RESUMO
A pessoa, seja física ou jurídica, quando contratada pela Administração Pública, na maioria dos casos fica a mercê da boa vontade dos agentes que fazem a gestão pública, no intuito de receber o seu devido pagamento. O fato citado dá-se porque o contratado não receber nenhuma garantia prévia deste pagamento. E em muitos casos a garantia só é realizada momentos antes do próprio pagamento, o que não propicia nenhuma serventia. Portanto, o presente estudo, desenvolvido através de uma pesquisa bibliográfica exploratória, pelo método dedutivo e de forma qualitativa, esclarece que o empenho da despesa cria para o Estado a obrigação de pagamento, por conseguinte, propicia para o particular uma garantia de recebimento. Partindo desta premissa, o trabalho tem por objetivo demonstrar que o momento correto para emissão da nota de empenho, documento oriundo do empenho da despesa, é anterior a formalização do contrato administrativo. Vê-se também que os contratos devem ser cumpridos simultaneamente entre as partes, posto que, atualmente a Administração não pode fundamentar simplesmente na continuidade dos serviços públicos para não cumprir suas obrigações, estando presente, portanto, a necessidade de garantir o pagamento do contratado. Por fim, foi realizada uma análise das orientações dos Tribunais de Contas, em particular, o dos Municípios do estado do Ceará.
Palavras-Chave: Empenho. Nota de Empenho. Contrato Administrativo.
ABSTRACT
When legal persons, either natural persons or juridical, are contracted by Public authorities most likely they will depend on clerks’ will to have the State settling up with them. The main reason is the fact that contracts do not provide any sort of guarantees to the terms of payment. In many cases, that will only happen right before the payment due date, which turns them useless. Therefore, the purpose of this study is to clarify that Government spending creates liabilities, which demand settlement. Based on that, this work shows that the right moment for the contract settlement invoice is before the contract agreement. Moreover, both parties must simultaneously fulfil their respective duties, insofar as currently administrations cannot rely on public services continuity to not comply with contracts. So it is necessary to offer guarantees to contract settlement. Finally, it is presented an analysis of the Ceará General Auditor guidelines concerning those items related to contracts enforcement matters.
Key-Words: Liabilities; Contract Settlement Invoice; Administrative Contracts.
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública desfruta de muitas regalias, principalmente no que concerne ao ato de contratar com um particular. Contudo, mesmo com estas peculiaridades o contrato administrativo deverá proporcionar garantia ao contratado. Em algumas instituições públicas, a pessoa contratada não desfruta de nenhuma garantia relacionada ao cumprimento do contrato por parte da Administração, só possuindo, portanto, obrigações.
Com base em pesquisas atualizada, há a necessidade de discutir esta dicotomia em relação os direitos e obrigações de ambas as partes no contrato administrativo.
Antigamente, o conceito era que somente a Administração Pública possuía direito, em relação aos seus contratos. Essa conceituação retrógrada deve ser combatida com maior ênfase nesse trabalho.
Destaca-se também que no ordenamento jurídico vigente não há uma lei específica que trate do assunto abordado, contudo, o trabalho desenvolvido é sustentado na análise de algumas leis, corroborada com a interpretação de doutrinadores conceituados. Apresentado de forma óbvia, demonstrando que realmente não há a necessidade de uma legislação específica.
Neste sentido, o trabalho apresenta que a garantia da pessoa privada dar-se pelo empenho da despesa, tratando o momento correto da emissão da nota de empenho. Pelo exposto, vários órgãos da Administração Pública não possuem normalização interna quanto ao tema, sendo uma problemática para os seus agentes, que não têm um posicionamento legal para o correto momento de emissão do documento internamente, ficando à deriva. Este trabalho contribui com esses profissionais, proporcionando um maior conhecimento sobre o assunto temático.
Para a abordagem ao tema, deve-se tratar, primeiramente, da teoria geral dos contratos, e a sua aplicação aos contratos administrativos. Neste sentido, analisa se há direitos e obrigações mútuos aos contratantes. Havendo obrigações mútuas, existe a necessidade de descrever quais.
Após a conclusão do momento correto para emissão da nota de empenho como forma de garantir direitos e obrigações recíprocos aos contratantes, ou seja, fazendo um paralelo entre a nota de empenho e o contrato administrativo.
Com a presente demonstração, é necessário fazer uma análise dos posicionamentos dos Tribunais de Contas, em particular, o do Tribunal de Contas dos Municípios do estado do Ceará – TCM/CE.
Por fim, o presente artigo contribui com a própria Administração Pública, evitando equívocos quanto à formalização dos processos administrativos de licitação, contratação e despesas públicas, proporcionando um maior conhecimento aos agentes públicos que trabalham especificamente com o tema, bem como, visa proporcionar maior conhecimento aos futuros contratados pela Administração Pública, tratando com maior ênfase os seus direitos.
2 DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
Quando se trata de contrato, primeiramente remete a ideia de uma convenção. Por conseguinte, antes de abordar a conceituação de contratos, ir-se-á remeter ao da convenção.
Uma convenção é um pacto, portanto, um acordo de vontades, um consentimento, entre duas ou mais pessoas, sejam físicas ou jurídicas, criando, entre si, alguma forma de compromisso, seja para extinguir um já existente, como para modificar (POTHIER, 2002). Portanto, o contrato é uma convenção que gera compromissos.
Nesta concepção, a obrigação reporta ao Direito Romano posto que o mesmo estruturou o contrato, muitas vezes intitulado de pacto, onde conceitua-se como um acordo de vontade sobre um mesmo objeto (PEREIRA, 2009).
Pelo exposto, Pereira (ibidem, 2009) afirma que o contrato tem como efeito a criação de direitos e obrigações. E neste sentido pode-se afirmar que o conceito moderno está plenamente alinhado com o histórico, seja da convenção, onde figura esta terminologia ou no Direito Romando, onde no pacto há necessariamente o acordo de vontade entre as partes. “No contrato bilateral cada um dos contratantes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para ambos”. (DINIZ, 2003, p. 352).
Contudo, existem promessas que podem ser realizadas de boa-fé e com a real vontade de cumpri-las, mas não há a intenção de conceder a outra parte o direito de exigir o pleno cumprimento dessa obrigação. Isto acontece quando o promitente promete, mas, ao mesmo tempo, se considera desobrigado, ou quando resulta de condições de circunstâncias ou qualidades do promitente ou de quem recebe a promessa. Como exemplo, caso o filho passe por média na escola, ele poderá viajar nas férias. Ou seja, o filho deverá se esforçar para conseguir a condição de viajar nas férias (POTHIER, 2002). Mas a promessa do pai não necessariamente poderá ser cumprida, o que se chama de obrigações imperfeitas, onde, por conseguinte, não formaliza direitos e obrigações mútuos e em perfeitas condições, para este caso não se pode chamar de contrato.
O contrato, necessariamente, deverá ter uma força vinculante que possibilite qualquer das partes cobrar o pleno cumprimento da obrigação, seja amigavelmente ou por intermédio do Poder Judiciário. Por isso, os contratos são regidos por dois princípios básicos da lei entre as partes (lex inter partes), que impede a alteração do as partes pactuaram, e o da obediência ao que foi acordado (pacta sunt servanda), que obriga o cumprimento fiel ao que foi convencionado.
Trazendo uma moderna concepção do contrato, não retratadas nas concepções históricas já retratadas, há a função social do contrato. A presente função social do contrato esta presente no ordenamento jurídico, mas precisamente no Artigo 421 do Código Civil Brasileiro: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (BRASIL, 2002).
Mas o que seria esta função social do contrato? Para responder o questionamento, primeiramente tem que enfatizar que as pessoas realmente são livres para contratar, contudo, essa liberdade deve ser exercida em razão da autonomia de vontade que o ordenamento jurídico possibilita. Por exemplo, um acordo de vontade firmado entre duas pessoas não pode injustificadamente prejudicar uma terceira, um contrato não pode prejudicar a coletividade.
Neste contexto, partindo do princípio que os direitos e obrigações pactuados entre as partes tendo como limite os deveres compatíveis com a função social, o Código Civil possibilita a plena contratação, desde que limitada àquela função. “Dentro nesta concepção, o Código consagra a rescisão do contrato lesivo, anula o celebrado em estado de perigo, combate o enriquecimento ilícito sem causa, admite a resolução por onerosidade excessiva, disciplina a redução da cláusula penal.” (PEREIRA, 2009, p. 12).
Nas condições apresentadas acima, destaca-se o combate ao enriquecimento ilícito sem causa, e a admissão a resolução do contrato por onerosidade excessiva, vislumbrando em um contrato que só gera obrigações para uma das partes. Posto que, na função social e na própria conceituação de contrato dever-se-á gerar direitos e obrigações para ambas as partes. Portanto, esse tipo de contrato que gera obrigações somente para uma das partes é passível de rescisão.
Por derradeiro, tratando-se de contratos, necessariamente deve-se tratar da obrigatoriedade dos mesmos serem concebidos com boa-fé. Também presente no Código Civil Brasileiro, no seu Artigo 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, 2002).
Preliminarmente, destaca-se que a boa-fé é uma cláusula geral que deve estar presentes em todas as relações da sociedade. Quanto aos contratos, há uma exigência que as partes não meçam esforços para que as obrigações sejam cumpridas, conforme pactuado.
A boa-fé, embora tenha um conceito muito flexível, exige a aferição da real intenção das partes, sob um conceito abstrato de lealdade.
3 DO EMPENHO DA DESPESA
A despesa pública transcorre em três fases: empenho, liquidação e pagamento. Em questão, tratar-se-á do empenho da despesa.
O empenho da despesa encontra-se presente no ordenamento jurídico nacional, mais precisamente na Lei nº 4.320/64, em seu Artigo 58: “O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição” (BRASIL, 1964). A partir deste conceito legal discorre-se sobre o assunto.
Na vida humana existem várias ações que independem da vontade humana, como exemplos existem: a chuva, o terremoto, o tsunami, os vulcões e até as consequências de envelhecer e morrer. Estas ações que independem da ação humana são chamadas fatos.
Da mesma forma, existem ações que somente são possíveis ocorrer devido à vontade do homem, como: vender uma casa, formalizar um contrato, comprar um carro, até mesmo, o casamento. Estas ações que necessariamente necessitam da ação humana são chamadas de atos.
Resta saber que existem fatos e atos que acontecem sem produzir nenhum efeito no ordenamento jurídico. Estes são os fatos naturais e atos naturais. Por exemplo, tem o fato natural de uma manhã chuvosa, bem como, o ato natural de uma pessoa tomando banho de chuva.
Existem também fatos e atos que propiciam reflexos no ordenamento jurídico, estes são os fatos jurídicos e os atos jurídicos. Como fato jurídico tem a morte de uma pessoa, que gera reflexos no direito sucessório e previdenciário. Já o ato jurídico vislumbra-se, por exemplo, a aquisição de um veículo, que produz reflexos quanto ao direito de propriedade. Deste conceito contextualiza o tão falado ato jurídico perfeito, que nada mais é que uma ação humana que cumpra todos os requisitos legais e possa gerar plenamente seus efeitos, produzindo reflexo no ordenamento jurídico ou, ainda, “todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurídico”. (AGUIAR, 1999, p. 192).
Na conceitualização de empenho verifica-se que é um ato emanado da autoridade competente, ou seja, é um ato, pois é produzido devido à ação humana, no caso, a autoridade competente, e é jurídico, pois produz reflexos no ordenamento jurídico, principalmente nas leis orçamentárias. Na oportunidade, foi utilizado o termo autoridade competente para não haver restrição de cargos e funções investidos nessa competência.
A segunda parte do conceito cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição, deste extrai-se o termo obrigação, já tão debatido. Verifica-se que a obrigação é para o Estado, na figura de contratante, gerando, por conseguinte, um direito para a outra parte, no caso o contratado. Portanto, o empenho é reserva da dotação orçamentária, ou seja, é a garantia que é dada ao fornecedor ou prestador de serviço, onde, sendo entregue a mercadoria ou prestado o serviço os valores monetários estão reservados (PISCITELLI; TIMBÓ, 2012).
O empenho de uma despesa é a externação da vontade da autoridade competente, através da qual reserva valores pecuniários, no caso dotação orçamentária, criando uma obrigação para o Estado, a de pagamento, desde que cumpridas as obrigações do fornecedor ou do prestador do serviço. Cumpre reforçar que o empenho não paga a despesa, tão somente reserva valores.
Por fim, destaca que para cada empenho, necessariamente, deverá ser emitido um documento chamado nota de empenho. Esta obrigatoriedade está presente no Artigo 61, Lei nº 4.320/64: “Para cada empenho será extraído um documento denominado 'nota de empenho' que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria” (BRASIL, 1964).
A nota de empenho é documento formal emitido quando da formalização do empenho, sendo peça necessária para concretização de uma despesa pública.
4 DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Conforme já citado, um contrato é todo acordo entre partes, pactuado livremente, criando direitos e obrigações reciprocamente. Em princípio, é composto por duas pessoas, sejam físicas ou jurídicas, portanto, é bilateral. Apresenta caráter consensual, pois se presume a livre vontade entre as partes. E por fim, tem um objeto lícito, ou seja, não vedado por lei.
Este mesmo conceito deve ser trazido para os contratos administrativos, posto que o contrato utilizado pela Administração Pública, regido pelo direito público, tem as mesmas características dos contratos privados, logicamente, com algumas adaptações oriundas do interesse público, portanto, a teoria geral dos contratos é a mesma, daí a necessidade de começar tratando dela. Existe diferenciação no ponto do qual, no contrato privado é permitido contratar tudo que a lei não proíba, já nos contratos administrativos, por força do Princípio Constitucional da Legalidade, somente se pode contratar o que a lei permita.
Simploriamente, pode-se afirmar que o contrato administrativo é todo ajuste onde a Administração Pública figure como uma das partes. Contudo, tem que ter muito cuidado com esta definição simplificada, posto que, a Administração Pública deverá agir nessa qualidade (MEIRELLES, 2003). Ou seja, no que for pactuado deverá prevalecer o interesse público. “Pode-se conceituar contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um Particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.” (CARVALHO FILHO, 2011, p. 161).
Os contratos administrativos devem ser precedidos de uma licitação, com algumas exceções regulamentadas em lei, que é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona a melhor parte para fornecer o material ou executar o serviço pretendido.
Estes contratos administrativos possuem peculiaridades próprias das quais pode-se citar: o formalismo, a comutatividade, a confiança recíproca (intuitu personae), a onerosidade e a bilateralidade. O formalismo fica por conta de que não basta simplesmente o consenso entre as partes, como no contrato privado que aceita ajuste até verbal, nos contratos administrativos há a necessidade de ser expressamente tomado a termo. A comutatividade estabelecendo obrigações recíprocas entre as partes. Na confiança recíproca ou intuitu personae o contrato deve ser executado pela mesma parte que pactua, isto se deve ao fato que o contratado demonstrou ser o que tem melhores condições para executar o pactuado, tendo em vista ter apresentado a melhor proposta na licitação. A onerosidade é justamente por envolver valores pecuniários acordados. E, por fim, a bilateralidade, posto que necessariamente deverá haver duas pessoas pactuando.
Também existem algumas prerrogativas nos contratos administrativos, estas, substancializadas na supremacia do poder público, que alteram algumas características do contrato privado, propiciando uma maior vantagem à Administração. Estes privilégios são chamados de cláusulas exorbitantes.
As cláusulas exorbitantes são, portanto, uma vantagem possibilitada à Administração, das quais são impossíveis de ser aplicadas nos contratos privados. Estas vantagens visam atender o interesse público, que deve sobrepor ao interesse privado. Vale ressaltar que estas cláusulas devem estar previstas em lei, pois não pode o administrador público editar normas que propiciem qualquer outra vantagem na contratação.
Como primeira cláusula exorbitante, há a possibilidade de alteração unilateral do contrato, onde a Administração atendendo ao interesse público, pode realizar a alteração do contrato sem a oitiva e concordância do contratado. Mas esta possibilidade não pode ser arbitrária, pelo contrário, somente pode ocorrer nos casos previstos em lei, que são: quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação e quando for necessário a modificação do valor pactuado em decorrência do aumento ou da diminuição dos quantitativos contratados, este somente até o limite de 25% (vinte e cinco por cento), para não causar maiores problemas para a parte contratada.
Além da faculdade de alterar o contrato, a Administração pode por fim a essa contratação, da mesma forma, sem a manifestação da outra parte. A rescisão unilateral do contrato é a segunda cláusula exorbitante, e também não pode ser utilizada arbitrariamente, a lei restringe as situações, sendo que praticamente todos estão intrinsecamente ligados ao não cumprimento do contrato pelo particular ou por interesse próprio da Administração, neste último caso necessitando ser de alta relevância e amplo conhecimento.
Outra faculdade que a Administração tem é a de aplicar sanções ao contratado. Da mesma forma estas penalidades foram regulamentadas para evitar arbitrariedades, podendo variar de uma mera advertência até uma declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, ou ainda uma multa pecuniária e/ou uma suspensão temporária.
Por fim, a cláusula exorbitante que poderá gerar efeitos sobre as outras, é a possibilidade da Administração fiscalizar a execução do contrato. A fiscalização tem por objetivo evitar o retardamento ou paralisação da execução do contrato, por conseguinte, evitando a rescisão unilateral e a aplicação de sanções.
5 DA EMISSÃO DA NOTA DE EMPENHO
Anteriormente foi visto que o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento. Vislumbrou-se também que para cada empenho será extraída uma nota de empenho.
Na oportunidade, verificou-se, na teoria geral dos contratos, que um contrato tem como efeito a criação de direitos e obrigações para ambas as partes e que um contrato administrativo tem as mesmas características dos contratos privados, portanto, faz-se prevalecer a mesma teoria geral.
Partindo destes pontos avençados, analisa-se: uma pessoa, seja jurídica ou física, é contratada pela Administração Pública para entregar um material ou executar um serviço, na oportunidade, aquela pessoa tem como obrigação fornecer a coisa ou prestar o serviço, bem como, tem o direito de receber o valor pactuado.
Já Administração Pública, nas mesmas condições, tem como direito receber a mercadoria ou a execução do serviço, contudo, necessariamente tem a obrigação de pagar.
Neste sentido, o contrato gera direitos e obrigações recíprocos. E o empenho cria para a Administração a obrigação de pagar, que, obrigatoriamente, gera uma nota de empenho. Portanto, chega-se à conclusão de que necessariamente a nota de empenho deverá ser emitida antes da formalização do contrato, posto que, para assinatura do mesmo já deverá ser criada a obrigação de pagar para a Administração Pública, pois o particular só terá a garantia da obrigação assumida pelo ente público com a emissão da nota de empenho.
6 DA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Neste momento ainda lembra-se da exceção de contrato não cumprido ou exceptio non adimpleti contractus, presente no Código Civil, em seu Artigo 476: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro” (BRASIL, 2002).
Portanto, nos contratos bilaterais, como nos contratos administrativos, as obrigações devem ser cumpridas simultaneamente (DINIZ, 2003). Antigamente, era público e notório que o princípio, acima descrito, não era válido para os contratos administrativos, a não ser que a falta fosse por parte da administração pública. Ou seja, se o particular não cumprisse a obrigação era penalizado, mas se a Administração Pública não honrasse seu compromisso, não efetuando o pagamento, o contratado teria que arcar com os prejuízos da mora. O que tornaria demasiadamente dificultoso para o ente privado, principalmente nos tempos de recessão econômica.
A interpretação citada acima, ainda é muito utilizada, com o intuito de favorecer a Administração, contudo, novos doutrinadores estão dando uma nova modelagem a esta análise.
A doutrina clássica vinha entendendo que essa defesa não podia beneficiar o particular contratado pela Administração quando esta, exigindo o cumprimento do contrato, não cumpria a sua própria obrigação. O sustento teórico era o princípio da continuidade do serviço público, mais importante do que o interesse particular.
Modernamente, essa prerrogativa vem sofrendo justos questionamentos. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 181).
Logicamente, há casos que a continuidade do serviço sempre estará presente, como, por exemplo, no fornecimento de medicamentos e materiais hospitalares para atender à população. Contudo, em uma obra pública, que não tenha o caráter emergencial, o construtor, cumprindo suas obrigações adequadamente, não deverá suportar atrasos de pagamentos injustificáveis (MELLO, 2004).
O estatuto das licitações e contratos regulamenta o caso facultando ao particular a possibilidade de rescindir o contrato.
O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação. (BRASIL, 1993).
Contudo, em casos especiais, mesmo antes deste prazo o contratado poderá suspender a execução do contrato, desde que demonstrado que a ausência de pagamento pode causar a falência da empresa (CARVALHO FILHO, 2011).
7 DO POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS
Os Tribunais de Contas dos Municípios, ou simplesmente TCM, são cortes cujo objetivo é auxiliar às Câmaras Municipais de Vereadores, apreciando e emitindo pareceres prévios nas contas prestadas pelos prefeitos, realizando o controle externo e auxiliando os vereadores no julgamento das referidas contas.
Há no Brasil somente seis Tribunais de Contas dos Municípios, localizados nos estados da Bahia, do Ceará, de Goiás, do Pará, do Rio de Janeiro e de São Paulo. Nos estados onde não existam TCM, suas atribuições são exercidas formalmente pelo Tribunal de Contas do Estado.
Devido à localização geográfica, só será analisado o posicionamento do TCM do estado do Ceará.
Preliminarmente, foi realizada uma ampla pesquisa para verificar a existência de alguma orientação formal do TCM/CE quanto o momento da emissão da nota de empenho, se anterior ou posterior à formalização do contrato, contudo, não foi obtido êxito. Diferentemente do Tribunal de Contas da União – TCU, do qual foi encontrado o julgado: “Observância das fases da despesa pública, de modo que o empenho seja prévio ou contemporâneo à contratação, consoante artigos 58 a 70 da Lei nº 4.320/1964.” (BRASÍLIA, TCU, Acórdão nº 1.404/2011, 1ª Câmara, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, DOU de 11.03.2011 apud SANTOS, 2012.).
Contudo, o TCM/CE implementou o chamado Projeto SIM – Sistema de Informações Municipais, que padroniza o formato em que todas as informações dos municípios deverão ser encaminhadas, facilitando, consideravelmente, os trabalhos, posto que seria inviável se cada um dos 184 (centos e oitenta e quatro) municípios do estado tivesse um formato diferente de encaminhamento destas informações.
O SIM contempla inúmeras informações contábeis do município, desde informações orçamentárias de receita e despesas, balancetes, folhas de pagamento e as informações pertinentes à despesa pública: empenho, liquidação e pagamento.
Tratando, novamente, somente sobre empenho, comentam-se as informações postas no Manual do SIM, do exercício de 2015, para emissão de uma nota de empenho. Onde, para emissão deste documento são necessários o preenchimento de 41 (quarenta e um) campos, que, corretamente, identificam o município, a dotação orçamentária, o valor, entre outros campos.
Por oportuno, verificam-se que os campos 24 a 26 são para prestar informações do contrato, como, por exemplo, o número do contrato e a data que foi firmado. Na oportunidade, questiona-se: se o contrato só deve ser assinado após a emissão da nota de empenho, como o município deverá informar o número do contrato? Indaga-se ainda mais, se o contrato só será assinado após, como prever a data que será firmado?
Pelo exposto, conclui-se que, apesar de não ser encontrada as orientações específicas do TCM/CE quanto ao momento correto para emissão da nota de empenho, os campos 24 a 26 da tabela nota de empenho do SIM (ANEXO A – Tabela Notas de Empenho do Manual do SIM) devem ser suprimidos, pois não há como obter as informações no ato de emissão daquela.
8 DA METODOLOGIA
A metodologia principal utilizada foi o levantamento bibliográfico, logicamente, corroborado com uma análise da legislação vigente. O referencial teórico multidisciplinar foi permeado pelos principais doutrinadores de diversos temas relacionados ao direito civil, contabilidade pública e direito administrativo e “como qualquer pesquisa, ela depende também de uma pesquisa bibliográfica, pois mesmo que existam poucas referências sobre o assunto pesquisado, nenhuma pesquisa hoje começa totalmente do zero.” (SANTOS, 2010, p. 1).
Inicialmente, foi necessária a realização de pesquisa exploratória, onde contextualizou-se os direitos e obrigações dos contratos, principalmente, os administrativos. Pois era preciso conhecer mais do assunto para poder desenvolver a tese a ser comprovada.
Mas ao desencadear as ideais, com base em conceitos doutrinários e premissas legais, é que foi possível chegar a conclusão necessária. Com a inexistência de um ordenamento jurídico que trate especificamente do tema abordado, foi necessária uma sequência de raciocínios lógicos e, em certo ponto, óbvios. Essa é a característica do método dedutivo utilizado neste trabalho, onde de uma análise da temática geral, foi possível chegar à verdade particular, “ou seja, do universal ao singular”. (MARCONI; LAKATOS, 2011, p. 256).
Quanto à abordagem, a pesquisa transcorreu de forma qualitativa, pois não houve preocupação em mensurar os dados apresentados. A temática apresentada demonstra reflexos sobre a relação contratual público-privado, portanto, preocupou-se com proporcionar um ganho ao conhecimento social. “O estudo qualitativo é o que desenvolve numa situação natural; é rico em dados descritivos, tem um plano aberto e flexível e focaliza a realidade de forma complexa e contextualizada.” (MENGA, 1986 apud MARCONI; LAKATOS, 2011, p. 271).
Em resumo, o trabalho conclusivo apresentado foi baseado em um referencial teórico, norteado por doutrinadores e leis específicas. Quanto aos objetivos, foi aplicada uma pesquisa exploratória, aplicada ao método dedutivo, tendo quanto à abordagem uma pesquisa qualitativa. Esse apanhado metodológico foi desenvolvido com o objetivo de proporcionar uma melhor reflexão e conclusão sobre o tema em discussão.
Neste sentido, o pesquisador apresentou a preocupação de permear pela totalidade do objeto estudado, de forma a exaurir a análise, proporcionando uma conclusão clara e objetiva.
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir do estudo apresentado, constata-se que o contrato administrativo gera direitos e deveres mútuos, pois mesmo sendo peculiar por ter como uma das partes a Administração Pública, deve respeitar a teoria geral dos contratos.
Devido à reciprocidade contratual, a Administração tem por obrigação efetuar o pagamento da contratada.
Foi verificado, ainda, que o empenho da despesa gera a obrigação do Estado de pagar, e o documento a ser emitido pelo empenho é a nota de empenho. Ou seja, cada empenho deverá ter sua nota de empenho respectiva.
Vislumbrado que a nova doutrina possibilita a rescisão dos contratos administrativos, por falta de cumprimento da obrigação de pagar, por parte da Administração, mesmo anterior aos 90 (noventa) dias que a legislação possibilita.
Foi propiciada a análise do posicionamento do Tribunal de Contas dos Municípios – TCM, do estado do Ceará, quanto o momento correto para emissão da nota de empenho. Onde, apesar de não ser encontrado nada oficialmente que trate do assunto, o manual do sistema SIM, que é utilizado para os municípios encaminharem as informações para o TCM/CE, nas informações relativas as notas de empenho, constam campos que tratam dos contratos administrativos, o que é inconcebível, posto a inexistência do contrato anterior a emissão da nota de empenho, devendo ser suprimidos.
Por fim, afirma-se que a nota de empenho realmente deve ser emitida anteriormente à formalização do contrato administrativo. Como tal, o documento de homologação da licitação, que é anterior ao contrato, deve ser o documento que instrui e autoriza o empenho. E, ainda, por gerar obrigação à Administração Pública, a informação do número da nota empenho deve ser uma cláusula constante no próprio contrato a ser assinado.
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