RESUMO
O presente artigo buscou através de uma série de pesquisas bibliográficas, estudar a fundo sobre uma questão que vem sido debatida na sociedade, que é as condições sub-humanas que são submetidos os presos no sistema carcerário brasileiro, para isso o presente estudo buscou explicar primeiro a essência da pena para diversas teorias penais diferentes tais delas as teorias legitimadoras e deslegitimadoras do uso da pena, logo após se inicia uma análise profunda no sistema carcerário brasileiro e da lei de execuções penais.
Palavras Chaves: sistema carcerário brasileiro, presos, teorias legitimadoras e deslegitimadoras
Introdução
O debate acerca do aumento de penas não é novo, durante muito buscou-se discutir qual seria a melhor maneira de curar a pior chaga social que é violência. Desde Hobbes no séc XXVII até atualidade com Zaffaroni, foi formulada uma série de teorias que buscavam uma forma de aplicação do juspunniendi, o direito de punir do estado. De fato não é tarefa enxergar uma maneira universal e humanitária para se aplicar uma pena, isto porque as penas em geral tiram do indivíduo o seu bem jurídico mais importante que é a liberdade de ir e vir, outro é a diversidade cultural, em algumas culturas o desejo de vingança é maior do que o de justiça. Outra questão bastante discutida é se de fato as penas têm um papel ressocializador, vale lembrar aqui alguns criminalistas famosos com Dorado Montero, que em uma das suas teses sustentou a necessidade de se implementar uma medicina social, que tratasse o apenado como um doente social, vítima do vírus “sociedade capitalista”.
1 Reflexões sobre a origem e aplicação das sanções penais
Muito se discute sobre objetivo e finalidade da pena, na verdade a mesma foi criada como uma forma de manter a sociedade coesa e evitar conflitos sociais. Thomas Hobbes grande filósofo do séc. XVII desenvolveu em 1651 na sua obra intitulada de o “Leviatã”, uma teoria que de certa forma justifica o uso da pena pelo Estado. Segundo Hobbes o homem em seu estado natural é um ser livre, mas para que se garantisse essa liberdade contra o arbítrio dos “mais fortes” era necessário criar uma estrutura garantidora disso essa vem a ser o Estado, que se formava por meio de um contrato social, no qual, os homens deveriam renunciar a sua liberdade em prol do Estado, que em troca oferecia segurança pessoal e jurídica. Essa segurança derivaria da existência de um poder constrangedor que intimidaria o indivíduo a seguir as normas do contrato social (as leis), ao infrator seria aplicado uma sanção com o nome de “pena” Sobre isso Hobbes em seu livro o Leviatã cita:
…Antes que se possa utilizar das palavras justo e injusto, é preciso que haja um Poder constrangedor; inicialmente, para forçar os homens a executar seus pactos pelo temor de uma punição maior do que o benefício que poderiam esperar se os violassem, em seguida, para garantir-lhes a Propriedade do que adquirem por Contrato mútuo em substituição e no lugar do Direito universal que perdem. E não existe tal poder constrangedor antes da instituição de um Estado. É o que também resulta da definição que as Escolas dão geralmente da justiça, a saber, que a justiça é a vontade de atribuir a cada um o que lhe cabe pertencer; pois, quando nada é próprio, ou seja, quando não há propriedade, não há injustiça; e onde não há Poder Constrangedor estabelecido, em outras palavras, onde não há Estado, não há Propriedade e cada homem tem direito a todas as coisas. Por conseguinte, enquanto não há Estado, nada há que seja Injusto.2(Cap. XV, Leviatã, 1.ª parte: Do Homem. apud. VILELA, Leonardo dos Reis. Filosofia Tomás Hobbes. Disponível em: <http://www.mundociencia.com.br/filosofia/hobbes.htm>. Acesso em 21 mai. 2015)
Seguindo o pensamento de Hobbes, a pena se tornou o principal meio para manter a sociedade distante do conflito social. Segundo Jakobs (1995) citado por Queiroz (2014)3 “a norma penal constitui uma necessidade funcional/sistêmica de estabilização de expectativas sociais por meio da aplicação de penas ante as frustrações que decorrem da violação das normas”. Sendo assim o intuito primitivo da pena é preventivo, pois, a sanção serve para que o potencial infrator se abstenha da sua infração por meio de uma certeza de que fizer sofrerá um castigo pelo seu comportamento. O primeiro princípio para a justa aplicação da pena foi o da igualdade, seu maior exemplo foi a lei de talião que prezava pela igualdade entre o delito e a sua sanção conforme o trecho a seguir “se alguém furar o olho de um homem livre, nós lhe furaremos um olho; se alguém arrancar um dente de um homem livre, nós lhe arrancaremos um dente.” além da identidade entre delito e pena, havia também o critério social, pois, só era aplicada para homens livres. Esse primeiro princípio foi superado, pelo critério da proporcionalidade que tem como premissa a aplicação de uma pena proporcional ao agravo cometido pelo autor, todavia a grande diferença deste para o anterior é que nos tempos atuais a proporcionalidade se manifesta por uma soma de diversos fatores, como por exemplo a reincidência, os motivos que levaram o sujeito ativo a cometer o crime e entre outros. Outro grande avanço na aplicação das penas foi a utilização do princípio da individualização da pena, na qual a sanção penal deve ser individualizada afastando assim o casuísmo4 e o arbítrio, o princípio da individualização da pena está previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 1988, sendo portanto um direito fundamental instituído pelo constituinte, insuscetível de modificação constituindo assim uma cláusula pétrea.
2. Teorias Legitimadoras e deslegitimadoras para aplicação da pena
Com o passar do tempo, passou-se a se discutir a legitimidade da aplicação da pena como alternativa para estabilizar os conflitos sociais existentes. Sendo assim duas correntes surgiram a primeira é denominada de teorias legitimadoras que compreendem as teorias absolutas, prevencionistas e mistas, tais teorias visam justificar o uso e aplicação das penas pelo estado. Contrapondo as legitimadoras, as deslegitimadoras enxergam um abismo entre o discurso e a prática penal, sendo assim ilegítimo o Estado para exercer o poder punitivo (QUEIROZ, 2014).
2.1 Teorias Legitimadoras
As teorias legitimadoras, como posto anteriormente, visam legitimar o uso da pena pelo poder estatal, uma das suas subteorias é a teoria absoluta, desenvolvida por Kant e Hegel, essa corrente parte do pressuposto que a pena é uma simples retribuição da infração cometida pelo infrator, segundo Queiroz (2014, pag.401) “o delito é uma violência contra o direito e a pena é uma segunda violência que anula aquela primeira”, ainda de acordo com Basileu Garcia (1980) citado por Queiroz (2014, pag.401), “o direito é uma manifestação de vontade racional e a pena é a reafirmação dessa vontade racional sobre a vontade irracional, servindo para restaurar uma ideia, precisamente para restaurar a razão do direito, anulando a razão do delito”. Tais ideias mostram que para essa corrente legitimadora a pena é uma forma de anular as consequências jurídicas do delito, todavia ocorre uma falha no que tange as consequências sociais dos delitos, pois, a mesma teoria não fala em ressocialização como forma de prevenção para a não reincidência, somente defende uma maneira de castigar o infrator. Já a segunda corrente é denominada de prevencionistas, que determinam a pena como uma maneira de prevenir a prática de novos delitos, apresenta duas ramificações a prevenção geral positiva, negativa e a especial.
A prevenção geral negativa, foi desenvolvida pelo jurista alemão Paul Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833), consistia em uma forma de prevenir a prática de novos crimes por meio de coação psicológica, se justifica isso segundo o seu autor porque a maioria dos crimes tem como escopo os desejos intrínsecos do homem como por exemplo as suas concupiscências (QUEIROZ, 2014).
A corrente positiva é inspirada na visão luhmanniana de direito, a pena aqui é vista como um instrumento estabilização social (QUEIROZ, 2014), segundo Jakobs (1995) citado por Queiroz (2014) a pena visa assegurar a estabilização da norma lesionada pelo infrator, nesse caso o objetivo dessa teoria é em um primeiro plano prevenir novos delitos através, em segundo momento a pena terá uma função de trazer segurança jurídica para a sociedade, uma vez que o objetivo da pena é fortalecer os valores veiculados pela norma penal.
Partindo de outra concepção sobre as penas a teoria prevencionista especial, parte do pressuposto da “medicina social”, que corresponderia a um saneamento social no qual o apenado não era visto como vilão, mas sim como uma vítima das injustiças sociais. Partindo dessa ideia o professor doutor Dorado Montero da Universidade de Salamanca, principal defensor desse ponto de vista, afirma que o preso é um enfermo social que precisa ser tratado com cuidado e zelo para que enfim o mesmo não volte a reincidência, segundo ele o juiz devia ter outro papel o juiz “carrasco” aplicador da pena desapareceria para dar lugar a um médico social responsável pela realização da higienização social buscava a harmonização social por meio de imposição de padrões de comportamentos (GOMES 2014), a respeito disso Ana Cristina Gomes5 comenta que:
A administração da justiça penal deveria estar orientada pelo saneamento social.[O juiz assumiria uma função de médico sanitarista que, ao aplicar as sanções penais, erradicaria e sanava as patologias sociais, possibilitando assim uma sociedade salubre, sem vícios e mazelas. 6
Ainda de acordo com a professora:
De certo modo Montero Dorado busca por meio de seu programa de medicina social, a prevenção da criminalidade, vez que o sistema penal vigente à época não lograva êxito em sua tarefa preventiva, deixando transparecer suas falhas como a incapacidade de ressocialização e a ineficiência quanto à reincidência, deixando vir a tona o caráter retributivo da sanção imposta.
2.2 Teorias deslegitimadoras
Contrapondo a legitimidade do Estado em aplicar as penas surge as chamadas teorias deslegitimadoras que se dividiu em duas correntes o minimalismo radical (Baratta) e abolicionismo penal (Hulsman) que retiravam ou limitavam o Juspunniendi, o direito do Estado de punir o infrator.
Na perspectiva abolicionista defendida por Louck Hulsman, o direito penal devia ser entendido como uma ultima racio ou ultima razão, ou seja, o direito penal só deveria ser utilizado quando os outros ramos do direito não conseguissem resolver a lide em questão. No ponto de vista abolicionista, não implica em ausência do controle estatal sobre os indivíduos como bem anota a professora Vera Regina Pereira de Andrade7 citando Zaffaroni:
Não pretende renunciar à solução dos conflitos que devem ser resolvidos; apenas, quase todos os seus autores parecem propor uma reconstrução dos vínculos solidários de simpatia horizontais ou comunitários, que permitam a solução desses conflitos sem a necessidade de apelar para o modelo punitivo (vertical e) formalizado abstratamente. (ZAFFARONI, 1991, p. 105)
Já a corrente minimalista parte do pressuposto de uma anarquia punitiva do Estado, pela falta de legitimação do mesmo, é mister para essa corrente afirmar que a pena como sanção, não passa de uma atitude política do Estado, tendo em vista que o mesmo não consegue realizar o fim maior da pena que é o processo reeducação social do apenado .
3. Sistema Carcerário Brasileiro: Direito x Realidade
A ciência jurídica é considerada por muitos doutrinadores, como um fato social, sendo assim o direito não é uma ciência exata ele depende de uma série de fatores que contribuem ou não para a sua aplicação correta. Ferdinand Lassale, já observava esses fatores externos e sua influência no direito, sua obra afirmava que a própria constituição não passa de uma folha de papel (norma do dever ser) e o que de fato conduzia a sociedade era os fatores reais de poder, a saber o poder político, econômico e militar.
Percebe-se que essa ideia de Lassale, têm reflexos imediatos na ciência do direito penal, uma vez que, é de se notar uma absurda distância entre o que está positivado na norma e o que de fato é cumprindo no cotidiano. Em 1984, já sobre uma época em que já se debatia a constituição de 1988 e seus princípios, surge a lei de execuções penais inspirada em princípios constitucionais que quatro anos depois seriam positivados na carta maior, tais como o da dignidade da pessoa humana. Esse diploma legislativo se apresenta como a principal norma que emana direitos a pessoas que estão em carcere, é possível notar que o principal objetivo da L.E.P, é a ressocialização do condenado, para que o mesmo saia do estabelecimento penal curado de sua chaga que é a criminalidade.
Contudo, ao longo de 30 anos verifica-se que os direitos ali emanados não são cumpridos, é de notar um abismo enorme entre o que a lei determina e o que de fato o poder público oferece aos condenados no sistema carcerário brasileiro. O que é mais visível hoje quando se fala em presídios é a condição de superlotação, os governantes que exerceram mandato ao longo 30 anos, esqueceram que a população brasileira praticamente duplicou, saímos de 119 milhões de pessoas em 1980 para o número de 204 milhões em 2014 segundo o IBGE, todavia ao contrário disso as vagas no sistema prisional não acompanhou o ritmo de crescimento populacional. Segundo o anuário estatístico do Brasil, no ano em que a L.E.P, foi posta em vigor o número de presos condenados no sistema prisional era de quase 50 mil presos, já em 2009, 25 anos depois esse número passou para quase 350 mil presos, ou seja, sete vezes mais que em 1984, essa evolução não significou em aumento de vagas tendo em vista que a maioria dos presídios são bem antigos e que os novos que foram construídos não resolveram o problema da superlotação.
Para, exemplificar a situação, o Ministério da Justiça, através do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN), elaborou um estudo comparativo entre os anos de 2000 à 2010, para analisar o número de vagas em detrimento do número de presos. No ano de 2000, existiam cerca de 233 mil presos para um quantitativo de vagas para 136 mil, dez anos depois em 2010 o número presos foi de quase 500 mil enquanto o de vagas chegou a 304 mil vagas. Ao longo de dez anos a situação não melhorou, o que fortalece a tese de que a reincidência é hoje o maior desafio do sistema carcerário brasileiro, as unidades prisionais estão virando escolas do crime, isso porque as condições nas mesmas não propiciam a formação de uma medicina social, que leve o condenado a ter perspectiva de uma vida melhor fora da prisão. A própria L.E.P no artigo 88 traz um exemplo de como a realidade é distante do que a norma diz ser correto, nesse ponto a lei traz que o condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, pode até parecer exagero o que a legislação ordena, mas constitui um importante instrumento de prevenção de novos delitos. No Brasil se adotou a teoria mista, a pena tem o seu caráter retributivo, mas também preventivo e a prevenção se faz com políticas públicas, problema é que até hoje os fatores reais de poder (Lassale) influência na tomada de decisões do poder público, basta analisar na própria cultura do povo brasileiro que quanto mais o governante faz obras públicas mais ele ganha votos e simpatia, todavia foram tirados dos presos um instrumento importante do exercício da cidadania que foi o voto, como um presidiário pode exigir melhorias no sistema prisional se o mesmo não é considerado cidadão pela própria nação? Ou uma pergunta ainda mais intrigante um governante estaria disposto a realizar uma melhoria a um grupo que em tese não poderia votar nele? São reflexões que a sociedade precisa avaliar, vale ressaltar a máxima da teoria geral do direito “ibi societas ibi jus” o direito existe onde há sociedade e se modifica quando a mesma também modifica seu modo de pensar, agir e interagir com seus pares.
Conclusão
É importante frisar que o fim principal da pena é ressocialização do indivíduo, mas também ela têm um carácter retributivo como está descrito em nosso código penal, é mister porém buscarmos mais a ressocialização, pois, a parti disso ocorre a prevenção de novos delitos. O que precisamos de fato é que as penas impostas pelo Estado sejam eficazes, que o preso que entrou a ali como infrator saia com uma condição digna de exercer sua cidadania, que só será possível se o mesmo for considerado cidadão, ter direito a voto, ter os princípios fundamentais expressos na constituição respeitados, só com isso há de se falar em prevenção e no combate a reincidência
Referências
A Eficácia das Penas Alternativas na Redução da Criminalidade. Disponível em: <http://www.observatoriodeseguranca.org/files> Acesso em: 1 jun. 2015.
Cap. XV, Leviatã, 1.ª parte: Do Homem. apud. VILELA, Leonardo dos Reis. Filosofia
Tomás Hobbes. Disponível em: <http://www.mundociencia.com.br/filosofia/hobbes.htm>.
Acesso em 21 mai. 2015
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal, parte geral. Editora Juspodivm, ano: 2014.
2Cap. XV, Leviatã, 1.ª parte: Do Homem. apud. VILELA, Leonardo dos Reis. Filosofia Tomás Hobbes. Disponível em: <http://www.mundociencia.com.br/filosofia/hobbes.htm>. Acesso em 21 mai. 2015
3QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal; parte geral. Pag. 403
4 Forma pela qual se cria regras ou se adota um conjunto de regras associadas para justificar um ato ou acontecimento exclusivo não importando se os interesses são do coletivo ou acatam as virtudes.
5 Professora de Direito Penal e Processo Penal da Escola Superior de Direito de Ribeirão Preto. Mestranda em Direito pela UNESP
6(GOMES, Ana Cristina O correcionalismo e legislação penal: dos centavos aos milhões, 2014, disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/revista_liberdades_artigo/200-Artigos>. Acesso em 03/06/2015)
7 Mestre e Doutora em Direito pelo curso de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina; Pós-doutora em Direito Penal e Criminologia pela Universidade de Buenos Aires;
