O art. 241 da CF dispõe que: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos".
Os entes políticos poderão promover a atuação associada sempre que tiverem fins comuns sem que isso represente a perda de sua autonomia.
O decreto nº 6017/2007 dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e define consórcio como: "pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos".
Até a promulgação da lei 11.107/05, havia consenso doutrinário de que os consórcios públicos eram apenas uma forma de cooperação, sem assumirem personalidade jurídica própria, com a possibilidade de se constituir uma sociedade civil, comercial ou industrial, com o fim precípuo de executar o convênio em todos os termos e condições fixados pelos partícipes. No entanto, em 2005, esta lei definiu que:
Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:
I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;
II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.
Di Pietro enumera as vantagens que os consórcios, tanto de direito público quanto de direito privado, têm garantidos por lei:
a) poder de promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público (art. 2º,§1 º, inciso II);
b) possibilidade de ser contratado pela Administração Direta ou Indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação (art. 2º, §1º, inciso III);
c) limites mais elevados para fins de escolha da modalidade de licitação (§ 8º do artigo 23 da Lei nº 8.666, de 2 1 -6-1993, acrescentado pela Lei nº 11.107/05);
d) poder de dispensar a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua Administração Indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (art. 24, XXVI, da Lei nº 8.666/93, acrescentado pela Lei nº 11.107/05);
e ) valores mais elevados para a dispensa de licitação em razão do valor, prevista no artigo 24, incisos I e II, da Lei nº 8. 666/93, conforme alteração introduzida no § 1º do referido dispositivo pela Lei nº 12.715 (Direito Administrativo, 27ª edição. P. 550).
Criação e extinção:
A lei 11.107 estabelece que o consórcio será criado por contrato. No entanto, o próprio diploma estabelece que, na verdade, essa criação será feita em várias etapas:
a) subscrição de protocolo de intenções (art. 3º);
b) publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, §5º);
c) lei promulgada por cada um dos partícipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º) ou disciplinando a matéria (art. 5º, §4º);
d) celebração de contrato (art. 3º);
e) atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art. 6º, II).
Di Pietro define o protocolo de intenções como: "um instrumento pelo qual os interessados manifestam a intenção de celebrar um acordo de vontade (contrato, convênio, consórcio ou outra modalidade) para a consecução de objetivos de seu interesse, porém sem qualquer tipo de sanção pelo descumprimento. Na realidade, não se assume, nele, o compromisso de celebrar o acordo; não se assumem direitos e obrigações; apenas se definem as cláusulas que serão observadas em caso de o acordo vir a ser celebrado." (Direito Administrativo, 27ª edição. P. 552).
O protocolo deverá conter alguns termos essenciais, nos termos do art. 4º da Lei 11.107, como a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio, a indicação da área de atuação do consórcio, a indicação se o consórcio é de direito público ou privado etc.
Como o protocolo de intenções não significa compromisso, um ente pode subscrevê-lo e, posteriormente, não participar do consórcio e isto não acarretará nenhuma sanção. Depois da ratificação do protocolo, no entanto, será firmado um contrato. Este, sim, obriga a participação.
Depois de celebrado um contrato, a retirada será feita por ato formal do ente retirante na assembléia geral. Os bens por ele destinados ao consórcio serão revertidos ou retrocedidos, se houver previsão no contrato do consórcio. A esse respeito, Di Pietro complementa que "Apesar do preceito contido nesse dispositivo, não há como o ente consorciado abrir mão de seus bens apenas mediante previsão em cláusula contratual. Essa previsão tem que constar do protocolo de intenções a ser objeto de ratificação por meio de lei, pois a Administração Pública não tem liberdade para livremente dispor de bens de seu patrimônio. Não é por outra razão que a Lei nº 8.666, de 21-6-93, no artigo 17, exige autorização legislativa para qualquer tipo de alienação de bens públicos imóveis. Além disso, terão que ser observadas as demais exigências contidas nesse dispositivo, especialmente a avaliação prévia." (Direito Administrativo, 27ª edição. P. 554).
Por fim, o art. 11, §2º, estabelece que: "A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.".
