I – HONORÁRIOS DE ADVOGADO NO PROCESSO DO TRABALHO
1. Honorários de advogado conforme arts. 404 e 389 do Código Civil
Para a jurisprudência dominante, só cabem honorários de advogado, no processo do trabalho, nos termos da Lei 5.584/70, não decorrendo pura e simplesmente da sucumbência, mas do fato de o empregado estar assistido por sindicato da categoria profissional e, concomitantemente, comprovar percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família.
Cabem honorários também: a) por condenação em ação rescisória; b) nas hipóteses em que o sindicato atue como substituto processual; c) nas lides que não derivem da relação de emprego, conforme Súmulas 219, 329, e OJ 305, da SDI-I, do TST. Essa jurisprudência não acompanhou as inovações do Código Civil de 2002, que, por força dos artigos 389 e 404, impõem ao devedor pagamento de honorários pelo prejuízo causado à parte adversa. Normas de direito material abrangendo obrigações em geral, incluindo-se as trabalhistas, que se aplicam somente ao devedor, porque não pagou o que de direito, no modo, tempo e lugar devidos.
O entendimento consubstanciado nas Súmulas 219 e 329 do TST não se sustenta mais diante do novo Código Civil[1], que considera a hipótese como sanção ao não cumprimento de obrigação contratual. Sua razão, portanto, é diversa da que fundamenta o princípio da sucumbência, muito embora sejam institutos que se complementam.
Se o empregador não paga verbas trabalhistas está descumprindo obrigação contratual, devendo arcar com honorários de advogado, como disposto nos artigos 389 e 404 do Código Civil.
Referidos dispositivos civilistas, aliás, vão ao encontro do princípio do valor-trabalho, nos termos do art. 1º, IV, da CF. Rejeitar sua incidência é afrontar direito fundamental, além de incentivar o mau pagador:
“Sabendo-se desonerado de honorários de sucumbência, o empregador pouco escrupuloso sente-se estimulado a sonegar direitos trabalhistas, a litigar, protelar o processo, com o que aumenta a quantidade de reclamações, tornando-se mais congestionado e mais lento o Judiciário Trabalhista. Com o assim proceder, contraria a garantia constitucional da ‘duração razoável do processo’, o que também implica dificultar o acesso à Justiça, pois a morosidade não apenas traz prejuízos ao Judiciário e ao trabalhador, mas, muitas vezes, induz este a desistir de ingressar na Justiça, quando não a firmar acordo lesivo a seus interesses.”[2]
2. Princípio da sucumbência em face do artigo 14 da Lei 5.584/70
Mesmo antes da vigência do novo Código Civil, especialmente em razão do artigo 133 da Constituição Federal, feria a lógica jurídica obstar pagamento de honorários de advogado no processo do trabalho. A Carta Magna não criou exceção à regra “que estatui ser o advogado imprescindível à atuação da Justiça”[3].
O artigo 14 da Lei 5.584/70 cuida de assistência judiciária, não de verba honorária. Há menção apenas no artigo 16: “Os honorários do advogado pagos pelo vencido reverterão em favor do Sindicato assistente”. O Legislador lançou de maneira dispersa – até mesmo aleatória – dispositivos legais misturando assistência judiciária e sucumbência. Mas, como a lei não contém termos inúteis, a interpretação não pode ser outra senão a sistemática.
3. Sucumbência vs. jus postulandi
Considera-se, também, o jus postulandi como impeditivo de honorários por mera sucumbência, nos termos do artigo 791 da CLT: empregado e empregador podem “postular pessoalmente” na Justiça do Trabalho. Por essa razão, haveria impossibilidade de se fixar sucumbência nas demandas em que o reclamante não esteja representado por advogado.
No entanto, o direito de postular sem a presença do advogado no processo do trabalho está no mais completo desuso. Maioria absoluta dos empregadores está representada por advogados nas ações trabalhistas, geralmente grandes escritórios, não fazendo sentido o empregado formular ação trabalhista sem a presença do advogado[4]. Atualmente, raras as ações formuladas diretamente pelo trabalhador.
4. Sucumbência nas relações de trabalho lato sensu
Por força da nova competência da Justiça do Trabalho, conforme artigo 114 da CF, nas lides em que se discute relação de trabalho lato sensu, são devidos honorários advocatícios por mera sucumbência, considerando-se, inclusive, a recíproca em relação às custas, conforme art. 5º, §§ 3º e 4º, da Instrução Normativa nº 27, do TST.
Referida normatização não considera, portanto, cabíveis honorários de advogado nos processos relativos à relação de trabalho comum, isto é, de emprego. A situação é inusitada, talvez, mesmo de injustiça. Honorários de advogado apenas nas lides que tratem de relação de trabalho, sentido amplo, penaliza o trabalhador comum que, em regra, está em condições econômicas inferiores em relação ao autônomo.
Nítida a contradição: nas ações de natureza alimentar, como é o caso das que envolvam relação de emprego, entende-se impertinente a verba honorária, mas para demandas que cuidem de contenda entre sindicatos, trabalho autônomo, reparação de dano, não.
“Reconhecer honorários sucumbenciais ao trabalhador quando este pleiteia e vence na Justiça Comum, e não fazê-lo na Justiça do Trabalho, na qual o objeto do pedido é de natureza alimentar, além de gritante incongruência e injustiça, contravém o princípio constitucional da isonomia. O direito do trabalhador, na Justiça do Trabalho, de contratar advogado de sua confiança é direito fundamental de acesso à Justiça, como assegurado no inciso XXXV do art. 5º da CF/88.”[5]
Diante do conteúdo jurídico do princípio da igualdade[6], não se justifica o discrímen entre relação jurídica de trabalho em sentido amplo e relação de emprego. Da mesma maneira em que se admite arcar com honorários de advogado o empregador descumpridor de obrigações relativas ao autônomo, por maiores razões deve pagar honorários sobre dívidas trabalhistas de natureza alimentar. Não é objetivo do direito do trabalho – e, por consequência, do processo do trabalho – sacramentar tratamento desigual, porque é social, distributiva e igualitária a questão que pretende defender.
Em razão da Súmula 234 do STF, nas ações de acidente do trabalho, por mera sucumbência, são devidos honorários de advogado. Por força da nova Competência da Justiça do Trabalho, há inúmeras ações movidas pelo empregado, pleiteando indenizações por acidente ou doença do trabalho. Hipótese não abrangida pela IN 27/2005, do TST, como vimos acima. Nesse caso, não seriam devidos honorários de advogado[7]? Considerando que a IN 27/2005 do TST limita-se a relações de trabalho em sentido amplo, as Súmulas 219 e 329 do TST conflitam com a EC 45/2004[8] ao menos quanto a ações acidentárias.
Conforme Renato Saraiva, o entendimento do TST, no tocante à vedação de honorários de advogado nas lides relativas à relação de emprego “só beneficia o empregador mau pagador, onerando ainda mais o trabalhador, o qual, além de não ter recebido seus créditos trabalhistas no momento devido, ainda é obrigado a arcar com o pagamento de honorários advocatícios ao seu patrono, diminuindo, ainda mais, o montante das verbas a receber”[9]. O mesmo autor, aliás, traz exemplo de contradição que essa vedação pode gerar[10]:
“A IN 27/2005 só veio a agravar ainda mais a situação, podendo ocasionar injustiças. Imaginemos a hipótese de duas ações trabalhistas distribuídas na Justiça do Trabalho sem a assistência sindical. Uma ação promovida por um arquiteto autônomo, famoso e rico, cobrando eventuais honorários não recebidos por um cliente. Outra lide, distribuída por trabalhador desempregado e que foi dispensado sem receber suas verbas trabalhistas. A ação movida pelo arquiteto ensejará a condenação do vencido em honorários advocatícios. Já a reclamação trabalhista do trabalhador não ensejará o pagamento de quaisquer honorários.”
Sempre houve resistência em se aplicar o princípio da sucumbência no processo do trabalho, sobretudo considerando hipóteses de improcedência da ação, porque o empregador, sendo vencedor na demanda, teria dificuldades de receber respectiva verba honorária, em razão da condição econômica geral dos trabalhadores.
De qualquer forma, honorários que tratam os artigos 389 e 404 do Código Civil suplantam a resistência em penalizar o sucumbente na ação trabalhista, em especial porque têm nítido caráter reparatório, isto é, recompor perdas e danos. Contudo, a matéria ainda causa perplexidade nos tribunais, considerando-a, inclusive, como via oblíqua para fazer valer a tradicional sucumbência processual.
5. Honorários de advogado e perdas e danos: princípio da restituição integral
Em resposta à aplicação dos artigos 389 e 404 do Código Civil no processo do trabalho, entendimento que vinha se firmando, surge outra posição: o pedido de perdas e danos, com fulcro nesses dispositivos legais, seria forma indireta de se pleitear honorários de advogado, o que encontraria óbice na Súmula 219 do TST, exceção feita às hipóteses por ela autorizada. Têm prevalecido, então, os requisitos do art. 14 da Lei 5584/70.
No entanto, conforme artigos 389 e 404 do Código Civil, o dever de indenizar decorre do efetivo prejuízo que o demandante sofrerá ao ter de arcar com percentual devido ao seu procurador. Sua ligação com o princípio da sucumbência é – por esse ângulo, sim – indireta, mas são institutos que não se excluem; ao contrário, completam-se. Em outras palavras, o fato gerador da obrigação está atrelado ao crédito que o autor da ação tem em relação ao devedor, não recebido por via contratual ou extracontratual.
É ônus processual que o credor não teria se não fosse obrigado a demandar para receber seu direito. A totalidade do dano, só pelo pagamento da obrigação principal, não é restituído. Não se trata de opção do autor contratar advogado para propor ação em face do devedor, porque o jus postulandi, na Justiça do Trabalho, é instituto em desuso[11].
À parte disso, direito a honorários advocatícios, considerando válida apenas a previsão do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, além de discrímen sem fundamento, é contradição, máxime porque assistência judiciária e justiça gratuita são institutos diversos. Atualmente, poucos sindicatos possuem estrutura para dar assistência judiciária aos membros da categoria.
Nos termos do art. 16 da Lei 5.584/70, honorários são revertidos para o sindicato. Não é o que ocorre com a previsão dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Respectivo crédito destina-se à parte e não ao seu advogado, não se aplicando ao caso o artigo 23 da Lei 8.906/94, que permite execução autônoma, sendo liberado o valor no montante relativo aos demais créditos, em favor da parte vencedora. Esse, o ponto principal que destaca a reposição de perdas e danos da tradicional sucumbência.
Sutil a diferença: os dispositivos civilistas em questão consideram a obrigação de demandar judicialmente direitos devidos, tendo o demandante de suportar encargo que não teria caso o demandado pagasse, extrajudicialmente, seu débito. Perdas e danos nos moldes do direito material, em que pese a seara processual em que estão inseridas, visam à recomposição de patrimônio lesado, do retorno ao estado anterior da vítima[12], ao passo que a sucumbência tem por objetivo penalizar o vencido processualmente. No primeiro caso, a “verba honorária” cabe à parte, enquanto recomposição de patrimônio; no segundo, ao advogado.
O princípio restitutio in integrum, consubstanciado nos artigos 944, 948 e 949 do Código Civil, socorre àqueles que são obrigados a demandar no Poder Judiciário, exigindo obrigações inadimplidas espontaneamente, motivo pelo qual plenamente compatível com o processo do trabalho[13].
Nesse sentido, o entendimento aprovado na Súmula n. 53 da I Jornada de Direito do Trabalho promovida pela Anamatra:
“Os arts. 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz do Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano.”
Maior entrave para se aplicar condenação em honorários de advogado no processo do trabalho reside em outra realidade: a sucumbência recíproca, dadas as características desse tipo de demanda, sobretudo se concedida justiça gratuita. Por isso, importante a compreensão das diferenças entre assistência judiciária e justiça gratuita, bem como seus reflexos na sucumbência.
II – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA E JUSTIÇA GRATUITA NO PROCESSO DO TRABALHO
1. Assistência judiciária e justiça gratuita
Diferentemente do processo civil, em que é mais comum pedido único, no processo do trabalho preponderam ações com pluralidade de pedidos. É mais corriqueiro demandas trabalhistas serem julgadas parcialmente procedentes do que totalmente procedentes ou improcedentes, no que a diversidade de pedidos contribui significativamente: alguns pedidos são julgados procedentes, outros não, assim sucessivamente.
A pluralidade de pedidos reflete na sucumbência processual[14], quanto a honorários de advogado e em relação a custas e demais despesas processuais. No processo do trabalho, a sucumbência está adstrita aos limites da Lei 5.584/70, conforme jurisprudência majoritária, devendo, ainda, prevalecer o disposto nos artigos 789 a 790-B da CLT. Exceção no tocante aos honorários advocatícios é a previsão da Instrução Normativa n. 27/2005[15].
Além de não incidir o princípio da sucumbência do processo civil (art. 20 do CPC) nas demandas que envolvam relação de emprego, conforme jurisprudência dominante[16], o trabalhador só suportará despesas processuais na improcedência de todos os pedidos indicados na petição inicial. Entretanto, sendo o trabalhador[17] pessoa pobre, firmando declaração nos termos da Lei 7.115/83, gozará dos benefícios da justiça gratuita, absolvido, então, das custas e demais despesas processuais.
Entende-se que a gratuidade da justiça só seria devida, mesmo que firmada a declaração de que cogita a Lei 7.115/83[18], se presentes os requisitos do art. 14 da Lei 5.584/70. Porém, costuma-se confundir assistência judiciária, que é a previsão da Lei 5.584/70, com benefícios da justiça gratuita.
São institutos diversos. Tanto que, nos termos do art. 790, § 3º, parte final, da CLT, conceder-se-á, também, o benefício àqueles que, embora não recebam salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal (Lei 5.584/70), declarem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, ou seja, exatamente como previsto nas leis 7.115/83 e 1.060/50.
Entende-se, também, que os benefícios da gratuidade processual estariam prejudicados caso a demanda fosse julgada procedente em parte, ainda que presentes os requisitos da Lei 7.115/83 (firmando-se declaração de pobreza nos autos), pois receberia o autor, na execução, algum crédito da respectiva demanda, do qual seriam deduzidas eventuais despesas do processo, inclusive honorários periciais[19].
2. Diferenças entre assistência judiciária (lei 5.584/70) e justiça gratuita (leis 1.060/50 e 7.115/83)
A assistência judiciária prevista na Lei 5.584/70 está condicionada à representação do trabalhador por seu sindicato, que, por sua vez, não é condição para concessão da gratuidade da justiça. Pode haver concessão da gratuidade ainda que o trabalhador não esteja assistido por seu sindicato:
- Toda representação processual do trabalhador por seu sindicato, desde que presentes os requisitos do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, conduzirá à concessão dos benefícios da justiça gratuita.
- Todo trabalhador que firme declaração de pobreza, ainda que não esteja representado por seu sindicato, terá direito aos benefícios da justiça gratuita.
Por conta do art. 4º da Lei 1.060/50, simples declaração de pobreza é suficiente para assegurar direito à justiça gratuita. Tendo o trabalhador pleiteado benefício processual da gratuidade, nos moldes exigidos pela Lei 7.115/83, deve ser isento do pagamento de custas e demais despesas processuais, nos termos do art. 3º da Lei nº 1.060/50. É presumida a veracidade da declaração que comprove estado de pobreza, que pode ser firmada pela parte ou por seu procurador[20]. A CLT, em seu art. 790-B, § 3º, referenda essa hipótese, conforme parte final: “... ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.” A própria legislação trabalhista, então, diferencia assistência judiciária e justiça gratuita:
- Assistência judiciária: o empregado deve receber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, razão pela qual pode ser representado processualmente por seu sindicato (art. 14 da Lei 5.584/70);
- Benefícios da justiça gratuita: declara o requerente, sob as penas da lei, que não está em condições de pagar custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família (Lei 1.060/50 c/c Lei 7.115/83), não necessitando, a tanto, da representação sindical.
III – CUSTAS E EMOLUMENTOS NO PROCESSO DO TRABALHO
1. Responsabilidade pelas custas e emolumentos
A procedência em parte não impede que o autor da ação tenha eventualmente de arcar com custas e emolumentos. Tanto que o art. 789-B da CLT impõe ao requerente, na execução definitiva ou provisória, responsabilidade por recolher diversos emolumentos.
Por isso que a não concessão dos benefícios da justiça gratuita, apenas porque o trabalhador poderá receber crédito na demanda[21] (sempre a posteriori), pode, de pronto, lhe ser prejudicial.
O artigo 790, § 3º, da CLT, faculta ao juiz conceder, a requerimento ou de ofício, benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Portanto, o não recolhimento de custas e emolumentos depende exclusivamente do preenchimento desses dois requisitos; aliás, independentes entre si.
Não concessão de benefícios da justiça gratuita, porque o resultado da demanda foi procedente em parte, pode gerar ao autor da ação significativo ônus; por exemplo, arcar com emolumentos relativos à extração de cópias para formular carta de sentença e intentar execução provisória[22].
Se o autor pleiteou benefícios da justiça gratuita é porque não pode arcar com custas e demais despesas processuais naquele momento (a declaração de pobreza faz prova juris tantum). Eventual crédito que o autor tenha a receber na demanda julgada procedente em parte só virá[23] posteriormente e, muitas vezes, é necessário recolhimento imediato de custas, como é o caso da extração de carta de sentença, por exemplo. Não se justifica, então, condicionar concessão dos benefícios da justiça gratuita à improcedência da ação.
2. Isenção provisória de custas e emolumentos
Pode o autor da ação julgada procedente em parte, havendo recurso interposto pelas partes, ter interesse na execução provisória do crédito definido em sentença. Para extração de cópias se faz necessário o recolhimento de emolumentos, nos termos do art. 790-B, IV, da CLT.
Prevalecendo o entendimento de que na procedência em parte das ações não caberia conceder gratuidade da justiça, está impedido o autor de iniciar a execução provisória se não puder arcar com respectivos emolumentos. Mesmo não sendo concedida justiça gratuita na sentença[24], é plausível que os emolumentos previstos no art. 789-B, I, II, III, e IV, da CLT, sejam recolhidos ao final do processo ou no momento do levantamento do crédito do autor, podendo ser deduzido do montante a ser soerguido.
3. Responsabilidade por honorários periciais
Prevê o art. 790-B da CLT (grifei):
“Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.”
E também o art. 6º da Instrução Normativa n. 27/05 do TST:
“Os honorários periciais serão suportados pela parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária da justiça gratuita.”
Sendo beneficiário da justiça gratuita o autor da ação não arcará com honorários periciais, ainda que sucumbente na perícia (apurado no laudo, por exemplo, que o autor não tenha laborado em condição insalubre). Há divergências na jurisprudência. Entende-se que, mesmo concedendo ao autor benefícios da justiça gratuita, se sucumbente na perícia, deve arcar com honorários do perito. Posicionamento, inclusive, majoritário, especialmente em demandas julgadas procedentes em parte.
No entanto, a lei não excepcionou; não é o tipo de resultado da demanda que determinará pagamento de honorários periciais. É tão-somente a sucumbência que o impõe, a não ser que à parte seja concedido o benefício da gratuidade da justiça, que, aliás, perde sentido se não abranger todas as situações. Não é razoável que no mesmo processo conceda-se o benefício, mas, por exceção, não alcance honorários periciais[25].
No processo do trabalho executa-se, como regra, verba de natureza alimentar, sendo ilegal deduzi-la para pagar despesas processuais[26], se o autor atende aos requisitos da Lei 7115/83. O TST assim já decidiu:
HONORÁRIOS PERICIAIS. JUSTIÇA GRATUITA 1. O benefício da justiça gratuita alcança também os honorários periciais. Porém, para fazer jus a tal benefício é imprescindível que a parte declare expressamente a sua hipossuficiência. 2. Recurso de revista de que não se conhece. (39602 39602/2002-900-02-00.0, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 24/03/2004, 1ª Turma,, Data de Publicação: DJ 23/04/2004.)
Provada a hipossuficiência do trabalhador, não há de se falar em honorários periciais, sob pena de incongruência do sistema. Em virtude de grande divergência jurisprudencial sobre o tema e visando também ao atendimento de necessidades dos profissionais que realizam perícia nos processos judiciais, que precisam receber por seu trabalho, adotou a Justiça do Trabalho interessante sistema em que, por força de concessão da justiça gratuita à parte sucumbente, o perito recebe honorários diretamente do Tribunal Regional do Trabalho, numa espécie de convênio, custeado pela União até o teto de, em média, dois salários mínimos. Praticamente, todos os tribunais regionais já o adotaram.
Conclusões
Incidência de honorários de advogado no processo trabalho é medida necessária, especialmente levando em conta a hipossuficiência econômica do empregado, o que, por si só, justificaria a condenação do empregador em recompor o patrimônio, que não teria sido lesado caso o trabalhador recebesse seus direitos extrajudicialmente.
A jurisprudência majoritária do TST, que rejeita pagamento de honorários de advogado no processo do trabalho, não acompanhou a evolução social do novo Código Civil, que em seus artigos 389 e 404 considera essa verba como reparação de perdas e danos.
O jus postulandi, fundamento maior da tese sobre a impossibilidade de honorários de advogado no processo laboral, vai de encontro ao disposto no art. 133 da CF, que, ao não criar exceção, não admite excluir do princípio que traz em seu bojo as demandas que tratem de relação de emprego.
À parte dos honorários de advogado, enquanto reparação de perdas e danos, o fator sucumbência é importante à espécie, inclusive pelas diferenças entre assistência judiciária – condição para deferimento de verba honorária, conforme parte da jurisprudência – e benefícios da justiça gratuita.
Também relacionado à sucumbência, custas e emolumentos no processo do trabalho, em especial honorários periciais; conforme sua condição econômica, o autor-empregado estará isento de pagá-los, independentemente do resultado da demanda.
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