Aspectos constitucionais da usucapião especial urbana...

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

Aqui serão apontados os aspectos formais e materiais da norma, desde a sua criação através de uma emenda a uma medida provisória, questionando quanto à limitação da metragem do imóvel a ser usucapido, trazendo a questão do abandono do lar, que por sua vez reacende a discussão sobre a culpa do fim do relacionamento, discute-se o menor prazo de prescrição aquisitiva da usucapião familiar, e por fim traz-se a questão da não abrangência da lei aos imóveis rurais.

A Usucapião Familiar, nova modalidade da usucapião, foi instituída a partir do advento da Lei 12.424/2011, que alterou o Programa Minha Casa Minha Vida, possui algumas semelhanças com a usucapião especial urbana, como a metragem do imóvel de no máximo duzentos e cinquenta metros quadrados. Conforme o art. 1.240-A do Código Civil que introduziu a nova modalidade de usucapião:

Art. 1.240-A do Código Civil - Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Assim, para usucapir o imóvel, o detentor do domínio deve exercer sua posse por dois anos ininterruptos e sem oposição do cônjuge ou companheiro retirante. Além do mais, o imóvel deve possuir metragem não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados e utilizá-la apenas para moradia sua ou de sua família.

A pessoa que está intentando adquirir o domínio pela usucapião também não poderá ser proprietária de outro imóvel urbano ou rural. Como também expresso no parágrafo primeiro do dispositivo, o direito à usucapião será reconhecido somente uma vez ao possuidor.

O objetivo da lei era abranger somente pessoas de baixa renda, pois trata-se da vida de pessoas que têm dificuldades para a manutenção do lar sem o companheiro, como dito pelo legislador. Porém, ao limitar somente a metragem do imóvel, não foi isso que aconteceu, pois acabou-se por não limitar o valor máximo permitido para a usucapião.

Há de se dizer que em determinados locais, essa metragem de imóvel pode levar a valores milionários, visto que muito bem um apartamento de alto luxo, com até duzentos e cinquenta metros quadrados pode se encaixar neste instituto.

A principal mudança introduzida pela nova norma, é a redução do prazo para apenas dois anos, assim sendo, a usucapião com menor prazo de prescrição aquisitiva presente no nosso ordenamento jurídico. Quanto a isso, Tartuce (2014, p.943), tece o comentário que: “deve ficar claro que a tendência pós-moderna é justamente a de redução dos prazos legais, eis que o mundo contemporâneo possibilita a tomada de decisões com maior rapidez”. Wesendonck (2012) na contramão de Tartuce (2014), diz que:

é preciso examinar esse exíguo prazo de afastamento do lar como causa de perda da propriedade em conjunto com a disposição constitucional do art. 5º, LIV, segundo o qual ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, pois a complexidade das relações familiares não permite efeitos tão fortes pelo simples decurso do tempo. Veja-se, por exemplo, que esse período de dois anos pode ser o prazo no qual as partes estão definindo se devem dar mais uma chance ao relacionamento ou devem pôr fim ao mesmo.

O autor ainda explica que esse é um período em que muitos casais separados de fato ainda não tomaram nenhuma medida quanto à definição da partilha de bens porque estão elaborando a ideia de separação ou reconciliação. E por conta disso não se pode considerar que o período de indecisão possa reverter na conclusão de abandono da posse, sem que exista um ato voluntário dirigido a tal fim.

Em relação ao prazo de dois anos, este só deve ser contado a partir da edição da lei, conforme o enunciado nº 498 da V Jornada de Direito Civil que informa que: “a fluência do prazo de 2 anos previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de usucapião nele contemplada tem início com a entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011”.

Quando a lei menciona as palavras casal ou companheiro, abrange-se inclusive uniões homo afetivas. Com isso, foi aprovado o enunciado nº 500 da V Jornada de Direito Civil onde: “a modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homo afetivas”.

O abandono de lar é o requisito indispensável para a configuração da usucapião familiar, somado ao estabelecimento da moradia com posse direta (em regra) pelo outro companheiro ou cônjuge, não possuir outro imóvel urbano ou rural.

Conforme será demonstrado em momento oportuno, a expressão “abandonar o lar”, requisito da usucapião familiar, é alvo das maiores discussões a respeito do tema, pois traria novamente a questão da culpa pelo fim do relacionamento. Culpa esta que já havia sido sepultada com a Emenda Constitucional nº 66/2010 que, conforme Sindeauz, Fagundes e Farias (2011, p. 04) “extinguiu a necessidade de causa objetiva (lapso temporal) e subjetiva (culpa) de um dos cônjuges para a decretação do divórcio”.

Nessa modalidade de usucapião, não se pode considerar o casamento realizado por separação total de bens, visto que o bem deverá ser de propriedade de ambos os parceiros ou cônjuges e em tal regime não há comunicabilidade entre os bens do casal.

Em contrapartida da regra de o cônjuge ou companheiro estar na posse direta do imóvel, também poderá ser reconhecida a usucapião familiar nos casos em que o bem está na posse de terceiro, porém deve ser o imóvel de importante valia para seu sustento ou sustento de sua família.

Neste sentido, o enunciado nº 502 da V Jornada de Direito Civil diz que: “o conceito de posse direta referido no art. 1.240-A do Código Civil não coincide com a acepção empregada no art. 1.197 do mesmo Código”. A posse mantida por um cônjuge, por si só não configuraria posse ad usucapionem, pois se daria com precariedade, com abuso de confiança. Com a nova lei, tem-se afastada a precariedade, já que fora autorizado tal instituto.

O divórcio não é requisito indispensável para a usucapião familiar, bastando somente a separação de fato. No mesmo sentido, o enunciado nº 501 da V Jornada de Direito Civil: “as expressões ex-cônjuge e ex-companheiro, contidas no artigo 1.240-A do Código Civil, correspondem à situação fática da separação, independentemente de divórcio”. Segundo Carlos Gonçalves (2012, p.275): “ante tal orientação, a separação de fato poderá ser o marco inicial da contagem do prazo da usucapião familiar, uma vez caracterizado o abandono voluntário do lar por um dos cônjuges [...].

Pelo fato de que a Lei n.º 12.424/11, que instituiu a usucapião familiar, ter sido originada a partir da conversão da Medida Provisória n.º 514/10, surgem algumas críticas. Conforme a Constituição, sobre as Medidas Provisórias, em seu art. 62: “em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.

Assim, se desejado fosse, para a inclusão da nova modalidade da usucapião familiar no ordenamento jurídico, deveria ser levado ao Congresso Nacional como um projeto de lei ordinária.

Outro aspecto relevante encontrado nas lacunas deixadas pelo legislador, é o fato de o instituto da usucapião familiar não abranger também os imóveis rurais. Tal fato provavelmente originou-se pelo pouco tempo de apreciação das propostas de emenda, visto o prazo que já estava se esgotando até a votação final.

A simetria de direitos entre os moradores da zona urbana e rural deveria ser obedecida, visto que tal direito é constitucionalmente protegido. Como será mais detalhadamente explanado adiante, sugere-se que seja adotada uma espécie de simetria entre a usucapião especial rural e uma possível usucapião especial rural por abandono do lar.

Nos próximos subcapítulos serão demonstrados de forma mais detalhada estes aspectos sobre a constitucionalidade da usucapião familiar apresentados de forma simplificada neste capítulo.

2. JUÍZO COMPETENTE

Sobre o juízo competente para conhecer a matéria, não há consenso na doutrina, visto que alguns autores dizem ser de competência das varas de família, já que o pedido pode ser cumulado com outros, como na ação de divórcio, já que o instituto só poderá ser aplicado com o reconhecimento da relação familiar e a prova da separação de fato. Já outros afirmam ser de competência das varas da justiça comum.

Os autores que defendem que a competência para processamento e julgamento é das Varas de Família, justificam-se pelo fato de tratar-se de uma modalidade diferente de usucapião que mesmo afetando o Direito das Coisas, tem como fundamento a relação de companheirismo, da relação da família. Assim sendo, o processamento se afasta do rito previsto dos arts. 941 e seguintes do CPC, voltado às outras espécies de usucapião. Em tese, já que a nova lei não explicita o rito a ser seguido, deve-se adotar o procedimento ordinário, do art. 271 do CPC já que ele traz o enunciado: “Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei especial”. A jurisprudência dos tribunais está declinando à competência das varas de família, como segue um julgado de conflito negativo de competência entre varas de uma mesma comarca.

EMENTA: Conflito Negativo De Competência. Usucapião Especial Urbana Por Abandono De Lar. Relação Familiar Pré-Existente. Tutela Do Direito De Propriedade. Proteção Do Lar. Juízo De Família. Procedência.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes do Egrégio Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, e contrariamente ao parecer ministerial superior, julgar procedente o presente conflito de competência, no sentido de que a Ação de Usucapião Especial Urbana por Abandono do Lar (Proc. 0003328-81. 2011.8.18.0031) seja processada e julgada pela 3ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba, que possui competência exclusiva para os feitos da família, nos termos do inciso II, do art. 43, da Lei 3.716, nos termos do voto vista do Desembargador Francisco Antônio Paes Landim Filho. Vencidos os Desembargadores José Ribamar Oliveira (Relator), Augusto Falcão Lopes, Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho, Raimundo Nonato da Costa Alencar, Edvaldo Pereira de Moura, que votaram pela improcedência do Conflito Negativo de Competência para determinar a competência da 1ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba - PI, para processar e julgar o feito, determinando-se a imediata remessa dos autos ao Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba, conforme parecer Ministerial Superior. (TJPI, Conflito De Competência nº 2012.0001.000142-0, Relator: Des. José Ribamar Oliveira).

Como a origem da usucapião familiar é de uma lei especial, diverge-se alguns pontos relativos ao procedimento das outras formas de usucapião, como por exemplo que não é necessário a citação dos confinantes do imóvel ou de eventuais interessados nele. Assim também, não se faz necessária a manifestação da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios.

3. MEDIDA PROVISÓRIA

A espécie normativa da medida provisória está prevista no art. 62 da Constituição Federal e veio a substituir o antigo decreto-lei. Conforme apontado por Lenza (2009, p. 422) “a medida provisória, muito embora tenha força de lei, não é verdadeira espécie normativa, já que inexiste processo legislativo para sua formação”.

A medida provisória é adotada pelo Presidente da República, por intermédio de ato monocrático, unipessoal, sem a participação do Legislativo, chamado a discuti-la somente em momento posterior, quando já adotada pelo Executivo, com força de lei e produzindo seus efeitos jurídicos.

O legitimado para a edição da medida provisória é exclusivamente (marcada por indelegabilidade) o Presidente da república, por ato unilateral, somente em casos de relevância e urgência que após a remete para a publicação no Diário Oficial da União, já produzindo seus efeitos, devendo de imediato ser submetidas ao Congresso Nacional para apreciação.

Uma vez adotada a medida provisória pelo Presidente da República, seu prazo de validade é de 60 (sessenta) dias, prorrogável uma vez por igual período, contado da publicação no Diário Oficial da União. Nota-se que esses prazos são suspensos durante os períodos de recesso parlamentar. Porém em caso de convocação extraordinária, havendo medidas provisórias em vigor na data de sua convocação, serão elas automaticamente incluídas na pauta de convocação. Ultrapassando o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, se não convertida em lei, a medida provisória perderá a eficácia desde a sua edição, conforme o art. 62, § 3º da Constituição Federal, com efeitos ex tunc, confirmando a efemeridade e precariedade.

Sendo adotada a medida provisória pelo Presidente da República, ela será submetida de imediato ao Congresso nacional, cabendo a uma comissão mista de Deputados e Senadores examiná-la e sobre ela emitir parecer, apreciando os seus aspectos constitucionais e de mérito, bem como a adequação financeira e orçamentária. Além disso, conforme consta no art. 2º, § 1º da Resolução nº 1/2002 do Congresso Nacional, no dia da publicação da medida provisória no Diário Oficial da União, o Presidente da República deve enviar o seu texto ao Congresso nacional, acompanhado da respectiva mensagem e de documento expondo a motivação do ato.

Posteriormente, a medida provisória, com o parecer da comissão mista, passará à apreciação pelo plenário de cada uma das casas. O processo de votação será em sessão separada, com início na Câmara dos Deputados, sendo o Senado Federal a casa revisora.

Consta também no art. 8º da Resolução nº 1/2002 do Congresso Nacional, que o plenário de cada uma das casas decidirá, em apreciação preliminar, o atendimento ou não dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência, bem como a sus adequação financeira e orçamentária, antes do exame de mérito, sem a necessidade de interposição de recurso, para, ato contínuo, se for o caso, deliberar sobre o mérito. Assim, se o plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal decidir no sentido do não atendimento dos pressupostos constitucionais ou pela inadequação financeira ou orçamentária da medida provisória, esta será arquivada.

O art. 62, § 6º da Constituição Federal dispõe que se a medida provisória não for apreciada em até 45 (quarenta e cinco) dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da casa em que estiver tramitando.

Após adotada a medida provisória pelo Presidente da República, o Congresso Nacional poderá aprová-la sem alteração, aprová-la com alteração, não apreciá-la (rejeição tácita) ou rejeitá-la expressamente.

Sobre a aprovação sem alteração, o art. 12 da Resolução nº 1/2002 do Congresso Nacional diz: “aprovada a medida provisória, sem alteração de mérito, será o seu texto promulgado pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional para publicação no Diário Oficial da União”.

Havendo emendas, ou seja, se houverem matérias correlatas ao conteúdo da medida provisória, o projeto de lei de conversão apreciado por uma das casas deverá ser apreciado pela outra, devendo ser, posteriormente, levado à apreciação do Presidente da República para sancionar ou vetar a lei de conversão, e, em caso de sanção ou derrubada do veto, promulgação e publicação pelo próprio Presidente da República.

De acordo com Lenza (2009), a não apreciação da medida provisória no prazo de 60 (sessenta) dias contados de sua publicação implicará a sua prorrogação por mais 60 (sessenta) dias. Assim, após o período de 120 (cento e vinte) dias, não havendo apreciação pelo Congresso Nacional, a medida provisória perderá a eficácia desde a sua edição, ocorrendo a rejeição tácita, operando os efeitos ex tunc,como já visto, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes por decreto legislativo. Estabelece a Constituição que é vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso do prazo (art. 62, § 10).

A outra atitude a ser tomada pelo Congresso Nacional é deixar de converter a medida provisória em lei, rejeitando-a expressamente. Neste caso também, o Congresso Nacional deverá disciplinar os efeitos dela decorrentes, através de decreto legislativo.

4. MEDIDA PROVISÓRIA 514/2010 – MINHA CASA, MINHA VIDA

O Programa Minha Casa Minha Vida do governo federal, conforme o art. 1º da Lei 11.977/2009, tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais).

A Medida Provisória 514/2010 que posteriormente foi transformada na Lei de nº 12.424/2011, alterou alguns artigos da lei original do Programa Minha Casa Minha Vida, e acabou também por incluir o art. 1.240-A no Código Civil.

Como comentado no capítulo anterior, após a edição da medida provisória pelo Presidente da República, ele deve imediatamente encaminhar o seu texto para análise pelo Congresso Nacional. Assim sendo, no caso da Medida Provisória 514/2010 foram acrescentadas algumas emendas pelo Congresso Nacional. Originalmente a Medida Provisória 514/2010 não tratava da Usucapião Familiar, e muito menos a inclusão do art. 1240-A do Código Civil. Alteração esta que fora proposta pelo Deputado Federal André Vargas, conforme verificado em seu próprio site:

segundo André Vargas, nesta fase, o programa fortalece as mulheres como chefes de família. “O Minha Casa, Minha Vida tem como prioridade as mulheres. Vamos possibilitar a assinatura de convênio pelas mulheres, é o chamado usucapião pró-familiar, que pode ser usado quando o cônjuge não estiver mais no lar, possibilitando a resolução da posse”, declarou. (grifo original).

Primeiramente, é importante frisar que não se tratava de assunto de relevância e urgência, requisitos fundamentais da medida provisória, impossibilitando seu uso para a aprovação desta espécie normativa, pois estaria infringindo o seu aspecto de relevância e urgência.

Como não foi considerado assunto de urgência, não poderia o assunto da usucapião familiar ser incluído como emenda à medida provisória então em vigor. Reafirme-se que a medida provisória, por seu período relativamente curto de apreciação das propostas e votação, trancando a pauta de votação das casas do Congresso Nacional, acaba sendo uma via inadequada para discussão de processos legislativos mais complexos, como é o caso da Usucapião Especial Urbana Familiar.

No caso das Medidas Provisórias, assim que adotadas, serão remetidas ao Congresso Nacional para apreciá-las no prazo de sessenta dias (prorrogável por mais sessenta dias). Por esse motivo, só deverão ser adotadas em caso de urgência e relevância, já que trancam a pauta de votação do Congresso Nacional. Neste sentido, nas palavras de Orselli (2011/2012, p.129-138):

[...] critica-se o fato de uma lei, que regulamenta um programa de incentivo à construção e aquisição de imóvel habitacional por pessoas de determinada renda mensal, ser o instrumento para o estabelecimento de uma nova modalidade de usucapião, escondida em meio a muitos artigos de leis que tratam da regulamentação fundiária e de referido programa habitacional. Isso porque, como se sabe, as medidas provisórias trancam a pauta das Casas Legislativas que compõem o Congresso Nacional, de modo que a sua conversão em lei ocorre usualmente sob muita pressão e sem muita discussão. Será que houve a atenção devida por parte dos legisladores para o fato de que ali se criava uma nova forma de usucapir?

Quem foi o relator no Senado, foi o senador Waldemir Moka (PMDB/MS), que explicou que não se teve o tempo necessário para o debate da questão a usucapião familiar, como por exemplo, poderiam se dar os debates em audiências Públicas. Diz também o senador que apresentou preocupação em relação a subjetividade do termo abandono de lar que está na lei. Nas palavras do próprio senador:

como sempre acontece nas votações de medidas provisórias, nosso prazo era muito curto. Depois de tramitar na Câmara, o texto chegou ao Senado cerca de 20 dias antes de perder a validade. E o foco principal era o Programa Minha Casa, Minha Vida. Já que não houve oposição à proposta, o texto foi aprovado (MATURANA, 2012).

O melhor modelo de processo legislativo para discussão desse tipo de usucapião seria sem dúvida o processo legislativo de lei ordinária, onde ter-se-ia tempo suficiente para ouvir todos os envolvidos, analisando os pontos chaves do projeto original, apontando possíveis falhas e corrigindo-as.

Como não foi o que aconteceu, acabou-se aprovando um projeto muito importante a partir da introdução de uma emenda a uma medida provisória, deixando de ser debatido o tema de forma mais exaustiva, como bem apontado inclusive pelo relator do projeto no Senado. O que acabou por ocasionar alguns erros e lacunas na lei, como veremos a partir de agora. Assim, podemos dizer que a usucapião familiar é formalmente inconstitucional, tanto pela ausência da urgência e também pela ausência de conexão com o tema da medida provisória que era alterar normas da programa Minha Casa, Minha Vida, do governo federal.

5. METRAGEM DO IMÓVEL

Primeiramente a intenção da emenda proposta pelo Deputado Federal André Vargas era beneficiar as mulheres abandonadas pelos maridos e que permaneciam no lar, enfrentando as dificuldades diárias, arcando com todas as despesas de manutenção da casa e sustento da família. Também por este motivo, pode-se dizer que o objetivo era abranger somente pessoas de baixa renda, pois de acordo com o próprio parlamentar, trata-se da vida de pessoas que têm dificuldades para a manutenção do lar sem o companheiro.

Porém, ao limitar somente a metragem do imóvel, não foi isso que aconteceu, pois acabou-se por não limitar o valor máximo permitido para a usucapião. Com isso, muitas vezes poderá ser usucapido um imóvel de duzentos metros quadrados que pode possuir um valor venal com valores milionários, como por exemplo, é o caso de apartamentos em áreas nobres de grandes cidades. Em outros casos poderá ocorrer que, determinados imóveis cuja totalidade da metragem do imóvel ultrapassa os duzentos e cinquenta metros estipulados e mesmo assim são considerados de baixa renda.

Exemplificando, uma mulher é abandonada pelo marido, ficando morando no imóvel (bem comum do casal) que mede trezentos metros quadrados com valor venal de quinze mil reais. Assim este imóvel não poderá ser objeto da usucapião familiar, pois ultrapassa a metragem máxima permitida pelo instituto. Abaixo a ementa de um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSE ANTERIOR NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL DE IMÓVEL URBANO. ÁREA SUPERIOR A 250 METROS QUADRADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1.O pedido de reintegração de posse pressupõe prova cabal da posse anterior e sua perda em razão do esbulho. Não demonstrada a coexistência dos requisitos do art. 927 do CCB, ônus que recai sobre o sedizente esbulhado (CPC, art. 333, inciso I), impõe-se a improcedência do pedido. 2. Descabe a exceção de usucapião constitucional de imóvel urbano, quando este tem área superior a 250 metros quadrados. (AC 70022228894 TJ/RS – Relator: Cláudio Augusto Rosa Lopes Nunes, Julgado em 03/03/2011). (grifou-se)

Os tribunais não estão admitindo a hipótese de usucapir área superior aos 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) nas modalidades de usucapião especial urbana. Abaixo outra jurisprudência, agora do Tribunal Regional Federal da 2ª região:

Ementa: de regularização fundiária "Meu Pé no Chão", promovido pelo Estado do Rio de Janeiro, que adquiriu a área em questão, por desapropriação. 5. Em relação ao sítio 4-A do PAL 8.799, verifica-se ter sido o imóvel pertencente ao extinto Banco Nacional de Habitação - BNH, sendo incorporado ao patrimônio da CEF em 1990. Não há, nos autos, prova de que esteja o mesmo atrelado a qualquer finalidade pública, a qualquer programa de regularização fundiária, ou mesmo que seja objeto de contrato de financiamento no âmbito do SFH. Assim, em princípio, o bem em questão seria suscetível de usucapião. Contudo, não demonstraram os autores os demais requisitos necessários ao usucapião especial urbano. 6. Com efeito, em se tratando de usucapião especial de imóvel urbano, o artigo 183 da Constituição estabeleceu os seguintes requisitos para sua configuração: (1) animus domini do possuidor; (2) não ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; (3) posse ininterrupta e sem oposição; (4) posse por prazo superior a cinco anos; (5) posse pessoal, ou seja, utilização do imóvel para sua moradia ou de sua família; e, (6) imóvelde até 250 metros quadrados na área urbana. A ausência de qualquer uma dessas condições afasta, por si só, a possibilidade de se adquirir o domínio do bem pela prescrição aquisitiva. 7. No caso em apreço, a parte autora não diligenciou em informar as características da posse que alega ter exercido, não se desincumbindo de seu ônus. Ainda, segundo as informações prestadas pela Procuradoria do Município do Rio de Janeiro, nenhum dos lotes em questão apresenta dimensão mínima necessária a constituir lote autônomo, nem mesmo apresentam testada para logradouro público reconhecido, tratando-se, pois de irregularidade urbanística. 8. Apelação parcialmente conhecida e desprovida. (AC 200551010019554 TRF-2, Relator: Desembargador Federal Aluisio Gonçalves De Castro Mendes, Julgado em 26/03/2014). (grifou-se).

Há de se considerar que a lei fora falha neste ponto, visto a discrepância de valores dos imóveis em exemplo. Assim, um imóvel de um milhão de reais, com duzentos metros quadrados em área nobre de uma grande cidade poderá ser objeto da usucapião familiar e a mulher que foi abandonada pelo marido que permanece num imóvel de quinze mil reais talvez não poderá ser beneficiada pelo novo instituto, se o imóvel ultrapassar o limite dos duzentos e cinquenta metros quadrados estabelecidos.

6. ABANDONO DO LAR – O RETROCESSO DA VOLTA DA CULPA

Conforme apontado anteriormente, a expressão “abandonar o lar”, requisito da usucapião familiar, é alvo das maiores discussões a respeito do tema, pois se traz novamente o indicativo de culpa do fim do relacionamento. Visto que a pessoa que abandonar o lar é vista como culpada no fim do relacionamento e terá que arcar com a perda de sua parcela no imóvel para o outro companheiro ou cônjuge. Neste ponto de vista, Dias (2011, p. 1) discorre:

de forma para lá de desarrazoada a lei ressuscita a identificação da causa do fim do relacionamento, que em boa hora foi sepultada pela Emenda Constitucional 66/2010 que, ao acabar com a separação fez desaparecer prazos e atribuição de culpas. A medida foi das mais salutares, pois evita que mágoas e ressentimentos – que sempre sobram quando o amor acaba – sejam trazidas para o Judiciário. Afinal, a ninguém interessa os motivos que ensejaram a ruptura do vínculo que nasceu para ser eterno e feneceu.

A partir deste momento, temos uma grande mudança no Direito de Família, pois a emenda constitucional nº 66/2010 acaba com o instituto da separação judicial, que antes era medida antecipatória do divórcio. Nas palavras de Fernandes (2010, p. 2):

um dos principais avanços que a nova redação traz é a extinção da separação judicial. Esta apenas dissolvia a sociedade conjugal pondo fim a determinados deveres decorrentes do casamento como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando também a partilha patrimonial. Contudo, pessoas separadas não podiam casar novamente, em razão de o vínculo matrimonial não ter sido desfeito. Somente o divórcio e morte desfazem esse vínculo, permitindo-se novo casamento.

Com isso, não se tem que procurar as causas pelo fim da união, não se tem mais a imputação da culpa ao cônjuge. Nestes termos, Sindeaux, Fagundes e Farias (2011, p.04):

a alteração constitucional extinguiu a necessidade de causa objetiva (lapso temporal) e subjetiva (culpa) de um dos cônjuges para a decretação do divórcio. A averiguação da culpabilidade como requisito para a decretação do divórcio era um resquício proveniente do instituto da separação, ora entendida como extinta, e que já fora minimizada pelo Código Civil de 2002, assim como pela doutrina e jurisprudência. Agora, tendo em vista que a Constituição Federal não mais impõe requisitos à sua promulgação, a não ser a intenção de rompimento da convivência por um dos parceiros, inexiste indagação sobre quem é inocente ou culpado.

Assim, a volta da discussão de culpas com a usucapião familiar também afronta o princípio da liberdade e desrespeita o direito à intimidade. Com isso, a lei viola estes e outros princípios constitucionais quando, tendo por pressuposto responsabilizar o co-titular do domínio pelo término da união, concede a propriedade exclusiva ao possuidor.

O abandono de lar, é aquele que é executado sem justo motivo. Por exemplo, não se pode considerar abandono de lar aquela situação que o marido costumeiramente vinha agredindo sua esposa, e sem outra alternativa ela se afasta do lar. Neste caso para fins de usucapião familiar, não se considera o abandono do lar. Nas palavras de Tartuce (2014, p.944):

como incidência concreta deste enunciado doutrinário, não se pode admitir a aplicação da nova usucapião nos casos de atos de violência praticados por um cônjuge ou companheiro para retirar o outro do lar conjugal. Em suma, a expulsão do cônjuge ou companheiro não pode ser comparada ao abandono.

Para a lei, com o abandono de lar também se verificam outros deveres, que tinha este que abandonou o lar, com sua família. São exemplos, o sustento da casa e a assistência material, deixando o outro companheiro ou cônjuge em situação fragilizada. Neste raciocínio, transcreve-se o enunciado nº 499 da V Jornada de Direito Civil:

a aquisição da propriedade na modalidade de usucapião prevista no art. 1.240 - A do Código Civil só pode ocorrer em virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de que o afastamento do lar conjugal representa descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais como assistência material e sustento do lar, onerando desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto ao imóvel objeto de usucapião.

Parte da doutrina diz que o abandono do lar do artigo 1.240-A do Código Civil não coincide com o abandono do lar do direito das famílias. Amorim (2011), explica que a Lei n.º 12.424/11 não tinha como fim, simplesmente, incluir o artigo 1.240-A no Código Civil, mas regrar o Programa Minha Casa, Minha Vida, o qual é direcionado ao direito social de moradia. Ainda, segundo Amorim (2011, p. 2):

temos que o abandono de lar deve ser analisado sobre a vertente da função social da posse e não quanto a moralidade da culpa pela dissolução do vínculo conjugal. Ou seja, não é de se analisar se o abandono de fato caracterizou culpa, ou se a evadir-se foi legítimo ou até mesmo urgente. Buscará apenas qual dos dois permaneceu dando destinação residencial ao imóvel e pronto, independente da legitimidade da posse e do abandono.

Mas a maior parte da doutrina ainda critica essa questão do abandono do lar. Neste sentido, Gonçalves (2012, p. 274) faz algumas críticas em relação ao termo abandono de lar, onde diz que “ela ressuscita a discussão sobre a causa do término do relacionamento afetivo, uma vez que o abandono do lar deve ser voluntário, isto é, culposo”.

Para que não fosse levado em consideração a questão da culpa pelo abandono o mais o deveria ser compreendido o abandono de lar, previsto na lei, como sendo o simples fato de o ex companheiro ou ex cônjuge não querer mais o bem, assim compreendendo a expressão “abandono do lar” como “abandono do bem”, e deixando de lado toda a confusão que traz novamente o termo abandono de lar e assim também, a culpa pelo abandono.

7. MENOR PRAZO DE PRESCRIÇÃO AQUISITIVA DA USUCAPIÃO FAMILIAR

Outro problema que se observa, é o prazo relativamente menor da prescrição aquisitiva neste caso específico da usucapião familiar, sendo o menor dentre todas as espécies de usucapião, inclusive sobre bens móveis. Conforme Wesendonck (2012, p. 579):

é pouco razoável e extremada a cominação legal de usucapião de imóvel urbano destinado ao uso da família, pelo decurso do prazo de apenas dois anos, eis que interferirá diretamente no regime de bens vigente, desprezando-o e causando prejuízos ao retirante, além de possivelmente instigar, ainda mais, o litígio entre os cônjuges.

Como observado bem observado pelo autor, tempos atrás, o abandono do lar servia somente para fixar o início do período de separação de fato, ou seja, era o momento em que os bens deixavam de se comunicar (dependendo do regime de bens adotados) e o instante em que cessavam os deveres conjugais.

Com esse novo instituto de usucapião, com o abandono do lar pelo exíguo período de tempo de dois anos, poderá o retirante perder os direitos ao imóvel, cedendo seus direitos de forma involuntária ao outro companheiro ou cônjuge.

Há quem entenda que o menor prazo de prescrição aquisitiva desta espécie de usucapião acaba por ferir a Constituição Federal, visto que o prazo mínimo admitido anteriormente para a aquisição do mesmo imóvel pela usucapião era de 5 (cinco) anos, que se enquadraria na usucapião especial urbana individual, que possui os mesmos requisitos, exceto a convivência conjugal, conforme o art. 183 da Constituição:

Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§ 1º - O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.

§ 2º - Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.

Se desejado fosse diminuir o prazo da usucapião ou incluir nova espécie, autores defendem que deveria ser através de emenda constitucional ou lei complementar, tamanha a seriedade do assunto e seus reflexos posteriores, já que afeta diretamente o direito de propriedade do indivíduo, castigando seriamente o retirante do lar. Sobre o prazo da usucapião familiar, Simão (2012, p. 4) entende que:

a lei presume, no meu sentir de maneira equivocada, que quando o imóvel é familiar deve o prejudicado pela posse exclusiva do outro cônjuge ou companheiro tomar medidas mais rápidas, esquecendo-se que o fim da conjugalidade envolve questões emocionais e afetivas que impedem, muitas vezes, rápida tomada de decisão. É o luto pelo fim do relacionamento.

Realmente, todos podemos concordar que ao final do relacionamento existem tantos assuntos a serem tratados, e outros que deixam de ser tratados por comodidade dos ex companheiros, onde que de uma maneira de ajuda para com outro muitas vezes deixamos o mesmo morando no imóvel de maneira gratuita, mas mantendo a sua parcela da propriedade do imóvel.

Com este novo instituto, o que acaba por acontecer é a provocação de mais uma disputa, desta vez em relação ao imóvel do casal. Conforme aponta Dias (2011, p. 1):

quem lida com as questões emergentes do fim dos vínculos afetivos sabe que, havendo disputa sobre o imóvel residencial, a solução é um afastar-se, lá permanecendo o outro, geralmente aquele que fica com os filhos em sua companhia. Essa, muitas vezes, é única saída até porque, vender o bem e repartir o dinheiro nem sempre permite a aquisição de dois imóveis. Ao menos assim os filhos não ficam sem teto e a cessão da posse adquire natureza alimentar, configurando alimentos in natura. Mas agora esta prática não deve mais ser estimulada, pois pode ensejar a perda da propriedade no curto período de dois anos. Não a favor da prole que o genitor quis beneficiar, mas do ex-cônjuge ou do companheiro. (grifo original).

Há de se observar que nem sempre o prazo é considerado, pois há momentos em que não se tem um efetivo abandono voluntário do lar. Basta pensarmos nos casos de violência doméstica, onde normalmente a mulher é forçada a se retirar de casa para evitar as constantes ameaças e agressões sofridas. Neste caso, o cônjuge ou companheiro que permanece no lar não teria direito de se utilizar da usucapião familiar, já que o afastamento do outro não se dera de forma voluntária.

8. EXTENSÃO DOS DIREITOS ÀS FAMÍLIAS DE ÁREA RURAL

A lei também deixou uma lacuna referente aos imóveis rurais, ferindo o princípio da igualdade. Não há porque não contemplar os imóveis rurais, visto que uma família que vive em zona rural também pode ter as mesmas situações corriqueiras daquelas famílias que vivem em zona urbana.

O art. 1.240-A do Código Civil não contemplou os imóveis rurais, como se vê em seu texto:

Art. 1.240-A - Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (grifou-se).

Por simetria, já que a usucapião familiar utiliza as mesmas condições da usucapião especial urbana, poderiam ser utilizados os mesmos requisitos da usucapião especial urbana para os imóveis rurais, assim sendo: área não superior a cinquenta hectares; imóvel deveria ser utilizado para subsistência ou trabalho (função social); o adquirente não poderia ser proprietário de outro imóvel rural ou urbano. Com isso, teríamos também a Usucapião Especial Rural por Abandono do Lar.

De acordo com a Constituição Federal em seu art. 5º, consta que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade.

Claramente não foi obedecido este princípio da igualdade entre os moradores da área urbana e aos de área rural, pois deveria o benefício da usucapião familiar ser estendido a estes. O legislador não poderia deixar de incluir os imóveis rurais nesta espécie de usucapião. Muito provável, tal esquecimento se deve justamente pelo curto período de apreciação da medida provisória, que, como dito pelo próprio relator no Senado, deveria ser melhor debatido o tema antes da promulgação, porém o prazo era muito exíguo.

E se o imóvel rural for o único bem imóvel que serve de moradia para a família? Será que por simetria não poderia ser utilizado o instituto da usucapião familiar urbana? Nas palavras de Borges Neto (2011, p. 2) não poderia:

aparentemente, não, em face da interpretação literal da lei, eis que normas restritivas interpretam-se restritivamente, e a usucapião em tela, como forma de aquisição originária da propriedade, configura uma restrição ao direito de propriedade (e regime de bens) do cônjuge retirante.

Não resta dúvidas que o legislador não deixou os imóveis rurais fora do alcance da norma de propósito, pois não haveria motivo lógico que pudesse explicar tamanha falta de observância aos nossos princípios constitucionais. Infelizmente há casos que a lei nova, por culpa de nossos legisladores, acaba sendo mais objeto de críticas com seus retrocessos jurídicos, do que motivos de elogios, ao trazer novos avanços e benefícios para os indivíduos.

9. CONCLUSÂO

Diante do que foi aqui exposto, há de se concluir que o legislador precipitou-se, e muito, ao introduzir a Usucapião Especial Familiar em nosso ordenamento jurídico da maneira como foi feita.

Identificou-se, aqui, vários aspectos da Medida Provisória 514/2010 que deu origem ao art. 1.240-A no Código Civil, aspectos estes que como foi exposto, estão em desacordo com a Constituição Federal de 1988 e seus princípios.

A Medida Provisória 514/2010, ao ser objeto de análise pela Câmara dos Deputados, teve seu texto emendado, adicionando o artigo referente à usucapião familiar, artigo este de matéria distinta ao tema principal da medida provisória em questão. Ao ser remetida para a casa revisora, qual seja, o Senado, a medida provisória, com seu texto, chegou em cima do prazo final de votação, sob pena de trancamento da pauta de votação de ambas as casas legislativas. Como não foi alvo de análise mais profunda, por seu prazo exíguo de apreciação, a medida provisória foi convertida em sei sem objeção.

A razão da inclusão da usucapião familiar se deu principalmente para combater o descaso com as famílias de baixa renda, tentando minimizar a sofrimento da mulher que é abandonada pelo marido, devendo arcar com todas as despesas de manutenção do lar e sustento dos filhos. A usucapião familiar pode ser requerida tanto pela mulher, quanto pelo homem, porém o legislador ao limitar a metragem máxima do imóvel não limitou o valor venal do imóvel, ocorrendo assim, casos em que a metragem do imóvel ultrapassa o limite dos duzentos e cinquenta metros e não há um valor quantitativamente significativo, razão pela qual aponta-se mais uma falha do legislador.

Além do mais, quando se fala em abandono do lar, há de se pensar no retrocesso jurídico causado pela lei ao trazer à tona novamente a culpa pelo fim do relacionamento, devendo perquirir o porquê que o cônjuge sai do lar, se houve culpa ou não de um dos companheiros ou cônjuge. Culpa essa que já fora enterrada com a Emenda Constitucional 66/2010, que aboliu o divórcio e junto com ele os motivos da separação de fato do casal. Na usucapião familiar, a pessoa que abandonar o lar é vista como culpada no fim do relacionamento e terá que arcar com a perda de sua parcela no imóvel para o outro companheiro ou cônjuge, ocorrendo claramente um retrocesso jurídico.

O fato de ser, a usucapião familiar, aquela que tem o menor prazo de prescrição aquisitiva, por si só já seria um motivo para ser declarada inconstitucional, visto ser mais uma restrição à propriedade, que em tese somente a Constituição Federal poderia fazer.

Uma das falhas mais gritantes do legislador, foi o a falta da inclusão na espécie de usucapião familiar dos imóveis rurais. Visto que pelo princípio da igualdade, não pode haver distinção entre moradores de zona urbana e rural, há também de se considerar a hipótese de usucapião familiar para os moradores de zona rural, visto que os problemas que afetam a família da zona urbana também alcançam aqueles que vivem na zona rural.

Não há de se admitir que com este instituto da usucapião não possa ser beneficiada uma família que possui um imóvel rural. Sugere este que escreve, que poderiam ser aplicadas as normas referentes à usucapião especial rural, apenas diminuindo-se o prazo, em comparação com o que aconteceu com a usucapião especial urbana e a usucapião especial urbana por abandono do lar (familiar) que possuem os mesmos requisitos, somente diminuindo o lapso temporal da prescrição aquisitiva. Teríamos assim uma usucapião especial rural por abandono do lar.

Ao discorrer os problemas encontrados na usucapião familiar, este trabalho quis apontar as falhas na edição da lei, que pelo seu curto período de apreciação e debate das questões, acabou saindo prejudicado, mantendo em sua redação falhas e lacunas que o poder judiciário terá que suprir em momentos oportunos. Lacunas estas que deverão ser supridas por súmulas e jurisprudências dos tribunais, pois não foram observadas algumas normas lá no início, ou a norma acabará sendo tirada do ordenamento pátrio.

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