Neste trabalho, pretendemos ocupar-nos do exame exegético da incidência do ICMS sobre as importações de mercadorias, máxime, no que se refere à base de cálculo, haja vista que a análise e a compreensão do problema deve ser cuidadosa, posto que, a avidez do aparelho do Estado para arrecadar, por um lado, e a resistência de muitos súditos do Estado em cumprir suas obrigações para com a Fazenda Pública, do outro, ocasionam grandes contendas, visto que, constitui ponto pacífico, atualmente, a assertiva a qual a relação de tributação é uma relação jurídica e não uma relação de poder, necessitando o Fisco proceder com bastante cautela para não cobrar o que não lhe pertence.

Perfilhando essa tese, constata-se na prática, que determinadas Unidades Federativas consideram como despesas aduaneiras, para fim de serem incluídas na base de cálculo do ICMS, apenas as que se originam do desembaraço aduaneiro, já outras consideram como base de cálculo do ICMS para produtos importados, todas as despesas originárias da aquisição destes produtos, como por exemplo, capatazia, armazenagem, comissão, frete interno, e outras despesas incorridas pelo importador antes do desembaraço, levando assim, ao recebimento de ICMS em quantia bem superior a que teria direito.

"Art. 3º -.. .....................................................

IX - do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior;"

"Art. 14 – A base de cálculo do imposto é:

V – na hipótese do inciso IX, do art. 3º, a soma das seguintes parcelas:

a)o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto n art. 15;

b) imposto de Importação;

c)imposto sobre produtos industrializados;

d) Imposto sobre Operações de Câmbio;

e) quaisquer despesas aduaneiras;"

(Grifo nosso)

Pelo exposto, cuidaremos especificamente da interpretação da alínea "e" da norma supra transcrita, haja vista o fato de haver entendimentos diferenciados em relação ao que venha a ser "Despesas aduaneiras", pois, neste ponto, o legislador foi genérico.

Diante disso, teceremos comentários a fim de dirimir dúvidas acerca do que se entende por despesas aduaneiras, haja vista serem aquelas efetivamente pagas à Repartição Alfandegária até o momento do desembaraço da mercadoria, tais como, diferenças de peso, classificação fiscal e multas por infração.

Observa-se que as despesas supra citadas foram arroladas em caráter exemplificativo, pois, para configurar-se como "aduaneiras", aquelas despesas devem ser pagas à Repartição Alfandegária" em decorrência do despacho aduaneiro a ela requerido.

No caso em tela, observa-se que o benefício do pagamento das despesas aduaneiras será sempre a Fazenda Nacional, por meio do documento próprio de arrecadação (DARF), anexado aos documentos que instruem o despacho, podendo ainda, o pagamento ocorrer mesmo após o desembaraço da mercadoria, em decorrência de retificação de dados da operação, incluídos na Declaração de Importação – DI, o que se dá por meio da Declaração Complementar de Importação – DCI, hipótese em que esse documento, nos termos do que dispõe o art. 421 e seu parágrafo único do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 91.030/85), servirá para indicação dos tributos, multas e acréscimos legais decorrentes da retificação.

Diante disso, pode-se concluir que não se configuram como aduaneiras, as despesas de capatazia, armazenagem, comissões, frete interno e outras, ainda que incorridas pelo importador antes do desembaraço, sendo certo que nenhuma delas encontra-se demonstrada na Declaração de Impostação – DI ou Declaração Complementar de Importação – DCI, mesmo porque, tal entendimento é lógico, posto que, se interpretarmos literalmente o que vem a ser "ADUANA", veremos que é a mesma coisa de "ALFÂNDEGA", ou seja, uma Repartição Pública encarregada de vistoriar a bagagem e as mercadorias em trânsito, e cobrar os correspondentes direitos de entrada e saída, posto que, se as despesas supra citadas não são pagas na Alfândega através de DARF, é porque não são despesas aduaneiras.

Corroborando essa tese, observa-se ser cediço que despesas aduaneiras são aquelas pagas à Repartição Aduaneira, já que as demais despesas não podem ser consideradas como aduaneiras, haja vista serem acordadas e pagas diretamente ao prestador do serviço, assim sendo, ao serem incluídas indevidamente na base de cálculo do ICMS nos casos de mercadorias importadas, estariam majorando indevidamente a base de cálculo do imposto, coisa que a legislação não permite.

Com a devida vênia, chega-se a ilação de que as despesas para serem denominadas de "aduaneiras", têm de ser pagas na alfândega através de DARF, diante disso, constata-se que as despesas que não forem pagas através da guia retrocitada, não podem ser consideradas como "DESPESAS ADUANEIRAS", daí a conclusão de que as despesas de armazenagem, capatazia e outras, não podem ser incluídas na base de cálculo para o pagamento do ICMS, sob pena da exação ser impugnada.

Urge também ressaltar, que em relação ao Adicional sobre o Frete para a renovação da Marinha Mercante – AFRMN, conquanto se configure com sendo uma contribuição parafiscal, recolhida aos cofres da União em conformidade com o disposto no Decreto-Lei nº 2.404/87, alterado pelo Decreto-Lei nº 2.414/87, não tem, em hipótese alguma, caráter aduaneiro, uma vez que é devido pela empresa de navegação, quando de qualquer entrada no porto de descarga, visto que é calculado sobre o frete na navegação de longo curso, na navegação fluvial, lacustre e de cabotagem, entendida esta última como sendo a ligação que tem origem e destino um porto brasileiro.

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No caso em tela, a fim de ratificar o nosso entendimento, transcrevemos abaixo diversas decisões de tribunais e órgãos administrativos de julgamento de vários entes federados.

Superior Tribunal de Justiça

"Acórdão: RESP. 41199/SP (930033977)

EMENTA – Tributário. ICM. Fato Gerador. Momento da Exigibilidade do Tributo.

O princípio da estrita legalidade impõe que a lei instituidora do tributo descreva o fato jurídico e os demais requisitos prescritores da relação obrigacional. A enumeração constante do Decreto nº 17.727, de 1981 (art. 27, § 10) é taxativa, entendendo-se como despesas aduaneiras, a diferença de peso, classificação fiscal e multas por infrações. A inclusão de outros valores implicaria, "ipsis facto", na alteração da base de cálculo do ICM, tornado mais oneroso o tributo sem a expressa previsão legal. O ICM tem como fato gerador a entrada em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior (pelo titular do estabelecimento). À Fazenda é defeso a escolha de outro momento para a conversão da taxa de câmbio (em cruzeiros), senão o correspondente a fato gerador. Recurso improvido, Decisão indiscrepante."

Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. (Superior Tribunal de Justiça, DJ 12/12/1994, pg. 34324).

AI SF 005.00087/96-2 (TATE 12646/96-2) Acórdão 1389/96 (2) 1º TJ.

"EMENTA: ICMS. Despesas Aduaneiras. Valores pagos à Infraero a título de armazenagem não constituem em despesas aduaneiras. Auto improcedente. A 1º TJ/TATE, em julgamento de processo por competência originária, nos termos da Lei 11.289/95, considerando que, o que caracteriza uma despesa como aduaneira não é apenas o fato de ela ser paga antes do desembaraço da mercadoria, mas também o fato de ela ser para efetivamente à repartição alfandegária (art. 14, § 11 do RICMS); considerando que a repartição alfandegária, ou ADUANA, é a repartição oficial a que se atribui a função de aplicar as leis referentes à importação e exportação de mercadorias, considerando que a Infraero, a quem foram pagas as despesas de armazenagem, não é repartição alfandegária; considerando que a denúncia descrita na inicial não foi comprovada, acorda por unanimidade de votos, em julgar improcedente o Auto acima indicado. Reexame Necessário não cabível, por força do Decreto 18845/95."

(In Ementário do ICMS – PE, Moysés Chahade Filho, Editora Nossa Livraria, Recife, 1997, ementa 469, pag. 182).

Assim, como podemos observar, tal entendimento também já é pacífico e uníssono nas instâncias administrativa de julgamentos do Estado da Paraíba, a exemplo de decisão proferida no Conselho de Recursos Fiscais, cujo Acórdão transcrevemos "ipsis literis" abaixo:

Concluindo, é de bom alvitre ressaltar a necessidade de uniformização de entendimento entre as Unidades Federadas, com o objetivo precípuo de aplicar a tão almejada justiça fiscal.