Sumário: 1. Introdução - 2.Segredo de Empresa – 3.Tempo estabelecido ou legal para guardar segredo - 4.Bem Jurídido Protegido – 5.Tipo Privilegiado – 6.Bibliografia - 7. Notas
1. Introdução:
          A apresentação do presente tema visa a possibilidade do estabelecimento do estudo no âmbito direito comparado, em decorrência das relações diplomáticas, comerciais e culturais envolvendo Brasil e Espanha. (1)
          A legislação penal espanhola sempre nutriu um especial interesse na proteção do mercado industrial e empresarial, com o objetivo de possibilitar uma melhor competitividade neste setor. O destinatário final de tal preocupação é o consumidor, pois o delito relacionado a violação de segredo encontra-se abrigado no Livro III, Título I, Seção Terceira, que trata "De los delitos relativos al mercado y a los consumidores".
2. Segredo de empresa
            É de imprescindível importância apresentar um conceito de segredo, que é o conhecimento reservado a um determinado círculo de pessoas, e que não seja do conhecimento de terceiros. Não sendo objeto de proteção penal todo e qualquer feito que se pretende manter fora do alcance de outras pessoas.
          Segredo é um conceito formal, uma técnica jurídica instrumental, que pode estar a serviço de vários interesses ou bens jurídicos. É o conhecimento reservado de produtos, idéias ou procedimentos empresariais que se pretende manter oculto diante da sua importância no âmbito da competitividade. O conhecimento reservado será típico, na medida em que afete a capacidade competitiva da empresa.2
          A figura do segredo de empresa é denominada de diversas formas, como a apontada por Massanguer Fuentes, e citada por Mª Tereza Sanchez Fernández: ao enfocar que consiste no "conjunto de informações ou conhecimentos que não são de domínio público, necessários para a fabricação ou comercialização de um produto, para a apresentação de um serviço, ou bem, para a organização, administração financeira de uma unidade ou dependência empresarial, e que procura a que dispõe, uma vantagen competitiva no mercado, que se esforça em conservar, evitando sua divulgação"3
          Como demonstrativo do que é segredo de empresa se faz necessário a ocorrência de três requisitos: 1- que o conhecimento não seja do domínio público, restringindo-se a um estreito circo de pesssoas; 2- que esse conhecimento, traga alguma vantagem para a empresa titular do provável segredo, frente a seus competidores no mercado; 3 – e que não haja nenhum interesse na sua divulgação.
          As empresas possuem importantes conhecimentos de natureza diversificada, podendo desta forma melhorar sua condição competitiva, que é compreendida por: "a) os segredos pertencentes ao setor técnico industrial da empresa, como procedimento de fabricação ou práticas manuais; b) Os segredos relativos ao setor comercial da empresa, constantes da carteira de clientes, provedores, etc; c) segredos correspondentes a outros aspectos de organização interna da empresa, como relação entre empresa e funcionários, situação financeira, projetos e políticas adotadas sobre celebração de contratos. Tudo objetivando a capacidade competitiva da empresa. 4
          O antigo Código Penal español, em seu derrogado artigo 499, definia o objetivo do delito como segredo de indústria, vindo alguns doutrinadores à época, a estender dito conceito também a segredos empresariais, de igual forma os comerciais, e os refentes a organização interna e relaçãoes da empresa.
          Por isso, uma corrente doutrinária considerando que o objetivo material do delito não poderia reservar a proteção dos segredos estritamente ao setor industrial, alargou sua aplicablidade, pois ambos setores são merecedores da proteção penal.
          O artigo 279, do Código Penal em vigor, já não exige a relação de dependência ou subordinação, que reduzia significativamente o número de sujeitos ativos. Hoje está previsto sanção para aqueles que têm obrigação contratual ou legal de guardar segredos, não podendo revelar ou ceder a terceiros, nem utilizar em proveito próprio. Esta última modalidade, prevista de maneira atenuada (art. 279.2), que será objeto de reflexão mais adiante.
          Quando existe um contrato com a determinação legal de se guardar segredos impostos pela empresa, inexiste maiores discussões. Em contrapartida, resulta-se problemático quando não está estabelecido de maneira clara ou mediante contrato, ou seja, de forma genérica.
          Deste modo, se pode apreciar como sujeito ativo desta conduta todo aquele que conhece o segredo de empresa em função de uma realização laboral, profissional ou empresarial em sentido amplo, que mantém com a empresa titular, quer dizer, pode ser sujeito ativo deste tipo de conduta delitiva tanto o trabalhador como os diretores e administradores de sociedades anônimas detentora de uma importante carteira de clientes que convém manter com caráter confidencial.
3. O tempo legal estabelecido para guardar segredo
          Não é pacífica a duração da obrigatoriedade em guardar o segredo empresarial. O dever durará o tempo que se especifique legal ou contratualmente, mesmo que o sujeito finalize sua relação com a empresa pode surgir vinculação do dever de segredo, deduzindo-se assim, expressa ou tacitamente da própria relação.5 É distinto se o sujeito mantém ou terminou sua relação com a empresa, os limites temporais da obrigação de sigilo deverão derivar-se em cada caso de um juízo de ponderação racional.
          No docorrer da vigência do antigo Código Penal, em seu artigo 499, a doutrina apresentava duas correntes distintas:
            " – De um lado, aqueles que de acordo com a letra da lei se oposueram a admitir a possibilidade de considerar que se dá a conduta típica quando a relação contratual desaparece y se aplica a sanção penal. O argumento se fundamenta que se essa aplicação do art. 499 do Código Penal derrogado se realizasse uma vez que determinado o perído de vigência do contrato, estaria utilizando-se a analogia in mala partem dentro do âmbito penal, o que é inadimissível.
            - Outros autores consideram que, apesar de tudo, deveria aplicar-se a normativa penal, já que de outro modo o titular de um segredo de empresa ficaria em posição de indefesa com relativa facilidade, tanto que poderia se dar situações como a uma determinada pessoa com conhecimento de informação confidencial decidisse romper o vínculo contratual para logo poder difundí-lo, revelá-lo, cedê-lo ou usá-lo em seu própio benefício.6
            No enanto, a melhor e mais eficaz forma de garantir a proteção de um segredo é através da via contratual, sendo imprescindível que qualquer empresa que queira salvaguardar seus conhecimentos secretos imponha com caráter amplo o dever de secreto e o estabelecimento de tempo, seja com o empregado, ou com quem a empresa mantenha uma relação de negócios. "No entanto, contra essa interpretação em que fundamenta em todos essas suposições uma responsabilidade penal ad eternum advogam diversos argumentos: resultará desproporcionada e politico-criminalmente inaceitável, devido que até os segredos de Estado têm data limite (MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO); passado um determinado tempo o segredo normalmente deixa de ostentar um valor econômico e se o segue ostentando (vgr. A formula de determinadas bebidas) deve incumbir ao empresário adoção de medidas que garantam que o segredo se mantenha (vgr. Contraltualmente). Por isto, estes supostos deverão resolver-se sobre a base do princípio de irreleväncia e de atingir ao bem jurídico (assim MORENO CÁNOVES/RUIZ MARCO, MORALES PRATS/MARÓN LERMA)".7
4. Bem jurídico protegido
            É de imprescindible importancia a correta determinação do bem jurídico protegido em todas as classe de delito, pois a través da sua determinação que se faz possível uma eficaz política criminal e também uma correta interpretação da norma penal.
          A natureza do bem jurídico a ser protegido e reconhecido ao segredo empresarial é a proteção como um meio de garantir o que é essencial ao sistema econômico de mercado, ou seja, a competitividade, como instituição essencial da órdem econômica constitucionalmente estabelecida.
          O Tribunal Constitucional 8 através das Resoluções de 30 de novembro de 1982 e 88/1986, reforça que:
            "O reconhecimento da liberdade de empresa e o compromisso de proteger esta – art. 38.2 CE – por parte dos poderes públicos, supõem a necessidade de uma atuação especificamente encaminhada a defender tais objetivos contitucionais. E uma das atuações que podem ser necessárias é a consciente em evitar aquelas práticas que podem afetar ou prejudicar seriamente a um elemento tão decisivo na economia de mercado como é a concorrência entre as empresas, aparecendo assim a defesa da competição como uma necessária defesa e como uma restrição da liberdade de empresa ou da economia de mercado."
          O ataque a posição adquirida pelo empresário representa a revelação ou utilização do segredo empresarial, afetando de modo mediato ao correto funcionamento de mercado. Pois quem se apropria ilicitamente daqueles conhecimentos reservados vislumbra melhoras de suas posição no mercado.9
5. Tipo privilegiado
          O artigo 279, parágrafo 2º, do Código Penal espanhol, atenua a sanção penal (de dois a quatro anos e multa de doze a vinte e quatro meses) a sua metad inferior na hipótese em que o sujeito que tem o dever legal de guardar segredo utiliza-o em seu próprio proveito. Não se fazendo necessário que o segredo a ser violado seja de natureza estritamente econômica, conforme foi enfatizado anteriormente.
            É um delito especial próprio, ou seja, a conduta típica exige que a pessoa que está obrigada a um dever especial de reserva seja a que utiliza o segredo de empresa em seu proveito benefício.
          O autor deve estar vinculado de forma legal ou contratualmente ao dever de reserva do segredo da empresa. Se pode atuar como direto ou mediato no caso em que utilize instrumento não doloso para desenvolver seu ato ilícito.
          Por último, o tratamento atenuado assegurado pelo Código Penal en vigor (279.2), foi merecedor de diversos posicionamentos.
          Uma corrente considera que com a utilização em benefício próprio do segredo, evita-se a exploração de outras empresas, o que fatalmente evita-se um prejuízo maior para a empresa.
          Existe outra corrente, que entende que mesmo que ocorra uma maior demora na obtenção dos benefícios com a utilização do segredo, pode-se desenvolver uma concorrência desleal.
          Existe ademais, os críticos da atenuação da pena, ora comentada, que são partidários de que a forma privilegiada da conduta da utilização do segredo em proveito próprio deveria ser acrescentada com as tipificadas no primeiro parágrafo do artigo 279 do Código Penal Espanhol.
          Apesar dos diferentes posicionamentos doutrinários enfocados, o que mais importa é que a forma atual que trata a violação de segredo por quem tem legal ou contratualmente o dever de reserva (279 CP), encontra-se em melhores condições de entendimento e aplicação do que na forma capitulada anteriormente (499 CP derrogado).
6. Bibliografia
            * BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, y otros, Empresa y Derecho Penal (II), Cuaderno de Derecho Judicial, 1998.
            * CABO DEL ROSAL, Manuel y otros, Compendio de Derecho Penal Español, Parte Especial, Editora Marcial Pons, Madrid, 2000.
            * CAPEZ, Fernando, "Curso de Direito Penal – Parte Geral", Volume 1, 4ª edición, Editora Saraiva, São Paulo, 2003.
            * CARRASCO ANDRINO, María del Mar, La Protección Penal del Secreto de Empresa, Cedecs Editorial, Barcelona, 1998
            * CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido, Código Penal – Doctrina y Jurisprudencia, Tomo II, Ed. Trivium, Madrid, 1997.
            * GOMEZ SEGADE, Jose Antonio, El Secreto Industrial (know-how) Concepto u Protección, Editorial Tecnos, Madrid.
            * GONZÁLEZ SUÁREZ, Carlos J., BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, y otros Compendio de Derecho Penal – Parte Especial, Vol. II, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces.
            * MARCIÁ GÓMEZ, Ramón, Nuevo Código Penal de 1995, Cedecs Editorial, Barcelona, 1996.
            * MORALES PRATS, Firman y LERMA MORON, Esther, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Editora Aranzadi, 2ª edición, 1999.
            * MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte Especial, 14ª edición, Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.
            * SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Mª Tereza, Protección Penal del Secreto de Empresa, Editorial Colex, Madrid, 2000.
            * VIVES ANTÓN, Tomás S.; DEL ROSAL, M. Cabo, Derecho Penal – Parte General, Editora Tirant lo Blanch, 5ª ed., Valencia, 1999.
            * VIVES ANTÓN, Tomás S.; ´BOIX REIG, J; ORTS BERENGUER, E.; CARBONELL MATEU, J. C.; GONZÁLEZ CUSSAC, J. L. Derecho Penal – Parte Especial, 3ª ecição, Editora Tirant lo Blanch, Valencia,, 1999.
7. Notas
          1. Dentre os paises pertencentes a União Europea, Espanha é quem mais mantém relações comerciais com o Brasil
          2.
MORALES PRATS, Firman y LERMA MORON, Esther, "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", Editora Aranzadi, 2ª edición, 1999, p.647          3. SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Mª Tereza, Protección Penal del Secreto de Empresa, Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 30.
          4
Ob cit. p. 31          5. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal – Parte Especial, 14ª edición, Editora Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p.487.
          6. Ob cit. p. 294
          7 GONZÁLEZ SUÁREZ, Carlos J., BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, y otros - Ob. Cit. p. 537-
          8. O Tribunal Constitucional encontra-se estabelecido pelo Título IX da Constituição Espanhola de 1978, composto por 12 membros nomeados pelo rei, dentre eles, quatro nomes propostos pelo Congresso, quatro pelo Senado, dois pelo Governo, e dois Conselho Geral do Poder Judicial, art. 159 da CE. O TC é o intérprete da Constituição, exercendo a competência definida no artigo 161 da Carta Magna. Site do Tribunal Constitucional: http://www.tribunalconstitucional.es
          9 CARRASCO ANDRINO, María del Mar, La Protección Penal del Secreto de Empresa, Cedecs Editorial, Barcelona, 1998, p. 142.
