5. APLICABILIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
De início, a fim de afastar dúvida quanto a aplicação da norma, se faz necessário revivescer a lição de RÁO:
A aplicação dos preceitos normativos consiste na sujeição de um fato da vida a um regra jurídica correspondente, por modo a produzir determinada conseqüência de direito.
É o ato final, a praticar-se no ciclo que se inicia com o diagnóstico do fato, prossegue com o diagnóstico jurídico, a crítica da norma, sua interpretação e se encerra com a aplicação do direito, que corresponde ao tratamento jurídico do caso concreto. 33
Não se pode mais permitir a postergação da aplicabilidade e eficácia de qualquer norma do direito, principalmente do Direito Constitucional, afinal o direito é o instrumento pelo qual se faz da palavra vida e, na vida, a Justiça. É como o padre que transforma pelo milagre da transubstanciação, o pão em Corpo de Cristo – "eis o mistério da Fé" –, o profissional do Direito deve transformar, pelo milagre da vivificação da palavra, o verbo em vida – eis o desafio da Justiça humana. 34
Embora resultante de um impulso político, que deflagra o poder constituinte originário, a Constituição, uma vez posta em vigência, é um documento jurídico, e sendo normas jurídicas têm caráter imediato e prospectivo, não são opiniões, meras aspirações ou plataforma política, até porque, ao nível lógico, nenhuma lei, independentemente de sua hierarquia, é editada para não ser cumprida. 35
Ao longo da história brasileira, sobretudo nos períodos ditatoriais, reservou-se ao direito constitucional um papel menor, marginal. Nele buscou-se não o caminho, mas o desvio; não a verdade, mas o disfarce. 36
Cumpre lembrar que a eficácia de uma Constituição dependerá não só da sua fidelidade aos valores sociais e políticos consagrados pela sociedade, mas também – e principalmente – de uma correta interpretação daquilo que o texto prescreve. 37
A questão da aplicabilidade e da interpretação é tópico que se coloca para qualquer norma de Direito, mas em se tratando, particularmente, de direito constitucional, merece também atenção em razão das suas particularidades.
A aplicabilidade das normas constitucionais está ligada ao tema interpretação constitucional, que no sentido jurídico é a qualidade da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, que tem capacidade de produzir efeitos. Esta aplicabilidade depende de três aspectos fundamentais: vigência, legitimidade e eficácia. 38
Pode-se dizer, em síntese, que "[...] aplicar a norma vai significar pô-la em contato com um referente objetivo (fatos e atos). A aplicabilidade exige assim interpretação". 39
Verifica-se que a interpretação e a aplicação da norma constitucional só se colocou como problema a partir do momento em que as constituições deixaram de ser apenas catálogos de competências ou leis fundamentais do Estado para se converterem, também, em Cartas de Cidadania. 40
JOSÉ AFONSO DA SILVA 41 acerca da aplicabilidade das normas constitucionais traz que todas as normas constitucionais apresentam eficácia, contudo esta pode se apresentar nas espécies: social e jurídica.
Cogitando ambas afirma o autor que a eficácia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada, já a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados. Daí porque basta a possibilidade – não é necessária a efetividade – da geração de tais efeitos para que ocorra a eficácia jurídica da norma, concluindo: "uma norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz".
O mesmo autor 42 monografa que as normas constitucionais revelam diferentes graus de eficacidade, suscitando problemas interpretativos quanto à maior ou menor plenitude dos seus efeitos. Propõe, então, a classificação de tais normas em três diferentes espécies, a saber: a) normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, cuja normatividade é suficiente para incidir, cabalmente, sobre os interesses de que cogitam; b) normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata, que se distinguem das primeiras pela possibilidade de restrição dos seus efeitos, a depender de normação ulterior; e c) normas de eficácia limitada ou reduzida, definidoras de princípio institutivo, ou programático, cuja possibilidade de execução o constituinte deixou a cargo do legislador ordinário.
Acontece que não existe um critério que permita identificar, com segurança, quais dispositivos constitucionais podem ser reputados auto-aplicáveis e quais outros dependem de regulamentação.
Contudo, marcando uma decidida ruptura em relação a doutrina constitucional clássica apresenta-se CANOTILHO com a seguinte lição:
[...] pode e deve-se falar da ‘morte’ das normas constitucionais programáticas. [...] O sentido destas normas não é, porém, o assinalado pela doutrina tradicional: ‘simples programas’, ‘exortações morais’, ‘declarações’, ‘sentenças políticas’, [...] ‘programas futuros’, juridicamente desprovidos de qualquer vinculatividade. Às ‘normas programáticas’ é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição. 43
No mesmo diapasão, trouxe a doutrina nacional, antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988 com a lição do professor EROS GRAU que já cobrava dos juristas uma posição menos inibida com relação à aplicabilidade das normas constitucionais, principalmente do Poder Judiciário, senão vejamos:
Cumpre-nos, pois, desmistificar a Constituição, conferindo imediata eficácia e aplicação a suas disposições, inclusive as ditas programáticas."
[...]
Entre nós, a execução do preceito constitucional pode ser exigida ao Poder Judiciário, visto que o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que: ‘Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito’.
Ora, configurando tais normas programáticas, no mínimo, mais – em termos de positivação do Direito – do que um princípio geral do Direito, é certo que cumprirá ao Poder Judiciário conferir imediata execução aos preceitos constitucionais programáticos. 44
E ainda:
A Constituição que queremos, com raízes fincadas no coração do povo, há de ser pragmática, e não programática; há de ser um instrumento de ação social, e não repositório de expressões de utopia de uma elite intelectualizada, a serviço da elite mais dotada de poderes de dominação social. 45
De forma mais incisiva e atual é a lição de JUAREZ FREITAS:
Por idêntica angulação, os princípios programáticos não devem ser lidos como se fossem apelos de uma retórica vazia, frívola ou supérflua, mas como dotados de vida eficacial, apesar da função projetiva dos mesmos. Nada há na Lei Maior que não deva repercutir na totalidade do sistema jurídico e, de conseguinte, na vida real. 46
Com um enfoque mais preciso, destaca-se a lição de PERLINGIERI:
Não existem, portanto, argumentos que contrastem a aplicação direta: a norma constitucional pode, também sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil.
[...]
Portanto, a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra de hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores. 47
O professor BARROSO também cuidou da ascenção científica e política do direito constitucional no Brasil noticiando:
O direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. [...] duas mudanças de paradigmas deram-lhe nova dimensão: a) o compromisso com a efetividade de suas normas, e [...]. Passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento da sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, superada a fase em que era tratada como um conjunto de aspirações políticas e uma convocação à atuação dos Poderes Públicos. 48
E ainda:
[...] o Direito existe para realizar-se. O Direito Constitucional não foge a este desígnio. Como adverte Biscaretti di Ruffia, sendo a Constituição a própria ordenação suprema do Estado, não pode existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja. Por conseguinte ela deve encontrar em si mesma a própria tutela e garantia.
Fica, por conseguinte, desde logo rejeitada a idéia de que o Direito Constitucional seria ‘um Direito sem sanção’. 49
O Supremo Tribunal Federal também já deu pista de que pende para esse mesmo entendimento:
PACIENTE COM ‘HIV/AIDS’. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196). PRECEDENTES DO STF. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
[...]
A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITICIONAL INCONSEQUENTE.
[...] 50
Nesse sentido cabe-nos desmistificar a Constituição, restaurando a sua dignidade. Todos os seus preceitos hão de ter eficácia e aplicabilidade imediata, eis que somente assim deixará ela de cumprir o papel de instrumento de engodo e ilusão do povo. 51
Por fim deve-se destacar que a Constituição é norma que repercute sobre o direito ordinário, sem reciprocidade. Projeta influência sobre os demais modelos jurídicos, mas não é influenciada por estes, ou seja, as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas a partir da Constituição, com base nela, mas não o contrário, pois nunca o mundo da infraconstitucionalidade poderá superar a força normativa emergente da norma constitucional.
6. POR UM DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Com a entrada em vigor do Novo Código Civil a doutrina inclina-se na árdua tarefa de construção de novos modelos interpretativos, onde é imperativo retirar do elemento normativo todas as suas potencialidades, compatibilizando-o, a todo custo, ao Diploma Fundamental vigente. 52 Inolvidável que o novo Código absorveu várias das grandes modificações e conquistas sociais em matéria de Direito Civil, presentes na Constituição de 1988.
Continua-se assim a ecoar as vozes da chamada constitucionalização ou publicização do direito privado, lembrando que "o direito – e, desde logo, o direito constitucional – descobre-se, mas não se inventa" 53.
BOBBIO destaca que o processo de publicização do privado é apenas uma das faces do processo de transformação das sociedades industriais mais avançadas e que é acompanhado por um processo inverso que se pode chamar de privatização do público. 54
Atualmente a crise parece estar em vias de solução. O envelhecimento dos códigos atenuou, se é que não eliminou, a atitude do positivismo legislativo dominante do século XIX. Observa-se cada vez mais abertamente a função essencial que pertence à doutrina e à jurisprudência na formação e na evolução do direito, destacando que nenhum jurista deve ainda pensar que apenas os textos legislativos infraconstitucionais sejam importantes para conhecer o direito. 55
Os valores da sociedade hodierna não são mais aqueles pregados pelo direito civil do Estado Liberal. Ao invés da autonomia da vontade e da igualdade da forma, sobrepõem-se os interesses da proteção de uma população que aguarda providência e prestações estatais. Estes valores, que outrora estavam no direito civil, estão agora nas Constituições. A Constituição, que no paradigma burguês era desinteressada quanto às relações sociais, passa a se preocupar com elas, incorporando os valores que, ao mesmo tempo, vão sendo expressos no ordenamento. 56
Após a Segunda Grande Guerra as constituições começaram a ter um conteúdo mais amplo, desvinculando-se da mera estruturação do Estado, o que levou uma visão diferente do papel da Constituição. Atualmente, no mundo dos sistemas jurídicos legislados, as constituições passaram a ter significado mais relevante e eficácia muito mais ampla.
Nesse sentido cabe mencionar desde logo que para o direito ordinário, avulta a importância do método lógico-sistemático em toda a sua largueza, ou seja, deve-se interpretar as normas ordinárias, tanto no contexto interno, como no externo contexto da Lei Fundamental – destacando aqui o Direito Civil Constitucional 57 .
A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado normativo algum. 58
Com o advento da Constituição Brasileira de 1988, ocorreu um choque de perplexidade no início, quer por sua abrangência, quer por passar a disciplinar diretamente matéria que até então era exclusiva do Código Civil. 59
Acresce-se ainda a o fato de uma grande parte do complexo das relações sociais (e portanto jurídicas) não está mais regulada somente pelo Código Civil, mas pelos microssistemas (Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei de Locações, v.g.), o que fez com que deslocasse o centro do ordenamento, que antes era o Código Civil, para a Constituição. Assim, a Constituição na qualidade de lex superior é que unifica em torno de si todo o complexo de normas que compõe o ordenamento jurídico, expressando uma ordem material de valores.
Por Direito Civil Constitucional deve-se entender, na definição de FLORES-VALDÉS, como um sistema de normas e princípios institucionais integrados na Constituição, relativos à proteção da pessoa em si mesma e suas dimensões fundamentais familiar e patrimonial, na ordem de suas relações jurídico-privadas gerais, e concernentes àquelas outras matérias residuais consideradas civis, que tem por finalidade firmar as bases mais comuns e abstratas da regulamentação de tais relações e matérias, nas que são suscetíveis de aplicação imediata, ou que podem servir de ponto de referência da vigência, da validez e da interpretação da norma aplicável da pauta para o seu desenvolvimento. 60
Foi o direito civil constitucional quem conferiu uma nova personalidade ao direito privado, redimensionando até mesmo o conceito de autonomia privada na teoria dos negócios jurídicos, sendo que a grande vantagem da existência autônoma desta disciplina está em possibilitar a realização de um processo hermenêutico integrado dos meandros que se irradiam das relações privadas. 61
Perde assim, o direito civil, inevitavelmente, a cômoda unidade sistemática antes assentada, de maneira estável e duradoura, no Código Civil 62, anunciando-se assim a chamada "era da descodificação", com a substituição do monossistema, representado pelo Código Civil, pelo polissistema, formado por estatutos, verdadeiros microssistemas do direito privado que orbitam em torno da Constituição. 63
Fala-se em "era dos estatutos" para designar as novas características da legislação extravagante, onde se verifica uma profunda alteração na técnica legislativa, destacando principalmente que o legislador não mais se limita à disciplinar as relações patrimoniais 64. Na esteira do texto constitucional, que impõe inúmeros deveres extrapatrimoniais nas relações privadas, tendo em mira a realização da personalidade e a tutela da dignidade da pessoa humana, o legislador mais e mais condiciona a proteção de situações contratuais ou jurídicas tradicionalmente disciplinadas sob a ótica exclusivamente patrimonial ao cumprimento de deveres não patrimoniais. 65
Nesse contexto a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida, entendida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. 66 A constitucionalização do direito infraconstitucional não identifica apenas a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. 67
Nenhuma norma jurídica paira avulsa, como que no ar. Nenhum mandamento jurídico existe em si, como que vagando no espaço, sem escoro ou apoio. Não há comando isolado ou ordem avulsa – ou fazem parte de um sistema, nele encontrando seus fundamentos, ou não existem juridicamente. 68
A atividade do jurista não pode se cingir à leitura (exegese) do direito positivo. É imprescindível a concretização do direito aplicável à luz da Constituição e com o compromisso de realizá-la, efetivá-la. 69 A concretização não se confunde com a interpretação do texto da norma; é sim, a construção de uma norma jurídica. 70 Tudo bem que as Constituições compromissárias, como a brasileira, impõem dificuldades adicionais ao aplicador do direito, pois além da obrigação de trabalhar com normas de textura aberta, que abrigam conceitos políticos e princípios morais, vê-se ainda, por vezes, obrigados a arbitrar uma competição de valores e diretivas normativas muitas vezes contraditórias. 71
Nessa perspectiva de interpretação civil-constitucional permite-se que sejam revigorados os institutos do direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia, repotencializando-os, de molde a torná-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas da sociedade atual. 72
"Sob essa ótica, a norma constitucional assume, no direito civil, a função de validando a norma ordinária aplicável ao caso concreto, modificar, à luz de seus valores e princípios, os institutos tradicionais." 73
Por fim, pode-se dizer que o direito civil constitucionalizado parece estar em busca de um fundamento ético, que não exclua o homem e seus interesses não-patrimoniais, da regulação patrimonial que sempre pretendeu ser. 74
