8. DO REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL
Assevera Maria Helena Diniz que:
Por meio do pacto antenupcial os nubentes podem estipular que o regime matrimonial de bens será o da comunhão universal, pelo qual não só todos os seus bens presentes ou futuros, adquiridos antes ou depois do matrimónio, mas também as dívidas passivas tornam – se comuns constituindo uma só massa. (2007, p. 170)
Por se tratar de um pacto convencional, podem os nubentes eleger cláusulas de incomunicabilidade.
9. DOS BENS EXCLUÍDOS DA COMUNHÃO
Os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar. Conforme súmula 49 do STF: “a cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. Não se comunicam os bens gravados de fideicomisso enquanto não houver o implemento da condição suspensiva.
As dívidas anteriores ao casamento, salvo se houver proveito do casal. É relevante lembrar que o cônjuge que não participou e nem se beneficiou, pode opor embargos de terceiro, se a penhora recair sobre bem indivisível e impenhorável, protegendo assim sua meação.
A doação anterior ao casamento do futuro cônjuge com cláusula de incomunicabilidade. Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão não se comunicam, salvo se provado ser fruto do esforço comum e conveniente o uso partilhado.
Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, bem como pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas semelhantes, lembrando, ser somente o direito, em findando a união o direito de continuar a recebê-los sem partilhar. Para melhor compreensão buscamos junto à doutrina entendimento com relação ao saldo do FGTS e honorários médicos, advogado ou outro profissional liberal tem a receber. O que ocorre é que, se estes recursos forem recebidos na constância do casamento sem que haja separação de fato, serão integrados ao capital comum. Porém, extinta a sociedade conjugal, mesmo que os recursos se originaram na constância desta, não haverá comunicabilidade. (COELHO, 2011)
Preconiza o artigo 1669 do Código Civil que a cláusula de incomunicabilidade não se estende aos seus frutos, porém, Paulo Lôbo faz ressalvas: “A incomunicabilidade, todavia, pode ser estendida aos frutos do bem doado ou herdado, se assim tiver estipulado o doador ou testador, no benefício exclusivo do cônjuge beneficiário”. (2011, p.353)
10. DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS
É um regime pouco usual, porém, pode ajudar o casal empresário pela liberalidade quanto à condução do seu empreendimento e gestão. Silvio Rodrigues assim o define:
Representa um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens, embora só se possam vender os imóveis com a autorização do outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensando a anuência [...]. Mas, com a dissolução, fica estabelecido o direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do casamento [...]. (2002, p. 218)
O levantamento dos aquestos se dará na dissolução da sociedade conjugal, no momento que cessou a convivência, isto é, da separação de fato. Aponta Adauto de Almeida Tomaszewski, em sua doutrina que:
A pouca incidência prática talvez fique por conta da enorme insegurança ou da dificuldade de levantamento contábil para se verificar o quanto de patrimônio um deve ao outro e por meio de uma compensação, se estabeleçam créditos e débitos. Dada a grande possibilidade de ocorrência de fraudes, algumas pessoas não o veem como um regime passível de opção. (2014, p. 357)
Vejamos como apurar a meação dos aquestos: excluem-se os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram e ainda os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade, bem como suas dívidas, conforme artigo 1.674 Código Civil.
Os bens móveis terão presunção juris tantum, ou seja, adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário, observado o penhor de terceiro, em caso dívidas contraídas por um dos cônjuges, e os embargos de terceiro, pelo outro que não participou e nem se beneficiou.
Na equação de divisão dos aquestos, podem ser compensados os créditos de um cônjuge em relação ao outro através de valor equivalente, conferindo essa possibilidade também à doação feita por um dos cônjuges sem o aval do outro.
Os bens imóveis são de propriedade daquele que constar no registro de imóveis, salvo se impugnado pelo outro cônjuge e não provado por aquele que consta no registro. Essa polêmica se encerra quando este bem for avaliado em caso dissolução do casamento, pois se patrimônio particular (anterior ao casamento) ou sub-rogado em seu lugar ,o valor não entra nos aquestos. Para facilitar o entendimento esclarece Carlos Roberto Gonçalves:
A morte de um dos cônjuges não altera o critério de participação nos aquestos. Apurando o monte partível e o patrimônio próprio de cada cônjuge, ao sobrevivente tocará a respectiva meação e, aos herdeiros do falecido, a outra. (2014, p.641)
Paulo Lôbo esclarece ainda que:
Não faltam críticas à possível injustiça desse regime, pois, no caso de ambos os cônjuges terem vida profissional, nivela as diferenças do esforço na profissão e beneficia o cônjuge que gastar suas economias em consumo pessoal, punindo o cônjuge econômico. (2011, p.359 apud Robert Battes, 2000, p.32)
Lembrando que, a malversação dos bens do cônjuge devedor não ultrapassa a sua meação.
11. DO REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL OU ABSOLUTA
Ocorre por pacto antenupcial. É o regime que confere irrestrita liberdade aos cônjuges, pois não precisam da anuência um do outro e nem de autorização judicial, quando injustificadamente a negar o consorte, na alienação ou dar em garantia os bens imóveis, pois estes deveriam obrigatoriamente ter a concordância marital ou autorização do juiz nos outros regimes de casamento.
Aqui os bens não se confundem, tanto os presentes como os futuros, assim como os frutos e rendimentos. É evidente que tanto os ativos como os passivos, também não se comunicam, logo cada um terá responsabilidade quanto aos compromissos assumidos com terceiros.
Através do pacto antenupcial, os cônjuges estipulam como farão para a manutenção das despesas do casal. Nada obsta que, assim querendo, o casal constitua uma sociedade de fato, onde os dois concorrem em angariar recursos e esforços mútuos para aquisição de bens. É oportuno mencionar a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves a respeito:
Tem a jurisprudência admitida a comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato. Assim, “sob a inspiração do princípio que norteou a Súmula n. 380, a respeito do concubinato, e a súmula n. 377, sobre o regime de separação obrigatória, que veda o enriquecimento ilícito, se provado que o cônjuge casado pelo regime da separação convencional concorreu diretamente, com capital ou trabalho, para a aquisição de bens em nome do outro cônjuge, é cabível a atribuição de direitos àquele consorte. (2014, p. 642 apud Monteiro, 1997, p. 222 e Cahali, 1988, p. 697-716)
Aquele que optar por contrair casamento deverá analisar o que lhe convém diante das possibilidades admitidas por nossa legislação. A separação convencional ou absoluta é um modelo a ser observado, pois possibilita grande liberdade e praticidade.
12. DA UNIÃO ESTÁVEL
Nos primórdios, a união estável não era reconhecida como uma formação familiar, aliás, não se denominava assim, e sim como concubinato. Era uma maneira encontrada pelos seus optantes em burlar a burocracia legalista dando-lhes a sensação de liberdade. Muitos, porque não queriam legalizar a união vivida e, outros, porque a lei não permitia. Porém, começaram a surgir situações que desembocavam no judiciário, cabendo a este apaziguar os ânimos.
A crescente demanda jurisdicional levou o legislativo a normatizar esta relação marital para haver legalidade junto ao órgão previdenciário, proteção alimentar e até mesmo patrimonial.
Afirma Fábio Ulhoa Coelho, em sua doutrina, ser grande a porcentagem da união estável entre a constituição da família brasileira. “A união estável, base de cerca de 30% das famílias brasileiras, caracteriza-se pela convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família, entre homem e mulher desimpedidos para o casamento.” (2011, p. 141)
Em 05 de outubro de 1988, a Constituição Federal instituiu o artigo 226, § 3º, reconhecendo a importância da família como base da sociedade e conferindo a esta proteção. A união estável é reconhecida como entidade familiar se formada por homem e mulher, porém, a lei facilitaria sua conversão em casamento. A partir daí nasce à união estável, à margem do casamento, formando uma nova relação familiar.
O Código Civil de 2002 estabelece em seu artigo 1.723 o conceito de união estável, sendo esta reconhecida como entidade familiar se formada por homem e mulher e conhecida publicamente de forma duradoura e contínua com objetivo de formar uma família. É relevante lembrar que a relação heteroafetiva do mencionado artigo encontra-se superada, porém ainda não foi alvo de mudança.
Por ser uma convivência informal, torna-se impreciso o marco inicial do relacionamento, sendo que pode ser orientado por alguns requisitos objetivos como: notoriedade, estabilidade, continuidade, inexistência de impedimentos legais; e subjetivos como convivência marital e ânimo de constituir família.
O artigo 1724 do mencionado código vem disciplinar a relação dos cônjuges, devendo estes ter mútua lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos. Já não é necessária indenização por serviços prestados aos desamparados na dissolução da união estável, pois este tem os mesmos direitos do casamento regido pelo código.
Institui o artigo 1725 do Código Civil que na união estável, será aplicada as mesmas disposições cabíveis ao regime de comunhão parcial de bens, caso não haja pacto válido entre os companheiros.
13. DA UNIÃO ESTÁVEL x NAMORO
Bastante polêmica e intrigante é a situação vivida contemporaneamente entre casais enamorados, onde não há limites definidos principalmente aos olheiros de plantão. Ante esta expectativa, se faz necessário pontuar as circunstâncias do que seria o namoro e até onde este possa ir, a ponto de passar a configurar uma união estável.
O ilustre doutrinador Adauto de Almeida Tomaszewski, menciona serem discretas, em certos relacionamentos, as diferenças do tema em tela:
O leitor poderá perguntar qual será a diferença deste conceito com o estado fático do namoro. Realmente não há senão uma linha muito tênue em certos e determinados casos. Há que se destacar que o namoro não é uma situação fática que produza efeitos jurídicos. (2014, p. 430)
Fábio Ulhoa Coelho apimenta a discussão do tema, afirmando naufragar a orientação de alguns advogados aos seus clientes a formalizar um contrato de namoro para evitar em juízo a constituição de união estável. “O objetivo é documentar a declaração da falta de intenção de constituir família, e com isso facilitar a prova de inexistência de união estável, se vier a ser discutida a questão em juízo”. (2011, p. 141)
Como se vê, este assunto se mostra extremamente controverso e polêmico, e para acabar de declinar algum entendimento, é oportuno citar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça mencionado pela doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:
Não exige a lei específica (Lei n. 9278/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a união estável. Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, haja aparência de casamento. (2014, p. 733)
Como visto, nem tudo que parece é, e para fundamentar o que será que é ou será que não é, Carlos Roberto Gonçalves menciona a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao distinguir o simples namoro da união estável, afirmando:
União estável. Improcedência. Configuração de mero namoro de longa duração. A declaração judicial de existência de união estável deve atender alguns requisitos de ordem subjetiva – vontade de constituição familiar – e objetiva – vida em comum por longo período de tempo. Caso a parte autora não logre êxito em comprovar que os dois critérios se faziam presentes na relação, não há que falar em união estável, mas em simples relação de namoro, por mais longo que seja o período. (2014, p. 750)
Como visto, a vontade de constituir família é subjetiva. E se algum dos namorados quer ter fruto deste namoro e o outro quer apenas namorar?
É salutar deixar ao casal esta definição do que querem, namorar ou constituir união estável, e na sua indefinição, serão os tribunais que definirão.
15. CONCLUSÃO
A sociedade está em constante transformação; caminha a passos largos rumo ao moderno, adquirindo novos hábitos e novas necessidades. A constituição da família também a seguiu, modificando as sociedades conjugais e as relações familiares, fazendo com que nossos legisladores procurassem adaptar o ordenamento jurídico para que este possa estabelecer a ordem e progresso. O direito não é estático: tem plenas condições de se abrir ao novo e buscar o regramento, pois é primordial a segurança social.
Quanto à obrigatoriedade do regime de separação de bens aos idosos acima de 70 anos, polemizado por recursos aos tribunais e conceitos doutrinários, deve prevalecer o que rege o artigo 1641 que normatiza o Código Civil, sendo viável, ainda mais, que este regime de separação obrigatório ou o convencional se estenda a todas as uniões conjugais, passando a se tornar o regime legal caso os nubentes não apresentarem pactos antinupciais. Este seria o regime inicial dos casamentos, o que minimizaria as demandas judiciais quanto à partilha de bens decorrente da dissolução dos mesmos, estendendo-se, por conseguinte, às uniões estáveis. Ademais, não é o regime do casamento o empecilho para a união conjugal, pois deve haver nesta, apenas interesse amoroso e não patrimonial. Porém, existindo divergência quanto à partilha dos bens ou segurança ao consorte viúvo, há de se realizar um estudo caso a caso.
Quanto ao regime de participação dos aquestos, existe certo grau de cuidado dos doutrinadores, que decorre da dificuldade de apurar os aquestos, pois estes geram imensa dificuldade de se chegar ao resultado final e, em caso de separação litigiosa, promoveria uma discórdia ainda maior, o que não é a intenção do judiciário.
Através dos pactos antenupciais é possível atender às necessidades dos cônjuges, para que estes possam ter regras claras e definidas e preocupem-se somente com o bem familiar, constituindo uma união que tenha afeto, respeito e segurança. Não existe um regime melhor do que o outro, ficando a cargo de quem quer contrair uma sociedade conjugal promover um pacto antinupcial adaptado a suas pretensões.
16. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Código Civilivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 01 out. 2014.
COELHO, F. U. Curso de direito civil: família – sucessões. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ, M. H. Código Civil anotado. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
DINIZ, M. H. Curso de direito civil brasileiro: direito das famílias. 22, ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
GONÇALVES, C. R. Direito civil esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014.
GONÇALVES, C. R. Direito civil brasileiro. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2011.
LÔBO, P. Direito Civil: Famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva,2011.
RODRIGUES, S. Direito civil. Direito de Família. 6 vol. 27. ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002.
TOMASZEWSKI, A.D. A. Teoria e Prática do Direito das Famílias. Florianópolis: Conceito Editorial, 2014.
PRENUPTIAL COVENANTS AND LEGAL EFFECTS
Abstract: This article aims to discuss the schemes introduced by Brazilian legislation concisely and its legal effects radiating in personal and economic consequences to the contracting parties, their offspring and other relatives.
Keywords: Family - matrimonial union - property regime - prenup.
