INTRODUÇÃO:
Os obreiros portadores de estabilidade somente podem ter seus contratos de trabalho declarados rescindidos com o pronunciamento judicial, ou seja, após o devido processo legal, que é do inquérito para apuração de falta grave, conforme art. 494 da CLT.
Art. 494 - O empregado acusado de falta grave poderá ser suspenso de suas funções, mas a sua despedida só se tornará efetiva após o inquérito e que se verifique a procedência da acusação.
Parágrafo único - A suspensão, no caso deste artigo, perdurará até a decisão final do processo.
Entende o ilustre doutrinador Eraldo Ribeiro, que os empregados protegidos pela necessidade de instauração do inquérito seriam aqueles que contêm mais de 10 anos de serviço para o mesmo empregador, antes de terem optado pelo FGTS, antes do advento da Constituição de 1988; além do dirigente sindical, incluindo-se os diretores de cooperativas.
Com efeito, dispõe o artigo 8º, inciso VIII da Constituição Federal que:
“Art. 8º. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei”.
Corroborando o disposto na Constituição e na Consolidação, que reproduziu em seu artigo 543, §3º o disposto no inciso acima transcrito, a Súmula nº 197 do STF estabelece que “o empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave”.
Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).
§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. (Redação dada pela Lei nº 7.543, de 2.10.1986).
Súmula 197 - STF
O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave.
A respeito do empregado decenal, o artigo 492 da CLT dispõe que:
“Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.
Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador”.
Ocorre que, com o advento da Constituição Federal em 1988, o artigo 492 da Consolidação, que data de 1943, foi prejudicado, visto que o conteúdo do artigo 7º, I da Lei Maior é com ele – art.492 – incompatível, conforme se observa da leitura abaixo:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.
Assim, o instituto da estabilidade decenal foi sepultado com a Constituição Federal, quando esta assentou a inclusão automática do trabalhador ao regime do FGTS.
Gozam, também, de estabilidade no emprego, nos termos do artigo 165 da CLT, os titulares da representação dos empregados nas CIPA(s), não podendo sofrer despedida arbitrária sem a devida instauração do inquérito.
“Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).
Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)”.
Portanto, o inquérito para apuração de falta grave é uma ação intentada pelo empregador, após suspender seu empregado estável que cometeu alguma falta grave, com o fim de rescindir o contrato de trabalho de seu subordinado.
O empregador deverá, primeiramente, suspender o empregado estável e, depois, dentro do prazo de trinta dias, contados da data da suspensão, ajuizar a oportuna ação, correndo o risco de, caso não o faça, configurar uma espécie de perdão presumido.
A estabilidade pode decorrer de lei ou de previsão no documento coletivo da categoria, vejamos outros casos:
Empregado que sofreu acidente (art. 118 da Lei nº 8.213/91): O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa. A estabilidade para esse caso começa a partir do término do auxílio-doença concedido ao empregado que sofreu acidente de trabalho. Para ter direito à estabilidade de 12 meses é necessário que o afastamento por motivo de acidente seja superior a 15 dias (se for menor não há direito ao beneficio, pois nesse caso os dias que ficou sem trabalhar serão pagos pelo empregador) e o empregado acidentado tem, obrigatoriamente, de dar entrada ao pedido de auxílio-doença junto ao INSS. Se ele simplesmente deixar de trabalhar por mais de 15 dias e não dar entrada no beneficio não terá direito à estabilidade. Caso o empregado contraia alguma doença profissional e for comprovado que essa doença decorreu da atividade que desempenhava também terá direito ao beneficio.
Empregada gestante: Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Mesmo que o empregador não tenha conhecimento da gravidez da empregada, terá de reintegrar ao trabalho ou pagar a indenização decorrente da estabilidade em caso de demissão. E a gestante só pode voltar ao trabalho se a demissão ocorrer durante o período de estabilidade. Caso entre com uma ação trabalhista e a sentença do juiz se dê após o período de estabilidade, só será possível obter a indenização (pagamento de salários e demais direitos que receberia se estivesse trabalhando). Como são cinco meses de estabilidade, então teria direito a receber o valor do salário mais direitos multiplicado por 5. A empregada que ficar grávida durante o contrato de experiência não tem direito à estabilidade, já que o término do contrato não configura arbitrariedade, porque as partes têm conhecimento de que o contrato tem dia certo para terminar.
Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA (art. 165 da CLT): Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Ao suplente eleito na Cipa também se aplica a estabilidade provisória, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 339. Mas se a empresa deixar de existir, fechar ou falir, o empregado eleito para a CIPA não terá direito a estabilidade e nem a indenização, pois a comissão somente tem razão de existir quando a empresa está em atividade. A estabilidade não se aplica ao empregado que representa o empregador perante a CIPA.
Dirigente sindical (Súmula nº 379 do TST): Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave. Mas se o empregado fizer o registro da candidatura durante a vigência do aviso prévio, ainda que indenizado, não terá direito a estabilidade. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado após conclusão do inquérito judicial para apuração da falta grave.
Representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia (art. 625-B, § 1º, da CLT): É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia (criada por alguns sindicatos para resolver questões relativas ao contrato de trabalho sem ter que se socorrer ao Judiciário), titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave.
Membros do Conselho Nacional da Previdência Social - CNPS (Lei nºart. 3º, § 7º, Lei nº 8.213): Aos membros eleitos para representar os trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.
Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas (art. 55 da Lei nº 5.764/71): Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Membros do Conselho Curador do FGTS (art. 3º, § 9º, Lei nº 8.036/90): Aos membros eleitos para representar os trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.
Documento coletivo da categoria: O direito à estabilidade pode ser garantido em cláusula no documento coletivo da categoria, como criar garantia de emprego para outros casos (estabilidade para quem está para se aposentar, por exemplo) e ainda aumentar o prazo da estabilidade.
Portadores de doenças de repercussão social, tais como AIDS, Câncer, Tuberculose, outras doenças e portadores de condições fenotípicas (quando sua demissão pode significar discriminação): O Tribunal Superior do Trabalho (TST) consolidou jurisprudência favorável aos portadores do vírus HIV e outras doenças que sofreram demissões consideradas discriminatórias. O tema foi pacificado em julgamento na Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), realizado em novembro de 2007. O caso, relatado pela ministra Rosa Maria Weber, tem servido de precedente para situações semelhantes. Foi o que ocorreu em uma recente decisão da 1ª Turma do TST, publicada em setembro. Os ministros condenaram a M. Companhia de Seguros a reintegrar um ex-funcionário com o vírus HIV. Segundo os autos, ele foi pressionado a rescindir o contrato após ser divulgado seu estado de saúde. Como a empresa estava encerrando suas atividades e o trabalhador não tinha interesse em atuar em outra empresa do grupo, o TST condenou a M. a pagar indenização equivalente a 46 salários, com reflexos sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), férias, 13º salário, vale-refeição e cesta básica.
Dessa forma, observe-se a jurisprudência:
“Reintegração. Empregado portador do vírus da AIDS. Não obstante inexista no ordenamento jurídico lei que garanta a permanência no emprego do portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, não se pode conceber que o empregador, munido de poder potestativo que lhe é conferido, possa despedir de forma arbitrária e discriminatória o empregado após tomar ciência de que este é portador do vírus HIV – Tal procedimento afronta o princípio fundamental da isonomia insculpido no caput do artigo quinto da Constituição Federal. (TST, nos ERR n° 205359/1995, Ac. da SBDI 1, Rel.: Min. LEONARDO SILVA, in DJU de 14/05/1999, p.43)”.
A Constituição Federal, no inciso IV, do artigo 3º, prevê: "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação". Em meio a análise do artigo da Lei Maior, deve-se crer na origem constitucional da estabilidade, visada na situação em pauta, uma vez que a estabilidade é a única forma de minar o preconceito específico aos doentes incuráveis.
Também está previsto na Constituição Federal em seu artigo 7º, I: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos". No entanto, observe-se a omissão de lei complementar que faça executar tal norma constitucional, uma vez que o dispositivo abstrato não é auto-aplicável.
Atualmente é muito comum o juiz avaliar se para o empregado é melhor a reintegração ou indenização, pois a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no artigo 496, prevê a possibilidade de concessão de indenização quando a reintegração for desaconselhável. É o que ocorre muitas vezes com empregada gestante que é demitida e realiza requerimento de reintegração. Se ficar constatado que o retorno ao emprego pode causar algum prejuízo à empregada, não teria o menor sentido reintegrá-la, sendo dessa forma melhor a indenização.
Além dos casos previstos em lei, nada impede que a garantia no emprego seja estipulada contratualmente, quando as partes abdicam mutuamente do direito de romper o contrato de trabalho sem justa causa. É comum acontecer quando o empregador pretende investir grande soma em dinheiro na formação, treinamento ou aprimoramento do empregado, mas deseja alguma garantia de que ele não irá se desligar logo depois da empresa e aceitar a vaga de um concorrente, levando o conhecimento adquirido para o novo emprego.
CONCLUSÃO:
A garantia no emprego, como o próprio nome diz, protege o emprego, e não é dado nem ao empregado nem ao empregador o direito de optar entre o retorno à empresa e o pagamento de indenização correspondente ao período de garantia. A empresa não pode optar por dispensar o empregado estável pagando a indenização até o final do período da garantia do emprego, ainda que nesse caso provavelmente o empregado não iria à Justiça para reclamar. O máximo que conseguiria seria o retorno, pois a verba já teria sido paga.
Havendo garantia o empregado não poderá ser dispensado sem justa causa, mas poderá ocorrer a justa causa, pois estabilidade não é passaporte de impunidade nem autoriza a que o empregado deixe de cumprir suas obrigações.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
DELGADO, Maurício Godinho. Direito coletivo do trabalho. 2014.
DELGADO, Maurício. Godinho Curso de Direito do Trabalho. 2011.
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 2001.
JORGE NETO, Francisco Ferreira. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do trabalho. 2013.
