilegítimas aquelas obtidas por infração a regras processuais.

O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal não admite provas obtidas por meios ilícitos, sendo inviolável, como se aduz do inciso X do mesmo artigo, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

As interceptações telefônicas promovidas sem autorização judicial, fora das regras da Lei 9.296/96 afiguram-se ilegais.

Por sua vez, é conhecida posição no sentido de que não se considera ilícita a divulgação de gravação clandestina de conversa própria, quando se trate, por exemplo, de comprovar prática de extorsão, equivalendo a situação de quem age em legítima defesa, excluindo a antijuridicidade e ainda segundo um limite de atipicidade conglobante, onde se visualize estado de necessidade da parte de  um dos que participa da gravação clandestina e a divulga. É o caso de gravação de conversa do réu, pela vítima, por esta utilizada contra aquela.

No processo penal brasileiro, a teor da redação que se dá ao artigo 157 , § 1º, do Código de Processo Penal, pela Lei 11.690/08,  aplica-se conhecido princípio dos frutos da árvore envenenada, que são aquelas provas derivadas das ilícitas. É certo que reconhece-se ainda a teoria do encontro fortuito quando a prova de determinada infração penal é obtida através de busca regularmente autorizada para a investigação de outro crime . Da mesma forma respeita-se a teoria da descoberta inevitável, que  é   aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos da investigação, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova,. A teoria da fonte independente baseia-se na ausência fática de relação de causalidade ou de dependência lógica ou temporal.

A defesa escrita tem importantes funções: a fixação de prazo para o oferecimento do rol de testemunhas e de prova pericial para o réu, além da apresentação das exceções, artigo 95 do Código de Processo Penal. Ultrapassado esse prazo, ele não poderá requerer validamente a produção da prova testemunhal, a não ser para, validamente, substituir testemunhas arroladas que não tenham sido encontradas.

O juiz poderá determinar a inquirição das testemunhas referidas pelo acusado, quando de seu interrogatório, artigo 189 do Código de Processo Penal. Após o depoimento das testemunhas da justiça, arroladas pelas partes, outros nomes poderão ser mencionados por aquelas. São as testemunhas referidas, cabendo as partes requererem os respectivos depoimentos, sendo que elas não se compreendem no número máximo legal.

O número máximo de testemunhas no procedimento ordinário é de 8(oito). No sumário, será de 5(cinco). No Tribunal do Júri, será de 8(oito) na primeira fase, e de 5(cinco) em plenário. Nos termos do artigo 401, § 1º, do Código de Processo Penal, não se incluem no rol de testemunhas as pessoas que não prestem compromisso (artigo 208 do Código de Processo Penal) e as chamadas testemunhas referidas.

Toda pessoa pode ser testemunha e não pode eximir-se da obrigação de depor, pois trata-se de um dever. Podem deixar de testemunhar o ascendente, o afim em linha reta, o cônjuge, o irmão, o pai, a mãe, o filho adotivo do acusado ou da vítima. Ainda há pessoas que são proibidas de testemunhar face a função, ministério, ofício ou profissão, que devam guardar segredo. Contudo, essas pessoas impedidas de depor, poderão fazê-lo caso haja o consentimento do titular do segredo.

É cediça posição jurisprudencial no sentido de que servidor público, como é o caso de policial ou auditor autuante, pode ser testemunha em ação criminal. Como tal, tais pessoas não estarão  vindo aos autos meramente em face  do exercício de suas funções, mas, sim, em função de seu ministério, falar como testemunha da justiça no objetivo de esclarecer a verdade real dos fatos aduzidos.

A testemunha que não comparecer sem justo motivo fica sujeita a multa prevista no artigo 453 do Código de Processo Penal, além de poder incidir em crime de desobediência.

É certo que a Lei 11.719 permite a oitiva de testemunha mesmo por videoconferência, na hipótese desta se encontrar presa.

É a seguinte a classificação das testemunhas:

a) Diretas – que depõem sobre fatos a que assistiram;

b) Indiretas – que depõem sobre fatos que sabem por ouvir dizer;

c) Próprias – que depõem sobre fatos objeto do processo, cuja existência conhecem por ciência própria ou por ouvir dizer;

d) Impróprias – quando depõem sobre atos do inquérito ou do processo a que estiverem presentes, também chamadas instrumentais;

e) Informantes – são aquelas que não prestam compromisso;

f) Referidas – são terceiras pessoas indicadas no depoimento de outras testemunhas

g) Numerárias – são as indicadas pelas partes conforme o número máximo permitido.

São características da prova testemunhal:

a) Judicialidade, pois o destinatário da prova é o juiz;

b) Oralidade, pois exige-se a prestação de testemunho oralmente, não se permitindo que proceda á leitura do seu depoimento, podendo fazer breves consultas a apontamentos ( artigo 204);

c) Objetividade, pois a testemunha deve se reportar aos fatos;

d) Retrospectividade, pois a testemunha deve depor sobre fatos passados;

e) Imediatidade, que consiste em dever a testemunha manifestar percepções sensoriais, imediatamente recebidas por ela a respeito de um fato passado.

As partes poderão pedir a nomeação de respectivos assistentes técnicos para a prova pericial, com a elaboração de quesitos para esclarecimentos em audiência, artigo 159, § 3 do Código de Processo Penal.

Deverão requerer a inquirição do perito ou dos peritos oficiais para esclarecimentos sobre a prova, como resposta a quesitação e laudo complementar com antecedência mínima de dez dias antes do laudo.

O artigo 397 do Código de Processo Penal permite a absolvição sumária do acusado, reconhecendo-se, desde logo, causa excludente de ilicitude, causa excludente de culpabilidade, salvo de inimputabilidade, a atipicidade do fato, causa extintiva da punibilidade.

Se o juiz, após a defesa, do réu, se convencer que o fato não é típico, que o réu não é o autor do crime, deve decidir, de pronto. Assim se diria: o juiz pode anular, de oficio, o ato de recebimento da denúncia, com fundamento no artigo 564, IV, combinado com o artigo 41 do Código de Processo Penal.

Após isso, o juiz, anulando o ato de recebimento, deve rejeitar a denúncia, por entender que o fato não é típico e que o réu não é o autor do crime.

E se for juntada prova ilícita? Nesse caso, se houver desentranhamento, cabe ajuizamento de recurso em sentido estrito(artigo 581 do Código de Processo Penal, em aplicação por analogia); caso ocorra durante a audiência, caberá apelação da sentença que a confirma. Por certo, tal decisão que determina o desentranhamento está sujeita a preclusão. Em estando preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, está será inutilizada por decisão judicial, facultando-se as partes acompanhar o incidente, artigo 157, § 3º, do Código de Processo Penal.

A decisão que indefere a substituição de testemunha está sujeita a preclusão na medida em que efetuada antes da audiência. É caso de ajuizamento de habeas corpus, com pedido de liminar e confirmação no mérito, comprovando-se a ilegalidade da recusa.

As testemunhas arroladas pela defesa devem ser ouvidas depois daquelas arroladas pela acusação. E se houver oitiva de testemunha fora do juízo de instrução? Elas devem ser ouvidas por carta precatória somente após a audiência, se, e desde que, houver prova a ser produzida pela acusação.

Somente as testemunhas arroladas pela acusação poderão ser ouvidas antes do referido ato processual instrutório, audiência,
Por certo, as testemunhas não devem ser comunicar antes de prestarem depoimento, procurando-se evitar a natural influência de uma sobre a outra. Devem ficar em sala reservada, aguardando o momento de serem ouvidas em juízo, durante a audiência.

Para Grinover e outros , o corréu, embora parte, pode também ser visto como testemunha, com relação aos demais acusados, quando o Código de Processo Penal, no que respeita ao artigo 79, determina a unidade do processo. Tal posição foi lembrada pelo Ministro Luiz Fux, no julgamento do HC 102.926/MS, DJe de 10 de maio de 2011.

Não é demais lembrar, no passado, que   o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo chegou a afirmar que, em face do artigo 153, § 16, da Constituição Federal(Emenda Constitucional n. 1/69), o depoimento do réu somente pode ser aceito como prova contrária a corréu se ao defensor do comparsa se assegurou o direito de reperguntar como concretização do principio constitucional do contraditório.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 470 AgR – sétimo/MG, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 186, publicado em 2 de outubro de 2009, entendeu que o sistema processual brasileiro não admite a oitiva do corréu na qualidade de testemunha ou, mesmo de informante. Tal exceção é aberta para o caso do corréu colaborador ou delator, na chamada delação premiada, à luz do que se diz na Lei 9.807/99.

Sabe-se que o corréu, ao contrário da testemunha, ou ainda informante, tem o direito de permanecer calado,  consoante os termos do artigo 5º, LXIII, da Constituição.

O corréu, por certo, mesmo que não exerça o direito de permanecer calado, ainda assim, não tem sequer o dever de falar a verdade ou prestar o compromisso a que se refere o artigo 203 do Código de Processo Penal.

O respeitável acórdão noticiado se arrima em interessante conclusão de Nucci  quando anota que não pode o réu ser testemunha, pois não presta compromisso, nem tem o dever de dizer a verdade. Lembra Nucci que quando há delação(assume o acusado sua culpa e imputa parte dela a outro corréu), sustenta-se poder haver reperguntas do defensor do corréu delatado, unicamente para aclarar pontos pertinentes à sua defesa. Assim ocorrendo, haverá no curso do interrogatório, um momento propício a isso ou, então, marcará o juiz uma audiência para que o corréu seja ouvido em declarações voltadas a garantir a ampla defesa do delatado e não para incriminar de qualquer modo o delator.

Tais conclusões se fazem presentes no caso de uma possibilidade do corréu, que aceita o benefício da suspensão da condicional do processo, e está cumprindo tais condições, ser chamado para depor como testemunha ou informante. Tal situação além de incômoda para a situação processual desse corréu é, sem dúvida, uma coação ilegal, que pode ser rechaçada pelo remédio heróico do habeas corpus.

b) Audiência de instrução e julgamento.

A audiência de instrução e julgamento se norteia pelos princípios   da imediação, identidade física do juiz, concentração, contraditório, economia processual e efetividade do processo, dentro da linha trazida pela reforma judiciária que foi conduzida pela Emenda Constitucional 45/2004.

Preside a audiência o principio da concentração, como consequência do princípio genérico da oralidade, impulsionando-se toda a colheita de prova e os debates das partes para um único ato processual. Consagra-se a ideia da audiência única.

O artigo 212 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei 11.6990/08 prevê que a inquirição de testemunhas será feita diretamente pelas partes e não mais por intermédio do juiz, que, ao final, querendo, poderá completar o aludido ato instrutório.

Já a tomada do interrogatório do réu não recebeu modificações, prevendo-se ali, artigo 188 do Código de Processo Penal, que o juiz iniciará a inquirição, permitindo, ao final, a intervenção das partes.

Entretanto, no Plenário do Tribunal do Júri, haverá ainda inversão: o juiz presidente inicia a inqurição das testemunhas, artigo 473 do Código de Processo Penal, seguindo-se depois as perguntas formuladas pelas  partes. Quanto ao interrogatório sequer se prevê a intervenção judicial (artigo 474 do Código de Processo Penal).

O correto será então:

a) Em qualquer interrogatório, as partes (Ministério Público, assistente, defesa) devem iniciar a inquirição, cabendo ao juiz complementá-la, querendo;

b) As perguntas devem ser apresentadas diretamente, sem a mediação pelo juiz;

c) Quanto a inquirição de testemunhas, artigo 212 do Código de Processo Penal, as partes,  diretamente, iniciam as perguntas, cabendo ao juiz a complementação, no que se fizer indispensável. As testemunhas arroladas pela defesa serão ouvidas .pela defesa, seguindo-se o Ministério Público e assistente. Se houver inversão a nulidade será relativa, a ser arguida sob pena de preclusão, ou objeto de habeas corpus.

No curso da audiência as partes poderão arguir novas diligências quando fundadas nas provas nela produzidas, artigo 402, que substitui o velho artigo 499 do Código de Processo Penal.

As alegações finais são obrigatórias. A não existência de alegações finais é causa de nulidade absoluta.

Combate-se, todavia, o teor do julgamento do Supremo Tribunal Federal, HC 80.251 , Relator Ministro Nelson Jobim, 29 de agosto de 2000, RT 733/438, quando se concluiu, a meu ver, de forma censurável, que a ausência de alegações finais por parte do defensor constituído, desde que oferecida a ele a oportunidade de apresentá-la, seria caso de nulidade relativa.

Com a Lei 11.719/08 vem a exigência de alegações finais em audiência, repetindo-se tudo quanto antes foi dito.

A inexistência de defesa no processo penal constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu(Súmula 523 do STF). .

Tratando-se de defensor dativo, não há dúvidas quanto a necessidade de sua substituição quando ausentes as alegações finais ou insuficientes a sua participação no processo.

A mesma solução preconiza-se no caso de substituição pelo juiz de defensor ad hoc unicamente para o oferecimento de razões finais em caso de sua insuficiência pelo defensor constituído. Contra tal argumentação poder-se-ia dizer que o advogado foi escolhido pelo réu e seria de sua confiança, não podendo ser assim afastado.

Como já alertavam Grinover e outros  no caso de omissão do defensor constituído ou dativo, para o qual foi regularmente aberta vista dos autos para apresentação do arrazoado, a eiva é ainda absoluta, uma vez que foi violada a garantia da ampla defesa, configurando situação em que o réu está indefeso (artigo 261 497, V, do Código de Processo Penal), cabendo, para a doutrina citada, ao juiz, antes de proferir a decisão, mandar suprir a falta pela nomeação de defensor ad hoc ou substituição do dativo negligente.

Volto-me ao  interrogatório do acusado, que é o último ato da instrução, possibilitando-se, pois, a melhor defesa, já que o quadro probatório estará praticamente concluído. Consagra-se o principio da autodefesa, como corolário da ampla defesa.

Parece-me que é vício gravíssimo no processo penal, durante o interrogatório, faltar ao réu a informação sobre o seu direito de permanecer calado. Aliás, resulta claro que as informações prestadas pelo acusado, no interrogatório, somente serão válidas, tendo vindo de forma espontânea em juízo, desde que lhe tenha sido dada a informação sobre a faculdade de se calar. A ausência de tal informação leva a decretação de nulidade absoluta do processo, a partir do interrogatório, por força do princípio da causalidade.

Soma-se a isso a possibilidade que deve ser dada ao acusado de entrevistar-se com o seu defensor, antes do interrogatório, para poder melhor municiar a sua defesa.

A autodefesa do réu e sua defesa técnica devem estar em consonância, não se permitindo um advogado defender vários réus, trazendo defesas colidentes, pois é causa de nulidade absoluta.

Com a edição da Lei 11.900/2009 o Código de Processo Penal passou a admitir a possibilidade de realização de interrogatório por intermédio de videoconferência, como é o caso de réu preso que não pode se retirar do local onde está detido.

Para alguns, tal espécie de interrogatório fere de morte os princípios da imediatidade e da ampla defesa. Isso porque é imprescindível o contato pessoal do magistrado com as partes e com as provas a fim de que se receba, sem intermediação, ainda que tecnológica,   o material que servirá para julgar. 

Em julgamento no HC 88914, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ de 5 de outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a realização de interrogatório mediante videoconferência é inadmissível por não estar prevista, na época, no ordenamento jurídico e por trazer ofensa aos princípio da ampla defesa. Em face do princípio da causalidade foram anulados todos os atos processuais a partir do interrogatório.

Em sendo matéria de processo não pode o Estado-Membro legislar sobre a matéria, como se lê do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no HC 90.900, Relator para o acórdão o Ministro Menezes Direito, DJe de 23 de outubro de 2009.

Veio a Lei 11.719/08 que determinou a possibilidade de interrogatório por videoconferência.

Deve ser autorizada tal técnica diante do fundado receio de comprometimento da eficiência do processo, seja por razões de segurança ou ordem pública, seja pela complexidade de forma que a participação à distância resulte necessária para evitar o atraso do julgamento, princípio da celeridade.

Assim fala-se em prevenir risco à segurança pública (artigo 185, § 2º, I, do Código de Processo Penal) e ainda a dificuldade de comparecimento do réu em juízo, artigo 185, § 2º, II, do Código de Processo Penal. A isso se acresça a possibilidade de influência do réu no ânimo das vitimas ou das testemunhas, artigo 185, § 2º, III, do Código de Processo Penal.

Imprescindível a participação da defesa, em todo o interrogatório, sendo exigível que, sendo assim o caso, seja designado um defensor público para atuar na defesa dos interesses do réu.

As regras para inquirição do acusado estão previstas no artigo 185 do Código de Processo Penal.

Cumprida a fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, acusação e defesa terão o prazo de 20(vinte) minutos prorrogáveis por mais 10(dez) para apresentação de alegações finais orais, proferindo o juiz, a seguir, a sentença, artigo 403 do Código de Processo Penal. Havendo mais de um acusado o tempo previsto será para cada um individual (artigo 403, § 1º, do Código de Processo Penal). Se houver assistente da acusação terá ele o  prazo de 10 minutos após a defesa(artigo 403, § 2º, do Código de Processo Penal).

Haverá fracionamento da audiência em caso de realização de diligências imprescindíveis requeridas com fundamento no artigo 402 do Código de Processo Penal.

Se ocorrer, serão intimadas as partes para alegações finais, cada qual no prazo de 5(cinco) dias, por escrito.

O juiz sentenciará em 10 dias,(artigo 403, parágrafo terceiro do Código de Processo Penal) prazo impróprio. Ora, não há preclusão pro indicato.

O artigo 405, § 1º, do Código de Processo Penal determina de forma salutar  que os atos da audiência deverão ser registrados, se possível, em gravação magnética, inclusive audiovisual.

A teor do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal vigora o princípio da identidade física do juiz.

No julgamento do HC 184.838/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 25 de agosto de 2011, registrou-se que de acordo com o principio da identidade física  do juiz, que passou a ser aplicado ainda no âmbito do processo penal após o advento da Lei 11.719, de 20 de junho de 2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá proferir a sentença no feito, nos termos do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal.

Foi dito naquele julgamento que, em razão da ausência de outras normas específicas regulamentando o referido princípio, nos casos de convocação, licença e promoção ou de outro motivo que impeça o juiz que  tiver presidido a instrução de sentenciar o feito, por analogia,  permitida pelo artigo 3º do Código de Processo Penal , deverá ser aplicado, de forma subsidiária, o contido no artigo 132 do Código de Processo Civil, que dispõe que os autos passarão ao sucessor do magistrado.

No entanto, diante do que se lê do julgamento no Conflito de Competência 99.023/PR, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 28 de agosto de 2009, a adoção do princípio da identidade física do juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juiz na realização de atos judiciais, inclusive de interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal.

É certo que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 163.425 – RO, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 6 de setembro de 2010, situou a ausência de respeito ao principio da identidade física do juiz, no quadrante de nulidade relativa, eis que deveria haver uma efetiva prova de prejuízo à defesa.

A norma de natureza processual possui aplicação imediata, consoante determina o artigo 2º do Código de Processo Penal, consagrando-se o princípio do tempus regit actum.

É o princípio da aplicação imediata da lei processual. Não se trata de retroatividade, como se pode pensar. Em verdade,  bem relata Noronha , que ela retroagiria  se fosse alcançar os atos anteriormente realizados, o que não sucede, pois é expresso que eles permanecem válidos. Tal é o que se dá com os interrogatórios realizados antes da égide da Lei 11.719/08, que continuam válidos, por óbvio. Isso porque apesar das leis processuais aplicarem-se de imediato, desde a sua vigência, devem ser respeitados os atos realizados sob o império da legislação anterior, como se lê do HC 121.171/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 1º de setembro 2011.

O fundamento da aplicação imediata da lei processual é que se presume seja ela mais perfeita do que a anterior, devendo garantir defesa mais ampla ao réu.

Nos termos do sistema acusatório, cabe ao Parquet juntar aos autos as certidões de antecedentes criminais do acusado, sendo esse o seu ônus processual. Aliás, possui o Ministério Público  meios operacionais  para obter informações com relação aos investigados, inclusive seus antecedentes, sendo que a Lei Complementar 75/93 permite a instituição a criação de mecanismos para manutenção de banco de dados. Sendo assim não cabe ao juiz, que preside a instrução, requisitar tais informações.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento do MS 102.554/RN, Relator Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho(Convocado), DJe de 18 de novembro de 2011, ao denegar mandado de segurança contra decisão em que o magistrado de origem, ao receber a denúncia ofertada contra acusados incursos nas penas do crimes tipificados no artigo 89 da Lei 8.666/93, restou por indeferir a realização de diligências requeridas, dentre as quais, as de expedição de ofícios aos órgãos públicos competentes a fornecer certidões de folhas de antecedentes criminais dos denunciados, bem como de outras certidões correlatas. Entendeu-se que a Lei Complementar 75/93 resguarda a prerrogativa ao presentante do Ministério Público, no pleno exercício de suas atribuições constitucionais, de requisitar informações e documentos, bem como o acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público. A intervenção judicial assim somente teria sentido em caso de negativa de fornecimento das certidões pelas autoridades administrativas. Tal entendimento foi consagrado na egrégia Corte Regional, no julgamento de Uniformização de Jurisprudência no MS 102.622 – RN, Pleno, em 28 de abril de 2011.

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Sobre o autor
Rogério Tadeu Romano

Procurador Regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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