Numa sociedade constituída por seres falíveis e imperfeitos, requer-se necessariamente de sistemas e instrumentos que garanta a ela uma existência razoavelmente pacífica. Neste contexto, surge então o Estado como aquele que recebe, dos indivíduos que o formam, o poder de promover tais condições sócio-existenciais. Para tal, optou ele proteger determinados bens jurídicos através de um sistema de criminalização de condutas, cujo cometimento acarreta em punições (1). Em síntese, a escolha estatal para o controle social se dá por meio do Direito Penal.
Todavia, alerta Giuseppe Bettiol que todo aquele que se dedica ao estudo da Ciência Penal deve necessariamente questionar os fins, efeitos e motivos da pena. Caso contrário, atuará o penalista "(...) apenas no meio das concepções formais fantasmagóricas, que poderão satisfazer um aspecto ou uma parte do intelecto humano (e precisamente o intelecto abstrato), mas deixarão insatisfeitas exigências bem mais importantes do homem, que não é só pensamento abstrato mas pensamento enraizado em carne e sangue" (2). Outrossim, questiona Claus Roxin: "(...) com base em que pressupostos se justifica que o grupo de homens associados no Estado se prive de liberdade algum dos seus membros ou intervenha de outro modo, conformando a sua vida?" (3)
Neste espírito, uma acurada análise do programa estatal para se lidar com problemática criminal, revela uma vastíssima discrepância entre os fins supostamente buscados pela lei e a realidade fática de sua aplicação. Consequentemente, esta esquizofrenia legal (4) conduz a resultados desastrosos no tocante aos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Estas constatações iniciam-se com a verificação dos verdadeiros fins do Estado em suas ações. Ver-se-á, desta forma, seu comprometimento com os interesses das classes sociais dominantes. Logo, sendo o Direito Penal uma opção política estatal, sua atuação também será contaminada por tais interesses. Destarte, age o sistema punitivo não como protetor de bens jurídicos, mas como um mantenedor da estrutura social, bem como de suas características desiguais e marginalizadoras.
Sob uma pretensa igualdade, o sistema penal, na verdade dos fatos, atua selecionando condutas que atingem principalmente indivíduos de grupos sociais menos favorecidos. Em outras palavras, procura-se manter a salvo as classes sociais dominantes, cujas condutas lesivas (crimes econômicos, ecológicos etc.) se encontram em segundo plano na seara legislativa. "O sistema penal visivelmente cria e reforça as desigualdades sociais" (5).
Atualmente, para se manter investimentos financeiros estrangeiros em um país, determinadas características devem estar presentes, v.g., controle dos gastos públicos, redução de impostos, reforma da proteção social, bem como a flexibilização das normas do mercado de trabalho. "Flexibilidade do lado da procura significa liberdade de ir aonde os pastos são verdes, deixando o lixo espalhado em volta do último acampamento para os moradores locais limparem; acima de tudo, significa liberdade de desprezar todas as considerações que ‘não fazem sentido economicamente’. O que, no entanto parece flexibilidade do lado da procura vem a ser para todos aqueles jogados no lado da oferta um destino duro, cruel, inexpugnável: os empregos surgem e somem assim que aparecem, são fragmentados e eliminados sem aviso prévio, como as mudanças de contratação e demissão — e pouco podem fazer os empregados ou os que buscam emprego para parar essa gangorra. E, assim, para satisfazer os padrões de flexibilidade estabelecidos para eles por aqueles que fazem e desfazem as regras — ser ‘flexíveis’ aos olhos dos investidores —, as agruras dos ‘fornecedores de mão-de-obra’ devem ser tão duras e inflexíveis quanto possível — com efeito, o contrário mesmo de ‘flexíveis’: sua liberdade de escolha, de aceitar ou recusar, quanto mais de impor suas regras do jogo, deve ser cortada até o osso" (6).
Além disso, a globalização afetou o padrão de vida de parte da população. Afirma Jesús-María Silva Sánchez que "(...) os movimentos de capital e de mão-de-obra, que derivam da globalização da economia, determinam a aparição no ocidente de camadas de subproletariado, das quais pode proceder um incremento da delinqüência patrimonial de pequena e média gravidade" (7). "Como resulta evidente, essa criminalidade não se diferencia substancialmente da criminalidade tradicional. Mas sua intensidade e sua extensão se vêem incrementadas pela marginalidade a que estão relegados aqueles que, dentro das sociedades pós-industriais, vivem à margem de relações laboratícias estáveis" (8).
Desta forma, para garantir a ordem socioeconômica, o Estado recorre principalmente a políticas criminais de aumento do poder punitivo. A função da pena é a "domesticação" das convulsões sociais causadas pelas incongruências do sistema econômico. "O nó por desatar é o do pleno emprego um nó que nenhuma experiência capitalista desatou até agora (...). (...) Em suma, é impossível enfrentar o problema da marginalização criminal sem incidir na estrutura da sociedade capitalista, que tem necessidade de desempregados, que tem necessidade, por motivos ideológicos e econômicos, de uma marginalização criminal" (9).
Como pedra angular dos instrumentos punitivos do Estado, está a pena de prisão. Desde sua origem a partir do século XVI, se "(...) utiliza o confinamento de maneira equivocada, para fazê-lo desempenhar um duplo papel: reabsorver o desemprego, ou, pelo menos, apagar os seus efeitos sociais mais visíveis e controlar as tarifas quando houver risco de subirem muito; atuar alternativamente sobre o mercado de mão-de-obra e os preços de produção" (10). Tal política criminal é adotada de forma crescente nos dias atuais, principalmente nos Estados Unidos. O crescimento do sistema prisional neste país nos últimos anos tem sido estrondoso, porém, este não é acompanhado pelo aumento da criminalidade, a qual por várias décadas se manteve estável ou até recuado em alguns momentos. Observa-se que "(...) a maioria dos novos detentos que vêm se amontoar atrás das grades não são criminosos perigosos e inveterados, mas pequenos delinqüentes não violentos" (11).
A razão desta situação é perversa, pois o "(...) que mudou nesse meio tempo não foi a freqüência e o caráter da atividade criminal, mas a atitude das autoridades face à delinqüência e à sua principal fonte, a miséria urbana concentrada das metrópoles" (12). Outrossim, aponta-se como fator crucial a questão racial — em que pese a população norte-americana negra ser apenas 7% do país, 55% dos seus prisioneiros são desta raça.
À luz do exposto, icto oculi, pode-se afirmar que há no contrato social um vício de consentimento. O Estado não age, principalmente no âmbito do Direito Penal, de acordo com o estabelecido na Carta Magna. Porém, a reversão desta situação está na busca de formas alternativas de controle social que, em todos os momentos, elevem a pessoa humana à condição de cidadã. Para tal, uma ampla mudança em toda a estrutura punitiva de forma a democratizá-la deve ocorrer. Retirar do sistema penal sua característica de reprodutor das violências sociais é primordial para o combate a condutas lesivas dos bens jurídicos tutelados.
Talvez, desta forma, poder-se-á ver um dia Artemis, deusa grega da justiça, descer de sua morada olímpica (distante dos homens) e tornar-se uma freqüentadora assídua de favelas das grandes cidades. Tirá-la de seu trono inalcançável e fazê-la uma comum do povo não é simplesmente uma utopia, mas um norte a ser seguido por todo operador do Direito.
Notas
1.QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do direito penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 123.
2.BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. Vol. II. Traduzido por Paulo José Costa Júnior et alii. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1976. p. 78.
3. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais do direito penal. Tradução de Ana Paula dos Santos et alli. Lisboa : Vegas, 1981. p. 15.
4.SANTOS, Juarez Cirino dos. Política criminal: realidade e ilusões do discurso penal. Instituto de Criminologia e Política Criminal. http://www.cirino.com.br/artigos_politicacriminal.htm, 23 de março de 2003.
5.HULSMAN, Louk et alii. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. Rio de Janeiro : Luam, 1993. p. 75.
6.BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências humanas. Tradução: Marcus Penchel. Rio de Janeiro : Jorge Zahar, 1999. p. 112-113.
7.SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal : aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução: Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo : RT, 2002. (Série as ciências criminais no século XXI). p. 98.
8.SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão, 2002, p. 100.
9.BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. 2ª ed. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1999. pp. 189-190.
10.FOUCAULT, Michel, apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 2001. p. 30.
11.WACQUANT, Loïc. Crime e castigo nos estados unidos: de nixon a clinton. Revista de Sociologia e Política, Curitiba. Eleoterio, nº 13. p.42. Novembro de 1999. p. 42.
12.WACQUANT, Loïc. Crime, Novembro de 1999. p. 45.
