4. EVOLUÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
O contrato tem importante utilidade social, de forma que os interesses contratantes acabam por conformar-se ao interesse da coletividade.
Menciona Nelson Rosenvald (2004) que, o Código Civil traz em seu bojo essencialmente o princípio da socialidade. Para explicar esta expressão, adentra a definição de direito subjetivo como o poder de um indivíduo, concedido pelo Estado, de satisfazer seus interesses. Ele afirma que:
Nos dois últimos séculos, fortemente influenciados pelo positivismo jurídico e individualismo liberal, os juristas compreendiam que a satisfação de um interesse próprio significava a busca pelo bem individual, pois a soma de todos os bens individuais consagraria o bem comum da sociedade. Os homens seriam individualmente considerados como uma realidade e a sociedade não passaria de uma ficção. Não se cogita de solidariedade, pois, a partir da vontade de cada indivíduo, seria possível alcançar a felicidade coletiva. (ROSENVALD, 2004, p.18).
Desta forma, os ideais de uma sociedade livre e igualitária consagrados pelo liberalismo dos séculos XIX e XX dissimularam um sistema jurídico fortemente exclusivista, no qual existia espaço apenas para algumas classes como o proprietário, o contratante e o marido/pai.
Os ordenamentos jurídicos posteriores, denominados sociais, perceberam que ao conceder um direito subjetivo a alguém para satisfazer seus interesses, deveriam estabelecer também condições, em prol da comunidade, para que a satisfação pessoal não atrapalhasse as expectativas coletivas.
Consoante tal entendimento, percebe-se que existem limites ao exercício dos direitos subjetivos, segundo Rosenvald (2004), que são dados pela própria sociedade, sendo que, no momento em que se atinge a harmonia entre a autonomia da vontade e a solidariedade social, concilia-se a liberdade a uma igualdade material e concreta.
O Código Civil de 2002 ainda apresenta um princípio de eticidade implícito em suas normas. Contrapondo-se ao Código de 1916, que abandonou os questionamentos éticos influenciado pelo formalismo jurídico, a nova legislação apresenta a técnica das cláusulas gerais, transformando-se “o ordenamento privado em sistema aberto e poroso, capaz de captar o universo axiológico que lhe fornece substrato.” (ROSENVALD, 2004, p. 22).
O Código Civil de 1916 servia às classes dominantes, com sua técnica positivista de reduzir a ciência do Direito às emanações do direito positivo legislado, conforme explica Rosenvald (2004).
Afinal, o ordenamento correspondia aos ideais burgueses, sendo os juízes meros autômatos, apenas aplicando a norma ao caso concreto, sem qualquer espaço para interpretação e criação do Direito.
Tal assepsia e neutralidade são perigosas na medida em que abre um leque de possibilidades para se cometer as maiores atrocidades e injustiças em nome do Direito, como ocorreu nos Estados fascistas e nazistas.
O horror cometido por estes Estados serviu para demonstrar aos demais que existem valores que são intrínsecos à natureza humana, valores sociológicos e filosóficos que influenciam profundamente o Direito e a idéia de justiça.
Muito tem se falado acerca da constitucionalização do Direito Privado. De fato, já se discute acerca da divisão entre direito público e direito privado, se realmente deveria existir.
Nas palavras de Teresa Negreiros:
De fato, num tempo em que o muro a separar o Estado e a sociedade ainda estava de pé, as relações ditas privadas circunscreviam-se ao espaço normativo delimitado pelo Código. [...]. Tais relações [privadas] qualificavam-se como sendo aquelas que diziam respeito ao indivíduo e á sua liberdade, donde Savigny definir o Direito Privado como o “conjunto das relações jurídicas no qual cada indivíduo exerce a própria vida dando-lhe um especial caráter”. À Constituição caberia, ao invés, ordenar as relações públicas – definidas subjetivamente como as relações das quais participasse o Poder Público – e, em se tratando do indivíduo, protege-lo frente ao poder de império do Estado. (NEGREIROS, 2006, p.48-49).
Havia um paralelismo entre o Direito Civil e o Constitucional, na medida em que se poderia falar de duas constituições, uma privada e uma pública.
No paradigma moderno, este paralelismo se transforma em convergência, pois as normas e princípios constitucionais passam a atingir e regular as relações jurídicas de natureza civil como família, obrigações, sucessões, etc.
Neste sentido, tem-se a opinião de Gustavo Tepedino:
O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais, paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional.5 (TEPEDINO apud NEGREIROS, 2006, p. 50).
Não se pretende afirmar a supremacia da coletividade sobre o indivíduo, como já salientado, porém uma harmonização do componente social e individual, sem se desprezar as garantias individuais. Conforme já mencionado, os novos princípios não têm o condão de suprimir os princípios contratuais clássicos, mas conformá-los à nova ordem social que busca dar alguma efetividade às liberdades individuais.
É neste sentido que emergem a boa-fé objetiva, o equilíbrio contratual e a função social dos contratos, não para desvirtuar o instituto do contrato, mas para humanizá-lo, uma vez que seus efeitos não geram conseqüências apenas entre as partes, mas atingem toda a sociedade.
Segundo Humberto Theodoro Júnior:
[...] proclamou-se, em termos genéricos, o compromisso de todo o direito dos contratos com a ideologia constitucional de submeter a ordem econômica aos critérios sociais, mediante a harmonização da liberdade individual (autonomia da vontade) com os interesses da coletividade (função social). (THEODORO JÚNIOR, 2004, p. 38)
O Estado Democrático da Direito valoriza o trabalho e a iniciativa privada, pois através deles promove-se o desenvolvimento econômico que interessa a toda a sociedade.
Desta forma, o que se busca é um desenvolvimento econômico vinculado ao desenvolvimento social.
5. CONCLUSÃO
As características básicas, informadoras do contrato, remontam à época do direito romano, sendo que, basicamente, o contrato pode ser definido como acordo de vontades opostas, realizado em conformidade com o ordenamento jurídico, com o fim básico de circulação de bens materiais e imateriais, adquirindo, modificando ou extinguindo relações jurídicas de natureza patrimonial, configurando fonte de obrigações. É instrumento fundamental para o progresso e desenvolvimento da sociedade, consistindo em fator de alteração da realidade social.
Os princípios clássicos contratuais alcançaram grande importância no Estado Liberal, definindo seus contornos pelo dogma da liberdade máxima, ligando-se a este todos os outros. A vontade, como elemento principal do contrato, representava não só a sua criação, como também sua própria legitimação, bem como seu poder vinculante e imperativo.
A mudança do paradigma, ou modelo de solução de problemas, provocada pelas crescentes necessidades sociais, e pela consciência de que os modelos clássicos não mais atendiam aos anseios da sociedade, teve como conseqüência uma nova postura institucional que refletiu sobre a teoria do contrato. Estas mudanças refletiram nos contratos e promoveram não o abandono dos princípios clássicos contratuais, mas sim o acréscimo de outros novos, visando à flexibilização dos primeiros e sua adequação à realidade social. O contrato passou a ser visto como instrumento de promoção dos objetivos da Constituição da República, que é a base hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico como um todo.
Chega-se à conclusão de que existem limites ao exercício dos direitos subjetivos decorrentes da própria convivência em sociedade. Percebe-se, ainda, uma ruptura na definição de direito público/privado, na medida em que as normas e princípios constitucionais passam a atingir e regular as relações jurídicas de natureza civil.
O Brasil tem como característica um capitalismo tardio, tradicionalmente experimentando um modelo negativo de atuação estatal até a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tal fato explica o solidarismo tardio que tem sido insculpido institucionalmente, contrariando certos aspectos constitucionais e a diretriz de um Estado Democrático. Há que se interpretar, entretanto, o Direito vigente sem essa conotação intervencionista do Estado, própria do paradigma Social, reconhecendo-se que, na Democracia o Estado tem papel regulador. Nesse contexto, o contrato passa a ser analisado sob uma perspectiva positiva, não se vislumbrando apenas limitações, mas também imperiosas realizações de princípios econômico-sociais.
REFERÊNCIAS BIBL IOGRÁFICAS
AMARAL, Francisco. O direito civil na pós-modernidade. In: FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Direito civil: Atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 61-77.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O princípio da boa-fé nos contratos. Biblioteca do Conselho de Justiça Federal, Brasília. Disponível em: <www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo7.htm>. Acesso em: 16 fev. 2007.
BARCELOS, Ana Paula de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Cap. 2, p. 49-118.
BARROSO, Luís Roberto; BARCELOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Cap. 6, p. 327-378.
BARROSO, Luiz Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: pós modernidade, teoria crítica e pós positivismo. In: BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Cap. 1, p. 1-48.
BRASIL. Código Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Novo Código Civil: exposição de motivos e texto sancionado. Brasília: Senado Federal, 2002.
COURA, Alexandre de Castro. Limites e possibilidades da tutela jurisdicional no paradigma do Estado Democrático de Direito: para uma análise crítica da “jurisprudência de valores”. In: CATTONI, Marcelo (Coord.) Jurisdição e hermenêutica constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. Cap. 11, p. 403-445.
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito: clássicos e novos papéis. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 4, n. 7. e 8, p. 150-162, 1º e 2º sem. 2001.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: contratos. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 4.
GALUPPO, Marcelo Campos. Princípios jurídicos e seus conflitos: a contribuição da obra de Alexy. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 1, n. 2, p. 134-142, 2º sem. 1998.
GALUPPO, Marcelo Campos; BASILE, Rafael Faria. O Princípio jurídico da igualdade e a ação afirmativa étnico-racial no Estado Democrático de Direito: o problema das cotas. Revista de Informação Legislativa, v. 43, p. 99-108, 2006.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. 3. ed. São Paulo: Saraiva: 2007. v. 3.
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. São Paulo: Loyola, 2002.
HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia. Lua Nova – Revista de Cultura e Política, p. 39-53, N. 36. 1995. Disponível em <https://books.google.com/books?hl=pt-BR&lr=&id=WA4x55IdQtcC&oi=fnd&pg=PA39&dq=HABERMAS+tr%C3%AAs+modelos+de+democracia&ots=bxHxu9vNMd&sig=i5zOb1XSxL68g4tpdCeQGqFhTp0#PPA53,M1>. Acesso em 15 de março de 2009.
HENTZ, André Soares. O sistema das cláusulas gerais no Código Civil de 2002 e o princípio da função social do contrato. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 317, 20 maio 2004. disponível em: <https://jus.com.br/artigos/5219/o-sistema-das-clausulas-gerais-no-codigo-civil-de-2002-e-o-principio-da-funcao-social-do-contrato>. Acesso em: 28 dez. 2006.
HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1028, 25 abr. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8262/o-principio-da-funcao-social-do-contrato-no-codigo-civil-de-2002>. Acesso em: 28 dez. 2006.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MILAGRES, Marcelo de Oliveira. Direito Econômico dos Contratos. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
NADER, Paulo. Curso de direito civil: contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 3.
NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
NETTO, Menelick de Carvalho. A hermenêutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, José Adércio Leite. (Coord). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. Cap.4. p.141-163.
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: contratos, declaração unilateral de vontade, responsabilidade civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 3.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Eficiência econômica e autonomia privada como fundamentos da recuperação de empresas no direito brasileiro. In: FIUZA, Cesar; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. (Coord.). Direito Civil Atualidades II: Da autonomia privada nas situações jurídicas existenciais e patrimoniais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. P.291-313.
REALE, Miguel. Questões de direito privado. São Paulo: Saraiva, 1997.
RIBEIRO, Joaquim de Sousa. A dimensão colectiva das cláusulas contratuais gerais: sua relevância como fundamento do controlo do conteúdo. In: RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina, 1999. Cap. 3, p. 441-583.
ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004. 324p.
RÜGER, André; RODRIGUES, Renata de Lima. Autonomia como princípio jurídico estrutural. In. FIUZA, César; SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coord.). Direito civil: atualidades II – Princípios jurídicos no direito privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 3-24.
SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil. In: BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Cap. 4, p. 193-284.
SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 1997.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
THEODORO NETO, Humberto. Efeitos externos do contrato: direitos e obrigações entre contratantes e terceiros. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
TIM, Luciano Benetti. O Novo Direito Civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
VARELA, João de Matos Antunes. Contratos: generalidades. In: VARELA, João de Matos. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000. Cap. 2. p. 211-278.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. v. 2.
WIEACKER, Franz. O direito privado na crise do positivismo. In: WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Tradução de A. M. Botelho Hespanha. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 591-678.
ZYLBERSZTAJN, Decio; SZTAJN, Rachel. Direito e Economia: análise econômica do Direito e das Organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Notas
2 Em que pese a nomenclatura fornecida, havemos que considerar a incongruência teórica do termo paradigma, cunhado por Thomas Khun como referencial teórico das ciências a partir de sua obra Estrutura das Revoluções Cientificas. Juntamente com as críticas destacamos que alguns, como Marcelo Galuppo preferem chamar de referencial a idéia anteriormente denominada paradigma. (GALUPPO: 2006)
3 Em que pese não concordar com tal nomenclatura, haja vista a dificuldade de se definir o que seriam os bons costumes, esse é o entendimento do autor citado.
4 O que foi negociado entre as partes não pode prejudicar nem beneficiar terceiros.
5 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro:Renovar, 1999, p. 7.
Abstract: The contract is an institute that remounts to the Roman Right, having like objective principal to promote the circulation of riches, consisting, so, of basic element for the development of the society. In his classic conception, more precisely to the time of the Economical Liberalism, the contract was presenting clearly individualized outlines, when there is prevailing the primacy of the freedom and of the autonomy of the will, which they were legitimizing his formation. The intense economical development provoked by the Industrial Revolution, as well as the growing social unequalities and misery of great part of the society, they provoked a new institutional posture, in which the State appeared like inspector in the individual relations, aiming to promote the well-being of the society. The crisis of the social system, provoked by the inefficiency and bureaucracy, promoted the appearance of a new order, aiming to balance the individual and social spheres through the application of the beginning of the solidarity, where the individuals are conscious of what depend a few on others for promotion of his interests. The contractual theory deeply influenced by these new tendencies, recognized the appearance of piece of news principles informing the contractual relations. The contract started to be seen as an instrument of promotion of the constitutional objectives. The birth of the new beginnings, among them the beginning of the social function of the contracts, did not disable the already existent classics, but it promoted already a junction on the new social order, inserting in his bulge etics concepts.
Key words: Social function; contract; economy.
