[1] O presente artigo é uma síntese de um capítulo de minha dissertação de Mestrado na PUC/SP intitulada “O Devido Processo Legal e o Controle de Convencionalidade da Lei da Ficha Limpa” e que se encontra no prelo para publicação e foi publicado na Revista de Brasileira de Direito Eleitoral, n. 11, 2014.

[3] Órgão judicante e consultivo previsto na Convenção Americana.

[4] Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969).

[5] É curioso o fato de que a Comissão de 1959 precede a própria Convenção Americana (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 137). São funções da Comissão: “Artigo 41 - A Comissão tem a função principal de promover a observância e a defesa dos direitos humanos e, no exercício de seu mandato, tem as seguintes funções e atribuições: a) estimular a consciência dos direitos humanos nos povos da América; b) formular recomendações aos governos dos Estados-membros, quando considerar conveniente, no sentido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no âmbito de suas leis internas e seus preceitos constitucionais, bem como disposições apropriadas para promover o devido respeito a esses direitos; c) preparar estudos ou relatórios que considerar convenientes para o desempenho de suas funções; d) solicitar aos governos dos Estados-membros que lhe proporcionem informações sobre as medidas que adotarem em matéria de direitos humanos; e) atender às consultas que, por meio da Secretaria Geral da Organização dos Estados Americanos, lhe formularem os Estados-membros sobre questões relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhes solicitarem; f) atuar com respeito às petições e outras comunicações, no exercício de sua autoridade, de conformidade com o disposto nos artigos 44 a 51 desta Convenção; e g) apresentar um relatório anual à Assembléia Geral da Organização dos Estados Americanos”.

[6] Em dezembro de 1998, o Brasil expressamente se submeteu à jurisdição internacional da Corte, por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998, porque a convenção exige a manifestação expressa sobre a submissão à jurisdição não bastando a adesão ao acordo principal.

[7] O Estado Brasileiro ressalvou as vistorias e visitas no art. 2º do decreto respectivo: “Art. 2° Ao depositar a carta de adesão a esse ato internacional, em 25 de setembro de 1992, o Governo brasileiro fez a seguinte declaração interpretativa: "O Governo do Brasil entende que os arts. 43 e 48, alínea “d”  não incluem o direito automático de visitas e inspeções in loco da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, as quais dependerão da anuência expressa do Estado"”.

[8] Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1.992.

Artigo 23 - Direitos políticos 1. Todos os cidadãos devem gozar dos seguintes direitos e oportunidades:a) de participar da condução dos assuntos públicos, diretamente ou por meio de representantes livremente eleitos; b) de votar e ser eleito em eleições periódicas, autênticas, realizadas por sufrágio universal e igualitário e por voto secreto, que garantam a livre expressão da vontade dos eleitores; e c) de ter acesso, em condições gerais de igualdade, às funções públicas de seu país. 2. A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

[9] Artigo 27 - Suspensão de garantias 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos.

[10] Veja-se a redação: “Artigo 13 - Liberdade de pensamento e de expressão(...) 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. (...) 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência”.

[11] Artigo 22 - Direito de circulação e de residência. (...) 3. O exercício dos direitos supracitados não pode ser restringido, senão em virtude de lei, na medida indispensável, em uma sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança ou a ordem públicas, a moral ou a saúde públicas, ou os direitos e liberdades das demais pessoas. Artigo 15 - Direito de reunião É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. Artigo 16 - Liberdade de associação 1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. 2. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança e da ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas. É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

[12] Aqui já se entoa o canto da discordância entre a Constituição e o texto convencional na medida em que esta admite forma de inelegibilidade levando em consideração a “vida pregressa” das pessoas. Mesmo assim uma visão convencionalizada da Carta longe de afirmar a vida pregressa como um óbice eterno, porque não pode ser apagado da vida, pode-se admitir a “vida pregressa” exclusivamente para a apuração de pretérita condenação criminal por juiz competente, por exemplo.

[13] Julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.578 e Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 30 e 29.

[14] A moralidade administrativa está inscrita como exigência da Carta Política dirigida à atuação estatal (art. 37, caput) e não serve como fundamento para a seleção de candidatos. De todo modo, no ordenamento brasileiro, por expressa disposição constitucional, mais do que à legalidade, a atividade administrativa se limita aos cânones da ética e da moral, porque, como afirma Maurício Ribeiro Lopes: “O administrador ao atuar não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Ao ter que decidir entre o honesto e o desonesto, por considerações de direito e de moral, e o ato administrativo produzido não se poderá contentar com a mera obediência à lei jurídica, exigirá também a superação das dicotomias morais e a estrita correspondência aos padrões éticos internos da própria administração”. Em artigo sempre citado, em digressão histórica sobre o princípio da moralidade Antônio José Brandão cita Maurice Hariou como o primeiro a se referir ao tema, definindo moralidade administrativa como:”O conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração: implica saber distinguir não só o bem e o mal, o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, mas também entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo, e há uma moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo discricionário”. Hely Lopes Meirelles asseverou em outra parte: ”O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, em outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal”.  E de forma exemplificativa, Weida Zancaner, apontando os casos em que a moralidade administrativa resta violada, aduz: “Em síntese, podemos dizer que o administrador afrontará o princípio da moralidade todas as vezes que agir visando interesses pessoais, com o fito de tirar proveito para si ou amigos, ou quando editar atos maliciosos ou ainda atos caprichosos, ou com o intuito de perseguir inimigos ou desafetos políticos, quando afrontar a probidade administrativa, quando agir com má-fé ou de maneira desleal”. E em arremate, sublinha Celso Antônio Bandeira de Mello: “Segundo os cânones da lealdade e boa-fé a Administração haverá de proceder em relação aos seus administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”. Observe-se que, de todas as noções colacionadas, na apreensão do conteúdo da imoralidade administrativa, a idéia de desonestidade e da má-fé que fazem, do interesse público, letra morta e conceito vazio de conteúdo, é prevalecente. A imoralidade prende-se ao ardiloso, ao desonesto, ao inescrupuloso na lida com a res pública que visa seu interesse pessoal e abandona o público. São atos que de alguma forma ferem de morte as normas deontológicas do servidor, em que aparece cristalina a irregularidade, o atentado a uma pauta mínima moral a que deve respeito, a autoridade administrativa. Sem subjetividade, assim, inexiste imoralidade. Deve preexistir ao juízo de improbidade de alguém sua participação efetiva, sua interação subjetiva com o fato tido como típico. Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera[14]: “No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública”. E vai além ao preconizar a necessidade de demonstração do dolo ou culpa, para fins de configuração do ato de improbidade:”O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto”. (LOPES, Maurício Ribeiro. Gênesis-Revista de Direito Administrativo Aplicado, p. 72, abr.1994; BRANDÃO, Antônio José. Revista de Direito Administrativo, nº 25, p. 455, s.a.; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 74;  ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade na constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Público, n. 2, p. 204; MELLO, Celso Antônio Bandeira de.  Curso de Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.68 e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 714).

[15]SALGADO, Eneida Desiree e ARAÚJO, Eduardo Borges. Do Legislativo ao Judiciário: a Lei Complementar nº 135/2010 (“Lei da Ficha Limpa”), a busca pela moralização da vida pública e os direitos fundamentais. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 13, n. 54, p. 121-148, out./dez. 2013.

[16] TOURAINE, Allan. O que é a Democracia? 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1996, p. 22.

[17] TOURAINE, Allan. TOURAINE, Allan. O que é a Democracia? 2. ed. Petrópolis: Vozes, 1996, p. 26.

[18] TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na América in Jefferson, Federalistas, Paine, Tocqueville. Coleção os Pensadores. Abril Cultural, 1979, p. 235-236.

[19] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução de Lourdes Santos Machado. Capítulo, VIII, Do Povo. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 115.

[20] ARISTÓTELES. Vida e Obra. Poética, Organon, Política Constituição de Atenas. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 166.

[21] ARISTÓTELES. Vida e Obra. Poética, Organon, Política Constituição de Atenas. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 234.

[22] E segue o autor: “Por isso os antigos pagãos não pensavam que desonravam, mas que grandemente honravam os deuses, quando os introduziam em seu poemas cometendo violações, roubos, e outras grandes mas injustas e pouco limpas ações. Por nada é  Júpiter tão celebrado como por seus adultérios, ou Mercúrio como por suas fraudes e roubos. E maior elogio dos que se fazem, num hino de Homero, é que tendo nascido de manhã, inventou a música ao meio-dia, e antes do anoitecer, roubou o fao de Apolo a seus pastores”. (HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de Um Estado Eclesiático e Civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. São Paulo: Nova Cultura, 1999, p. 87).

[23] O autor se valeu do estudo etimológico das designações para “bom” em diversas línguas (iraniano, eslavo, grego, latim) para chegar à conclusão de identificação dos extratos superiores de cada sociedade.   (NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral - uma polêmica. Tradução Paulo César de Souza. São Paulo: Companhia de Bolso, 1987, p. 18-24.

[24] HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de Um Estado Eclesiático e Civil. Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva. SP: Nova Cultural, 1999, p. 141-143.

[25] Para Hobbes, a lei civil é assim definida: “(...) constituída por aquelas regras que o Estado lhe impõe, oralmente ou por escrito, ou por outro sinal suficiente de sua vontade, para usar como critério de distinção entre o bem e o mal, isto é, do que é contrário ou não é contrário à regra”. (HOBBES, Thomas. Op. cit., p. 207).

[26] NOWAK, Jonh E.; ROTUNDA, Ronald D. Constitutional Law. Minnesota: West Publishing CO., 1995, p. 868. Neste caso concreto foi reconhecida a inelegibilidade pela apresentação de um cheque sem fundos por Appellees Carmen Edwards (negro) e Victor Underwood (branco). No julgamento restou comprovado que a assembleia constituinte estadual visara a supremacia branca pelo afastamento da elegibilidade de negros, mais suscetíveis aquelas condutas. Acessado em 10 de setembro de 2014. Disponível em < http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=471&invol=222>

[27] “Artigo 27 - Suspensão de garantias - 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos”.

[28] Comentário Geral n. 25 adotado pelo Comitê de Direitos Humanos do art. 40, parágrafo 4º do Pacto (27 de agosto de 1.996) com a seguinte redação original: “Persons who are deprived of liberty but who have not been convicted should not be excluded from exercising the right to vote”. Disponível em: <http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR%2fC%2f21%2fRev.1%2fAdd.7&Lang=en>Acesso em: 02.abr.2014.

[29] Conforme parágrafo 5.6 do precedente: “As regards the author's claim that the removal of his name from the voters' register violates his rights under article 25(b) of the Covenant, the Committee observes that the exercise of the right to vote and to be elected may not be suspended or excluded except on grounds established by law which are objective and reasonable. Although the letter dated 25 March 1998, which informed the author of the removal of his name from the register of voters, refers to the ‘current electoral law’, it justifies that measure with his ‘judicial antecedent’. In this regard, the Committee reiterates that persons who are deprived of liberty but who have not been convicted should not be excluded from exercising the right to vote, and recalls that the author was acquitted by the Military Tribunal in 1986 and that his conviction by another tribunal in 1981 was expunged by virtue of Amnesty Law 82/21. It also recalls that persons who are otherwise eligible to stand for election should not be excluded by reason of political affiliation. In the absence of any objective and reasonable grounds to justify the author's deprivation of his right to vote and to be elected, the Committee concludes, on the basis of the material before it, that the removal of the author's name from the voters' register amounts to a violation of his rights under article 25(b) of the Covenant”.

Disponível em : <http://www.chr.up.ac.za/index.php/browse-by-institution/un-human-rights-committee/230-cameroon-gorji-dinka-v-cameroon-2005-ahrlr-18-hrc-2005.html.> Acesso em: 20 de abr.2014.

[30] Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia>. Acesso em: 06.jan.2014

[31] O depoimento da advogada de algumas dessas entidades, María Luisa Acosta Castellón, dá a exata dimensão do conflito: “El conjunto de prácticas culturales indígenas que generan estos usos y costumbres es lo que se ha denominado derecho consuetudinario, el cual es obligatorio para los miembros de las comunidades, se transmite oralmente y se preserva a través de la memoria histórica y colectiva. Los artículos 5, 89 y 180 de la Constitución de Nicaragua reconocen la validez del derecho consuetudinario de estos pueblos indígenas. El concepto de pueblo indígena “trae consigo el reconocimiento de derechos colectivos[,] tales como el derecho a su cultura, lengua, a elegir a sus autoridades y a administrar sus asuntos locales, conforme a sus costumbres y tradiciones”. El reconocimiento de la diversidad étnica tiene como propósito eliminar la discriminación de que han sido objeto estos pueblos. Dicho reconocimiento también busca garantizar el ejercicio de sus derechos políticos, de conformidad con sus costumbres y tradiciones. Los pueblos indígenas tienen un derecho constitucional a su autogobierno, el cual también está consagrado en el artículo 15 del Estatuto de Autonomía. La elección de los miembros del Consejo de Ancianos, del Síndico, del Wihta o de cualquier otra autoridad comunal o territorial en las comunidades indígenas de la Costa Atlántica, “no obedece a alguna norma del derecho escrito, legislado o codificado, sino a su propio derecho consuetudinario”. Mientras YATAMA planteó desde su conformación la autonomía como “autogobierno territorial indígena”, el Gobierno sandinista aprobó el estatuto de autonomía. “[D]entro del régimen de autonomía multiétnica los pueblos indígenas continúan siendo minoría” y los partidos políticos nacionales mantienen hegemonía en los Consejos de las regiones autónomas de la Costa Atlántica”.

[32]“ De acordo com o artigo 23.2. da Convenção se pode regular o exercício dos direitos e oportunidades a que se refere o inciso 1 do artigo, exclusivamente pelas razões estabelecidas no inciso. A restrição debe encontrar-se em lei, não ser dicriminatória, basear-se em criterios razoáveis, atender a um propósito útil e oportuno que a torne necessária para satifazer um interesse público imperativo e ser proporcional a este objetivo. Quando há várias opções para alcançar esse fim, deve se escolher o que restrinja menos o direito protegido e guarde maior proporcionalidade com o propósito que se persegue. (tradução nossa)” Original: “De acuerdo al artículo 23.2 de la Convención se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a las que se refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones establecidas en ese inciso.  La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y ser proporcional a ese objetivo.  Cuando hay varias opciones para alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue.

”.

[33] “202.  Al analizar el goce de estos derechos por las presuntas víctimas en este caso, se debe tomar en consideración que se trata de personas que pertenecen a comunidades indígenas y étnicas de la Costa Atlántica de Nicaragua, quienes se diferencian de la mayoría de la población, inter alia, por sus lenguas, costumbres y formas de organización, y enfrentan serias dificultades que los mantienen en una situación de vulnerabilidad  y marginalidad.  Ello ha sido reconocido en el propio Estatuto de Autonomía de las Regiones de la Costa Atlántica de Nicaragua (supra párr. 124.3) y en el informe “Desarrollo Humano en la Costa Caribe de Nicaragua” de 2001.  Además, la perito María Dolores Álvarez Arzate y los testigos Jorge Frederick y John Alex Delio Bans se refirieron particularmente a las dificultades que enfrentaron los miembros de las referidas comunidades en el proceso electoral municipal de 2000 (supra párr. 111)”.

[34] Trecho original: “(…)219. Con base en las anteriores consideraciones, la Corte estima que la limitación analizada en los párrafos precedentes constituye una restricción indebida al ejercicio de un derecho político, que implica un límite innecesario al derecho a ser elegido, tomando en cuenta las circunstancias del presente caso, a las que no son necesariamente asimilables todas las hipótesis de agrupaciones para fines políticos que pudieran presentarse en otras sociedades nacionales o sectores de una misma sociedad nacional. 220.Una vez establecido lo anterior, la Corte encuentra necesario indicar que cualquier requisito para la participación política diseñado para partidos políticos, que no pueda ser cumplido por agrupaciones con diferente organización, es también contrario a los artículos 23 y 24 de la Convención Americana, en la medida en que limita, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de los derechos políticos y se convierte en un impedimento para que los ciudadanos participen efectivamente en la dirección de los asuntos públicos.  Los requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido deben observar los parámetros establecidos en los párrafos 204, 206 y 207 de esta Sentencia”.

[35] Trecho original: “The right of persons to stand for election should not be limited unreasonably by requiring candidates to be members of parties or of specific parties. If a candidate is required to have a minimum number of supporters for nomination this requirement should be reasonable and not act as a barrier to candidacy. Without prejudice to paragraph (1) of article 5 of the Covenant, political opinion may not be used as a ground to deprive any person of the right to stand for election”. Disponível: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR/C/110/D/2155/2012&Lang=en). Acesso em: 13.jun.2014.

[36] “The Committee refers to its General Comment on article 25, according to which the exercise of the rights protected by article 25 may not be suspended or excluded except on grounds which are established by law and which are objective and reasonable, and if a candidate is required to have a minimum number of supporters for nomination, this requirement should be reasonable and not act as a barrier to candidacy.” Lukyanchik v. Belarus, Comm. 1392/2005, U.N. Doc. CCPR/C/97/D/1392/2005 (HRC 2009).Disponívelem: <http://www.worldcourts.com/hrc/eng/decisions/2009.10.21_Lukyanchik_v_Belarus.htm> Acesso em: 07.fev.2014.

[37]Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/jurisprudencia>. Acesso em 07.jan.2014.

[38] No Brasil, a Constituição Federal erige como condição de elegibilidade a filiação partidária (art. 14, parágrafo 3, inc. V).

[39] Disponível em: <http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_233_esp.pdf > Acesso em: 14.jun.2014.

[40] A Controladoria Geral da República é órgão com matiz constitucional integrante do chamado Poder Cidadão que é exercido pelo Conselho Moral Republicano. Este poder está incumbido da prevenção investigação e sanção dos fatos que atentem contra a ética pública e a moral administrativa, dentre outras atribuições. Vejam-se os dispositivos da Constituição Venezuelana atinentes: “Artículo 274. Los órganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitución y la ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa; velar por la buena gestión y la legalidad en el uso del patrimonio público, el cumplimiento y la aplicación del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educación como proceso creador de la ciudadanía, así como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo. Artículo 275. Los representantes del Consejo Moral Republicano formularán a las autoridades o funcionarios de la Administración Pública, las advertencias sobre las faltas en el cumplimiento de sus obligaciones legales. De no acatarse estas advertencias, el Consejo Moral Republicano, podrá imponer las sanciones establecidas en la ley. En caso de contumacia, el presidente o presidenta del Consejo Moral Republicano presentará un informe al órgano o dependencia al cual esté adscrito el funcionario o funcionaria públicos, para que esa instancia tome los correctivos de acuerdo con el caso sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar en conformidad con la ley”.

[41] Vale a leitura integral do parágrafo 25 da decisão: “Los representantes de la presunta víctima alegaron que en relación con diversos instrumentos internos para la persecución de la corrupción “existe una política de [E]stado selectiva en cuanto a su aplicación” e “instrumentos de persecución política” que “priv[an de sus derechos] a cualquiera que sea disidente al gobierno y tenga aspiraciones claras y un alto índice de posibilidades de ganar elecciones”. Así, para los representantes, las investigaciones administrativas contra el señor López Mendoza se habrían iniciado “en plena campaña electoral para elegir alcaldes”. Además, citaron un informe de la Comisión Interamericana respecto de Venezuela del año 2009 en el que dicho órgano indicó que: “ha[bía] recibido alegaciones de que en Venezuela se han creado mecanismos para restringir las oportunidades de acceso al poder de los candidatos disidentes al gobierno. Particularmente, en relación con las últimas elecciones regionales llevadas a cabo en Venezuela en noviembre de 2008, la Comisión recibió información, tanto a través de sus audiencias como de casos particulares que se presentaron para su conocimiento, en la que se señal[ó] que alrededor de 400 personas vieron limitados sus derechos políticos a través de resoluciones administrativas de la Contraloría […] adoptadas con fundamento en el artículo 105 de [su] Ley  Orgánica […]. Según se señaló, el Contralor de la República decidió inhabilitar a estas personas para optar a cargos públicos alegando que habían incurrido en hechos irregulares en el ejercicio de sus funciones públicas. La información recibida por la Comisión destaca que una gran mayoría de las personas inhabilitadas pertenecían a la oposición política”.

[42] A petição do Sr. Gustavo Francisco Petro Urrego foi cedida, gentilmente, a mim por seu advogado, Dr. Ortiz. Nesta consta a causa para a inelegibilidade: alegadas irregularidades em contratos administrativos: “La  Procuraduría General de  la Nación adelanta  un  proceso  disciplinario con  radicación No. IUS  2012-447489   IUC  D-2013-661-576188,  en  contra del  señor   Alcalde  Mayor  de  Bogotá, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, en el cual se le imputaron los siguientes  cargos: El  pliego  de  cargos,  en  su artículo  primero,  endilga  a mi  mandante la   falta   disciplinaria    gravísima   contenida    en   el  numeral    31   del artículo  48 del Código  Disciplinario   Único,  a título  de dolo,  por: 'Haber tomado la decisión para el segundo semestre de 2012 y  en su condición de  alcalde mayor  de  Bogotá y  jefe  de  la administración distrital, de que las empresas del Distrito  de Bogotá asumieran la prestación del servicio público  de aseo, decisión que conlleva que el director de la Unidad Administrativa  Especial de Servicios Públicos  (UAESP) y el gerente  de la  Empresa   de Acueducto y  Alcantarillado de Bogotá (EAAB)  suscribieran el contrato interadministrativo 017  del 11 de octubre de 2012,  sin que esta empresa contara con la más mínima  experiencia y  capacidad requerida. Así  mismo, la decisión del señor alcalde mayor de Bogotá conllevó a  que  el gerente de  la     Empresa   de  Acueducto     y Alcantarillado   de  Bogotá  (EAAB)    y  el gerente de  la empresa Aguas  de  Bogotá  S.A. E.S.P.  suscribieran el  contrato interadministrativo 809   del  4   de  diciembre de  2012, sin  que esta empresa contara con la más mínima  experiencia  y  capacidad requerida”Esta  falta es descrita,  así: "Articulo 48. Faltas gravísimas .Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 31. Participar en la etapa  precontractual en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de   los principias   que regulan  la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución   y en la ley” (Negrilla fuera de texto) Este  cargo  se imputa  en la calidad  de determinador (Art.  26 CUD), es  decir  que,  para  la  Procuraduría,  el  señor   Alcalde   determinó    o instigó    al   Director de   la   Unidad    Administrativa  Especial  de Servicios   Públicos   -   UAESP   y a  los  gerentes   de  la  Empresa    de Acueducto    y Alcantarillado de  Bogotá-   EAAB   y de  Aguas  Bogotá S.A.  E.S.P.,  a celebrar  contratos   interadministrativos sin  el lleno  de los requisitos   legales”.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

[43] Disponível em:< http://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2014/MC374-13-ES.pdf. Acesso em: 13.jun.2014.

[44] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14º edição São Paulo: Saraiva, 2013, p. 354.

[45]Disponível em:  <  http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II > Acesso em: 24.jun.2014.

[46] AMAYA. Jorge. Democracia vs. Constitución. El Poder del Juez Constitucional. Colección Textos Juridicos. Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires, 2012, p. 89.

[47] Conforme fórmula da proporcionalidade, respectivamente: i) “capacidade do ato de fomentar os objetivos visados; ii)  “objetivo não possa ser promovido, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite em menor medida o direito fundamental atingido”; iii) “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental com que ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”, já citada. (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. São Paulo: RT, v. 798, 2002, p. 23-50).

[48] Caso Castañeda Gutman v. México, parágrafos 185/186.

[49] Art. 12(…) 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita apenas às limitações previstas em lei e que se façam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas; art. 13 (…) 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas; b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas; art. 15.É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

[50] Artigo 32 - Correlação entre deveres e direitos 1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade. 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

[51] Disponível em:     http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II. Acesso em: 24.jun.2014.

[52] Disponível em: http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II. Acesso em: 24.jun.2014.   […] Es inadmisible la pretensión de aplicación absoluta y descontextualizada, con carácter suprahistórico, de una norma integrante de una Convención Internacional contra la prevención, investigación y sanción de hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (artículo 271 constitucional) y las atribuciones expresamente atribuidas por el Constituyente a la Contraloría General de la República de ejercer la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos (art. 289.1 eiusdem); y de fiscalizar órganos del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, e “imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley” (art. 289.3 eiusdem). En tal sentido, deben prevalecer las normas constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares de los involucrados en los ilícitos administrativos; y así se decide.

[53] Trata-se do corpo consultivo do Conselho da Europa sobre temas constitucionais. European Commission for Democracy through Law,  Code of Good Practice in Electoral Matters: Guidelines and Explanatory Report - Adopted by the Venice Commission at its 51st and 52nd sessions (Venice, 5-6 July and 18-19 October 2002)http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2002)023-e Acesso em 25.jun.2014.

[54] Trecho original: “d. Deprivation of the right to vote and to be elected: i. provision may be made for depriving individuals of their right to vote and to be elected, but only subject to the following cumulative conditions: ii. it must be provided for by law; iii. the proportionality principle must be observed; conditions for depriving individuals of the right to stand for election may be less strict than for disenfranchising them; iv. The deprivation must be based on mental incapacity or a criminal conviction for a serious offence. v. Furthermore, the withdrawal of political rights or finding of mental incapacity may only be imposed by express decision of a court of law”.

 [55] Disponível em:http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD%282005%29011-e Acesso em 25.jun.2014.

[56] Há o inafastável dever da legislação interna, de obedecer aos tratados de direitos humanos esses tratados, tal como devem respeito à Constituição numa “dupla compatibilidade vertical material” de todo ordenamento, conforme teoria de Valério Mazzuoli ou “teoria do duplo controle” de André Carvalho Ramos. E, a esta compatibilidade vertical da legislação interna com os acordos de direitos humanos se dá o nome de controle de convencionalidade, porquanto, o parâmetro de sua adequação se situa num tratado internacional, numa convenção e é fruto da evolução jurisprudencial daquela Corte. CARVALHO RAMOS, André de. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 313. MARINONI, Luiz Guilherme; MAZZUOLI, Valério. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013, p. 31. MAZZUOLI, Valério. Controle de Convencionalidade: um panorama latino-americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai. Brasília: Gazeta Jurídica, 2013. p. XII. SAGUÉS, Néstor Pedro. Obrigaciones Internacionales y Controle de Convencionalidad. Estudios Constitucionales, ano 8, n. 1, p. 117-136, 2010. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Interpretacion conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano. Estudios Constitucionales, vol. 9, n. 2, p. 531-622, 2011. FIGUEIROA ÁVILA, Enrique. Controles de constitucionalid, de convencionalid y de legalidade. Hacia um nuevo modelo de impartición de la justicia electoral. Disponível em:  <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/juselec/cont/30/dtr/dtr5.pdf> Acesso em: 03.jan.2014. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2.013. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Justiça Internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[57] SAGÜÉS, Néstor Pedro. De La Constitución Nacional a La Constitución “Convencionalizada”. Artigo enviado, por e-mail pelo autor.

[58] SAGÜÉS, Néstor Pedro. Empalmes entre el Control de Constitucionalidad y el de Convencionalidad: la “constitución convencionalizada”. In BOGDANDY, Armin Von; PIOVESAN, Flávia; ANTONIAZZI, Mariela Morales. Estudos Avançados de Direitos Humanos. Democracia e Integração Jurídica: Emergência de um novo Direito Público. Rio de Janeiro, Elsevier, 2013, p. 13.

[59] Decreto nº 592 de 5 de julho de 1992.

[60] PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 250-252.

[61] CARVALHO RAMOS, André de. Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem Internacional. 4. ed.  São Paulo: Saraiva, 2014, p. 253.

[62] Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo – Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.

[63] Disponível em: <http://corteidh.or.cr/index.php/es/opiniones-consultivas>Acesso em: 13.jun.2014.

[64] Colhe-se do voto: “Es así como los principios de 'desarrollo progresivo' contenidos en el artículo 26 de la Convención, si bien literalmente referidos a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, deben a mi juicio entenderse aplicables a cualquiera de los derechos 'civiles y políticos' consagrados en la Convención Americana, en la medida y aspectos en que éstos no resulten razonablemente exigibles por sí mismos, y viceversa, que las normas de la propia Convención deben entenderse aplicables extensivamente a los llamados 'derechos económicos, sociales y culturales' en la medida y aspectos en que éstos resulten razonablemente exigibles por sí mismos (como ocurre, por ejemplo, con el derecho de huelga)”. Disponível em: <http://corteidh.or.cr/index.php/es/opiniones-consultivas> Acesso em: 13.jun.2014.

[65] Nos precedentes ADPF 144 (Rel. Min. Celso de Mello) e no RE 482006 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

[66] O texto integral do voto do Min. Fux: “Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país. A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e, em particular, a exegese da presunção de inocência, ao menos no âmbito eleitoral, seguindo-se o sempre valioso escólio de Konrad Hesse. (HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre (RS): Sergio Antonio Fabris, 1991, p.20), em textual”.

[67] “A Carta de 1937, que instituiu regime autoritário, não manteve o princípio da intangibilidade do direito adquirido, que experimentou o processo de desconstitucionalização, nem reiterou a retroatividade benéfica da lei penal, que desapareceu da norma constitucional, não proscreveu as leis retroativas, como vedação à união e aos Estados, e assim a ablação constitucional do princípio foi completa, conferindo ao legislador ordinário completa discricionariedade”. (HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 245).

[68] São as seguintes hipóteses: h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude; p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;

[69] O exemplo é de Pedro Decomain e foi apresentado, na sua palestra, no Seminário Constituição e Direitos Políticos, realizado na cidade de Florianópolis (SC), de 14 a 16 de abril de 2014.

[70] O precedente citado é o RE 86297/SP, Rel. Min. Thompson Flores e versava sobre a inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 5 de 1970 que não exigia o trânsito em julgado da condenação criminal para a imposição de inelegibilidade. (CÔELHO,  Marcus Vinicius Furtado. Direito Eleitoral e Processo Eleitoral- Direito Penal Eleitoral e Direito Político. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2012,  p. 171.

[71] Trecho original: “Así, la demostración fehaciente de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal, de modo que la carga de la prueba recae en la parte acusadora y no en el acusado”.

[72] Trecho original: “Asimismo, el Tribunal ha sostenido que tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, dicho principio exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”.

[73] Ac.-TSE, de 6.10.2008, no REspe nº 28.944: na apreciação das contas do Chefe do Executivo relativas a convênio, a competência dos tribunais de contas é de julgamento, e não opinativa (CF/88, art. 71, II). Ac.-TSE nº 13.174/1996: as contas de todos os demais responsáveis por dinheiros e bens públicos são julgadas pelo Tribunal de Contas e suas decisões a respeito geram inelegibilidade (CF/88, art. 71, II).

[74]JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998, p. 80.

[75] O conceito de irregularidade está na Lei n. 8443/92: “III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: a) omissão no dever de prestar contas; b) prática de ato de gestão ilegal, ilegítimo, antieconômico, ou infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial;c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ao antieconômico;d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos.§ 1° O Tribunal poderá julgar irregulares as contas no caso de reincidência no descumprimento de determinação de que o responsável tenha tido ciência, feita em processo de tomada ou prestarão de contas”.

[76] Lei n. 8443/92 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas): Art. 12. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal(...) § 2° Reconhecida pelo Tribunal a boa-fé, a liquidação tempestiva do débito atualizado monetariamente sanará o processo, se não houver sido observada outra irregularidade nas contas.

[77] As disposições sobre o tema estão no art. 14: “(...) § 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente; § 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição”.

[78] MACHIAVELLI, Niccolò. Comentários sobre a Primeira Década de Tito Lívio. Tradução de Sérgio Bath. Brasília: UnB, 2000, 4º edição, p. 98.

[79] TSE, Recurso Ordinário n. 1069, p. 26.

[80] Original: “12. (...) Esta retórica inadmisible y peligrosa –que es preciso denunciar constantemente- propone la reducción de los derechos so pretexto de la seguridad, o amenaza con la reducción de la seguridad a causa de los derechos. En varias ocasiones he impugnado -y lo hago de nuevo- este falso dilema, que pone en riesgo el Estado de Derecho y los derechos fundamentales, con agravio o peligro para todos. ”Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_esp1.pdf> Acesso em: 14.jun.2014.

[81] Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_esp1.pdf> Acesso em: 14.jun.2014.

[82]Disponível em: <http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II> Acesso em: 24.jun.2014.

[83][…] Es inadmisible la pretensión de aplicación absoluta y descontextualizada, con carácter suprahistórico, de una norma integrante de una Convención Internacional contra la prevención, investigación y sanción de hechos que atenten contra la ética pública y la moral administrativa (artículo 271 constitucional) y las atribuciones expresamente atribuidas por el Constituyente a la Contraloría General de la República de ejercer la vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes públicos (art. 289.1 eiusdem); y de fiscalizar órganos del sector público, practicar fiscalizaciones, disponer el inicio de investigaciones sobre irregularidades contra el patrimonio público, e “imponer los reparos y aplicar las sanciones administrativas a que haya lugar de conformidad con la ley” (art. 289.3 eiusdem). En tal sentido, deben prevalecer las normas constitucionales que privilegian el interés general y el bien común, debiendo aplicarse las disposiciones que privilegian los intereses colectivos involucrados en la lucha contra la corrupción sobre los intereses particulares de los involucrados en los ilícitos administrativos; y así se decide.

Disponível em: <http://www.cidh.org/countryrep/venezuela2009sp/VE09CAPIISP.htm#II> Acesso em 24.jun.2014.

[84]JARDIM, Torquato. Direito Eleitoral Positivo. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1998,  p. 117.

[85] CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua e CERQUEIRA, Camila Medeiros de Albuquerque Pontes Luz de Pádua. Tratado De Direito Eleitoral Anotado. Tomo IV, São Paulo: Premier, 2008,  p. 455.

[86] Ruy Samuel Espíndola pode ser apontado como um dos expoentes dessa vertente que enxerga na atuação do TSE, na própria legislação a força inegável desse moralismo. Podem ser citados: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Justiça Eleitoral contramajoritária e soberania popular. A democrática vontade das urnas e a autocrática vontade judicial que a nulifica. Revista Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum, ano 15, n. 77, jan./fev. 2013. O mesmo autor assinala o fenômeno de ampliação dessas presunções para a Administração Pública: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Lei Ficha Limpa estadual e limites constitucionais de sua produção legislativa. Análise da inacessibilidade a cargos em comissão por condenados por improbidade administrativa sem trânsito em julgado: o caso da lei catarinense. Revista Brasileira de Direito Eleitoral-RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 5, jul./dez. 2011. A sua crítica à Lei Complementar n. 135 é bastante contundente. (ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. A lei Ficha Limpa em revista e os empates no STF: liberdades políticas em questão e o dilema entre o politicamente correto e o constitucionalmente sustentável. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, ano 12, n. 12, nov.2011 e ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Abuso do Poder Regulamentar e TSE: contas eleitorais rejeitadas e quitação eleitoral - as eleições de 2012 (reflexos do “moralismo eleitoral”). Revista Brasileira de Direito Eleitoral. RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 6, p. 28, jan./jun.2012.

[87] “[...] Registro de candidatura. Pleito. Renovação. Candidato que deu causa à anulação. Participação. Impossibilidade. Processo. Art. 15 da Lei Complementar nº 64/90. Não-incidência. [...] 1. O art. 15 da Lei Complementar nº 64/90, nos processos de registro de candidatura, aplica-se apenas às hipóteses em que se discute inelegibilidade. [...]” (Ac. de 2.8.2007 no AgRgREspe nº 28.116, rel. Min. Caputo Bastos.)

[88] “Cassação. Primeiro biênio. Prefeito e vice-prefeito.  Convocação. Eleições diretas. Princípio da simetria. A jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral tem  firmado a orientação de que o disposto no § 1º do  art. 81 da Constituição Federal deve ser observado  pelos entes federados, em razão do princípio da simetria, devendo ser realizada eleição indireta caso  a vacância ocorra nos dois últimos anos do mandato, independentemente de ser causa eleitoral ou não. Assim, é lícita a convocação de eleições diretas, para fevereiro de 2011, para a complementação do mandato de prefeito e vice-prefeito, eleitos em 2008 e cassados em sede de ação de impugnação de mandato eletivo, uma vez que a vacância dos cargos ocorreu ainda no primeiro biênio do mandato. Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, negou seguimento ao mandado de segurança. Mandado de Segurança nº 186-34/RJ, rel. Min. Marcelo Ribeiro, em 3/2/2011.” E o TSE confirmou essa posição em julgamento de 23.08.12: “Dupla vacância e eleição indireta. O Plenário do Tribunal Superior Eleitoral reafirmou o entendimento de que, na hipótese de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito e estando em curso o último ano do mandato, a eleição deve ser realizada na modalidade indireta. Asseverou que a assunção da chefia do Poder Executivo, em caráter definitivo, pelo presidente da Câmara  Municipal em razão de dupla vacância dos cargos de prefeito e vice-prefeito, a despeito da previsão na Lei Orgânica do Município, não se coaduna com o regime democrático e com a soberania popular. Pontuou que, na hipótese dos autos, a realização de eleições diretas a menos de dois meses das  Eleições 2012 acarretaria a movimentação da estrutura da Justiça Eleitoral – já comprometida com a organização do pleito vindouro – e o dispêndio de elevados valores monetários a fim de se eleger novo prefeito para o desempenho de brevíssimo mandato. A Ministra Cármen Lúcia acompanhou a relatora em razão da proximidade das eleições, mas  ressalvou que é favorável às eleições diretas. Nesse entendimento, o Tribunal, por unanimidade, concedeu a ordem. Mandado de Segurança nº 346-25/PI, rel. Min. Nancy Andrighi, em 23.8.2012”.

[89] É citado o seguinte precedente: “Recurso especial. Inelegibilidade. Arts. 22 da LC n° 64/90 e 41- A da Lei n° 9.504/97. Caracterização. Cassação de diplomas. Prova. Enunciados sumulares do STF e STJ. Imprescindibilidade ou não de revisor. CPC, art. 397. Desprovimento. I. Resta caracterizada a captação de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei n° 9.504/97, quando o candidato praticar, participar ou mesmo anuir explicitamente às condutas abusivas e ilícitas capituladas naquele artigo. II. Para a configuração do ilícito previsto no art. 22 da LC n° 64/90, as condutas vedadas podem ter sido praticadas antes ou após o registro da candidatura. III. Quanto à aferição do ilícito previsto no art. 41-A, esta Corte já decidiu que o termo inicial é o pedido do registro da candidatura. IV. Em ação de investigação judicial,irrelevante para o deslinde da matéria se a entidade assistencial é mantida com recurso público ou privado, sendo necessário aferir se houve ou não o abuso. V. Na legislação eleitoral há intervenção de revisor, essa intervenção é mais restrita e expressamente prevista, como, verbi gratia, quando se trata de recurso contra expedição de diploma, nos termos do art. 271, § 1°, do Código Eleitoral - a respeito, REsp n° 14.736-RJ, rel. Min. Eduardo Alckmin, DJ de 7.2.97” (REsp 19566/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in: RJTSE - Revista de Jurisprudência do TSE, v.13, t.2, p.278). COSTA, Adriano Soares da. Captação ilícita de sufrágio –

novas reflexões em decalque. Disponível em:  <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26223-26225-1-PB.pdf > Acesso em: 15.mai.2014.

[90] O Supremo Tribunal Federal por 6 votos a 1 em julgamento ainda não terminado declarou a inconstitucionalidade da doação por pessoas jurídicas. Colhe-se do pedido da ação direta:”e) a procedência do pedido de mérito para que:  e.1 - seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 24 da Lei 9.504/97, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais, bem como a inconstitucionalidade do Parágrafo Único do mesmo dispositivo, e do art. 81, caput e § 1º do referido diploma legal;  e.2 - seja declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 31 da Lei nº 9.096/95, na parte em que autoriza, a contrario sensu, a realização de doações por pessoas jurídicas a partidos políticos; e a inconstitucionalidade das expressões “ou pessoa jurídica”, constante no art. 38, inciso III, da mesma lei, e “e jurídicas”, inserida no art. 39, caput e § 5º do citado diploma legal;  e.3 - seja declarada a inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, do art. 23, § 1º, incisos I e II, da Lei 9.504/97, autorizando-se que tais preceitos mantenham a eficácia por mais 24 (vinte e quatro) meses, a fim de se evitar a criação de uma “lacuna jurídica ameaçadora” na disciplina do limite às doações de campanha realizadas por pessoas naturais e ao uso de recursos próprios pelos candidatos nestas campanhas;  e.4 - seja declarada a inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade, do art. 39, § 5º, da Lei 9.096/95 - com exceção da expressão “e jurídicas”, contemplada no pedido “e-2”, supra - autorizando-se que tal preceito mantenha a eficácia por mais até 24 meses, a fim de se evitar a criação de uma “lacuna jurídica ameaçadora” na disciplina do limite às doações a partido político realizadas por pessoas naturais. e.5 - seja instado o Congresso Nacional a editar legislação que estabeleça (1) limite per capita uniforme para doações a campanha eleitoral ou a partido por pessoa natural, em patamar baixo o suficiente para não comprometer excessivamente a igualdade nas eleições, bem como (2) limite, com as mesmas características, para o uso de recursos próprios pelos candidatos em campanha eleitoral, no prazo de 18 (dezoito) meses, sob pena de atribuir-se ao Eg. Tribunal Superior Eleitoral - TSE a competência para regular provisoriamente a questão”.

[91] Ac.-TSE, de 7.5.2013, no AgR-REspe nº 40669: a inelegibilidade desta alínea não atinge a pessoa jurídica condenada, mas seus dirigentes, os quais não necessitam integrar a relação processual da representação.

[92] “XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo do art. 34: “XVII - prestar concurso a clientes ou a terceiros para realização de ato contrário à lei ou destinado a fraudá-la; XVIII - solicitar ou receber de constituinte qualquer importância para aplicação ilícita ou desonesta; XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte; XX - locupletar-se, por qualquer forma, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa; XXI - recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele; XXII - reter, abusivamente, ou extraviar autos recebidos com vista ou em confiança; XXIII - deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo; XXIV - incidir em erros reiterados que evidenciem inépcia profissional; XXV - manter conduta incompatível com a advocacia;”.

[93] Disponível em: <http://site.cfp.org.br/wp-content/uploads/2012/07/codigo_etica1.pdf.> Acesso em 11.jun.2014.

[94] Dispõe o Código penal Militar: “Art. 100. Fica sujeito à declaração de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312”. São os crimes de traição, espionagem ou cobardia (arts. 355 a 367 – tempo de guerra) ou em qualquer dos definidos nos arts. 161 (desrespeito a símbolo nacional); 235 (pederastia ou outro ato de libidinagem); 240 (furto simples); 242 (roubo simples); 243 (extorsão simples); 244 (extorsão mediante sequestro); 245 (chantagem); 251 (estelionato); 252 (abuso de pessoa); 303 (peculato); 304 (peculato mediante aproveitamento de erro de outrem); 311 (falsificação de documento) e; 312 (falsidade ideológica), todos do Código Penal Militar.

[95] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 5. ed. MG: Del Rey, 2002, p. XI-XII.

[96] Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se.

[97] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2013, p. 200.

[98] BALEEIRO. Aliomar. Constituições Brasileiras: A Constituição de 1891. Brasília: Senado Federal, 2001, p. 29.

[99] Art 11 - É vedado aos Estados, como à União: (...) 3 º ) prescrever leis retroativas.

[100] O relator afirmou em seu voto ser o caso de “[...] retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. Cezar Peluso)”.

[101] Dispôs o relator sobre a coisa julgada “Em segundo lugar, não se há de falar em alguma afronta à coisa julgada nessa extensão de prazo de inelegibilidade, nos casos em que a mesma é decorrente de condenação judicial. Afinal, ela não significa interferência no cumprimento de decisão judicial anterior: o Poder Judiciário fixou a penalidade, que terá sido cumprida antes do momento em que, unicamente por força de lei – como se dá nas relações jurídicas ex lege –, tornou-se inelegível o indivíduo. A coisa julgada não terá sido violada ou desconstituída. Demais disso, tem-se, como antes exposto, uma relação jurídica continuativa, para a qual a coisa julgada opera sob a cláusula rebus sic stantibus. A edição da Lei Complementar nº 135/10 modificou o panorama normativo das inelegibilidades, de sorte que a sua aplicação, posterior às condenações, não desafiaria a autoridade da coisa julgada”.

[102] Ac.-TSE, de 4.9.2012, no REspe nº 18984: incidência da norma prevista nesta alínea (d) ainda que se trate de condenação transitada em julgado referente a eleição anterior à vigência da LC nº 135/2010.

[103] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2013, p. 201.

[104] Ao contrário do acordo regional, esta Convenção não menciona a retroatividade, mas sua jurisprudência a tem retirado do princípio da legalidade previsto no art. 7º.

[105] É mencionado o acórdão Jami, de 8 de junho de 1995. A 317-B. (BARRETO, Irineu Cabral. A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 181).

[106]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 253.

[107] Trecho original: “La Corte considera que en el marco de las debidas garantías establecidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana se debe salvaguardar la seguridad jurídica sobre el momento en el que se puede imponer una sanción. Al respecto, la Corte Europea ha establecido que la norma respectiva debe ser: i) adecuadamente accesible, ii) suficientemente precisa, y iii) previsible”.

[108] [108] COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2013, p. 202.

[109] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1991, p. 255.

[110] O fato da candidatura somente ser constituída com a sentença favorável no registro, obedecidos, portanto, os requisitos legais e constitucionais, não ofusca a necessidade de qualquer restrição ao direito político ser proporcional.

[111] 183. Em um Estado de Direito, os princípios da legalidade e da não retroatividade presidem as governar as ações de todos os órgãos do Estado, em suas respectivas competências, particularmente no exercício do seu poder punitivo. 191 A Corte já teve a oportunidade de manifestar-se quanto à aplicação do artigo 9 º da Convenção às sanções de ordem administrativa. A este respeito, foi esclarecido que, no interesse da segurança jurídica é essencial que a regra punitiva, seja penal ou administrativa, exista e resulte conhecida ou possa sê-lo, antes que ocorram a ação ou a omissão que pretendam sancionar. A caracterização de um ato como ilegal e determinação de seus efeitos jurídicos deve preceder a conduta do sujeito que se considera um infrator. Caso contrário, os indivíduos não poderiam orientar o seu comportamento de acordo com uma ordem jurídica vigente e verdadeira, em que a reprovabilidade social e suas conseqüências são expressas . Estes são os fundamentos dos princípios da legalidade e da não retroactividade da norma desfavorável punitiva. (tradução nossa)

Trecho original: “183. En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo191. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse en cuanto a la aplicación del artículo 9 de la Convención a la materia sancionatoria administrativa. A este respecto ha precisado que ―en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva”.

[112] Na mesma medida são mencionados como precedentes no acórdão: Caso Fermín Ramírez. Acórdão de 20 de junho de 2005. Serie C No. 126, § 90; Caso Lori Berenson Mejía, supra nota 152, § 126; e Caso De la Cruz Flores, supra nota 4, § 80. Trecho original:” 187.La Corte ha señalado que en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo”.

[113] Trecho original: “191. De conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen figuras agravadas del delito.  Asimismo, este principio implica que una persona no pueda ser penada por un hecho que no era delito o no era punible o perseguible cuando fue cometido”.

[114] Pontue-se que a decisão final da Sala Penal da Corte Suprema de Justicia do Paraguai, em 11 de dezembro de 2002, foi-lhe favorável, mas a demora no reconhecimento derradeiro da incidência da lei mais benéfica foi considerada violação da convenção. “ [ ...] No entanto, para a apreciação da alegada violação ao princípio da retroactividade, é necessário analisar o período de 26 novembro de 1998 e 11 de dezembro de 2002, em que Ricardo Canese e seus advogados apresentaram diversos recursos de revisão, mediante os quais se solicitou, inter alia, a nulidade das sentenças condenatórias e a revisão da condenação, fundando tais petições no fato de que havia entrado em vigor um novo Código Penal em 1988. 186. Como foi comprovado, ao longo de um período de cerca de quatro anos em que esteve em vigor um novo Código Penal que continha regras mais favoráveis ​​do que as aplicadas nos julgamentos condenando o Sr. Canese, dita normativa mais favorável não foi tomada em conta pela Sala Penal da Corte Suprema do Paraguai, apesar dos recursos apresentados pelo Sr. Canese solicitando, inter alia, a revisão de sua condenação, nem tampouco foi considerado tal de ofício pelo juiz competente. A Corte considera que de acordo com o princípio da retroatividade da lei penal mais favoráveis ​​tais tribunais deve comparar os aspectos mais favoráveis ​​do que aplicáveis ​​ao caso particular e determinar se a reduzir as penas impostas ao Sr. Canese ou se deve aplicar apenas as multas , já que este último tinha deixado de ser acessória à pena de prisão por difamação e havia se convertido em alternativa autônoma. 187 . Por estas razões, a Corte conclui que o Estado não aplicou no devido tempo, o princípio da retroactividade da norma penal mais favorável ​no caso do Sr. Canese por um período de aproximadamente quatro anos, tendo violado, em seu prejuízo o artigo 9 º da Convenção, em conjugação com o artigo 1.1”. (tradução nossa). Trecho original: “[...] Sin embargo, para la consideración de la alegada violación al principio de retroactividad, es preciso analizar el período comprendido entre el 26 de noviembre de 1998 y el 11 de diciembre de 2002, en el cual el señor Ricardo Canese y sus abogados presentaron varios recursos de revisión, mediante los cuales solicitaron, inter alia, la nulidad de las sentencias condenatorias y la revisión de la condena, fundando tales peticiones  en que había entrado en vigencia un nuevo Código Penal en 1998.  [...]186.Como ha quedado probado, durante un período de aproximadamente cuatro años en el cual estuvo en vigencia un nuevo Código Penal que contenía normas más favorables que las aplicadas en las sentencias condenatorias al señor Canese, dicha normativa más favorable no fue tomada en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, a pesar de los recursos planteados por el señor Canese solicitando, inter alia, la revisión de su condena, así como tampoco fue considerada de oficio por el juez competente.  La Corte considera que de conformidad con el principio de retroactividad de la norma penal más favorable dichos tribunales debían comparar los aspectos más favorables de la misma aplicables al caso concreto y determinar si se debía reducir las penas impuestas al señor Canese o si se debía aplicar solamente la pena de multa, ya que esta última había dejado de ser accesoria a la pena de privación de libertad para el delito de difamación y se había convertido en alternativa autónoma. 187.   Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado no aplicó en su debida oportunidad el principio de retroactividad de la norma penal más favorable en el caso del señor Canese durante un período de aproximadamente cuatro años, con lo cual violó, en su perjuicio, el artículo 9 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma”.

[115] “Também por razões de segurança jurídica é essencial que a regra punitiva, seja penal ou administrativa, exista e seja conhecida ou possa sê-lo, antes dos atos ou omissões que violem-no e da punição que se pretende aplicar. A caracterização de um ato como ilegal e a determinação de seus efeitos jurídicos deve preceder a conduta do sujeito, o qual se considera infrator. Caso contrário, os indivíduos não poderiam orientar o seu comportamento de acordo com uma ordem jurídica vigente e verdadeira, em que a reprovabilidade social e suas conseqüências são expressas. Estes são os fundamentos dos princípios da legalidade e da não retroactividade da norma desfavorável punitiva”. (tradução nossa)Trecho original: “Asimismo, em aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva”.

[116] Disponível em : <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_104_esp.pdf> Acesso em 04.abr.2014.

[117] “110. El Estado alegó que los despidos realizados antes de la publicación de la Ley 25 no se hicieron con base en ésta. Sin embargo, el Tribunal observa que la propia ley mencionada prevé, en su artículo 1, que será aplicada no sólo a quienes participen en “acciones contra la Democracia y el Orden Constitucional” sino también a quienes participaron en ellas. Esa disposición es acorde con la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno al Congreso, que se convirtió en la Ley 25. En la parte inicial de la aludida Exposición de Motivos se planteó que [e]l Proyecto de Ley presentado brindará al gobierno nacional la facultad de destituir a todos aquellos funcionarios públicos o dirigentes sindicales que participaron en la organización, llamado y ejecución del paro nacional que se intentó verificar el pasado día cinco de diciembre y el que, como se ha podido comprobar, estaba estrechamente ligado a la asonada golpista encabezada por el señor Eduardo Herrera. (La itálica no es del original)”.

[118]“8. (…) Under the specific circumstances of the instant case, the Committee therefore considers that the lifelong disqualifications imposed on the author lacked the necessary foreseeability and objectivity and thus amount to an unreasonable restriction under article 25 (b) and (c) of the Covenant, and that the author’s rights under these provisions have been violated. 9.               The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, is of the view that the State party has violated the author’s rights under article 25 (b) and (c), of the International Covenant on Civil and Political Rights”. Comunicação n.  2155/2012, opiniões adotadas pelo Comitê na sua 110º sessão. Disponível em: 

<http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CCPR/C/110/D/2155/2012&Lang=em.> Acesso em:11.jun.2014.

[119] “8.5 As to the claim of a violation of article 25 (b), due to the prohibition on the author from voting or from being elected for seven years after his release from prison, the Committee recalls that the exercise of the right to vote and to be elected may not be suspended or excluded except on grounds, established by law, which are objective and reasonable. It also recalls that “if a conviction for an offence is a basis for suspending the right to vote, the period of such suspension should be proportionate to the offence and the sentence”9. While noting that the restrictions in question are established by law, the Committee notes that, except for the assertion that the restrictions are reasonable, the State party has provided no argument as to how the restrictions on the author’s right to vote or stand for office are proportionate to the offence and sentence. Given that these restrictions rely on the author’s conviction and sentence, which the Committee has found to be arbitrary in violation of article 9, paragraph 1, as well as the fact that the State party has failed to adduce any justifications about the reasonableness and/or proportionality of these restrictions, the Committee concludes that the prohibition on the author’s right to be elected or to vote for a period of seven years after conviction and completion of sentence, are unreasonable and thus amount to a violation of article 25(b) of the Covenant.(…) 10. In accordance with article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is under an obligation to provide the author with an adequate remedy, including compensation and the restoration of his right to vote and to be elected, and to make such changes to the law and practice, as are necessary to avoid similar violations in the future. The State party is under an obligation to avoid similar violations in the future”. Comunicação n. 1373/2005. Disponível em: < http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/1373-2005.pdf> Acesso em 11.jun.2014.

[120] “e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (...) l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena”;

[121] O Index pontua os 177 países, por meio de uma escala que vai de 0 (altamente corrupto) para 100 (muito limpo), não tendo qualquer país obtido a nota máxima e dois terços dos países forma avaliados com um nota inferior a 50, como o Brasil (43 em 2013). Disponível em: <http://www.transparency.org/cpi2013/results> Acesso em 24.jun.2014.

[122] Houve alteração no sistema de atribuição de nota, o que torna a comparação por meio desta impossível, mas a posição do país, em relação aos outro países permite a conclusão de estabilidade desta percepção da corrupção.

[123] Vejam-se as medidas encartadas no acordo (Decreto n. 4.410, de 7 de outubro de 2.002): “Para os fins estabelecidos no artigo II desta Convenção, os Estados Partes convêm em considerar a aplicabilidade de medidas, em seus próprios sistemas institucionais destinadas a criar, manter e fortalecer: 1. Normas de conduta para o desempenho correto, honrado e adequado das funções públicas. Estas normas deverão ter por finalidade prevenir conflitos de interesses, assegurar a guarda e uso adequado dos recursos confiados aos funcionários públicos no desempenho de suas funções e estabelecer medidas e sistemas para exigir dos funcionários públicos que informem as autoridades competentes dos atos de corrupção nas funções públicas de que tenham conhecimento. Tais medidas ajudarão a preservar a confiança na integridade dos funcionários públicos e na gestão pública. 2. Mecanismos para tornar efetivo o cumprimento dessas normas de conduta. 3. Instruções ao pessoal dos órgãos públicos a fim de garantir o adequado entendimento de suas responsabilidades e das normas éticas que regem as suas atividades. 4. Sistemas para a declaração das receitas, ativos e passivos por parte das pessoas que desempenhem funções públicas em determinados cargos estabelecidos em lei e, quando for o caso, para a divulgação dessas declarações. 5. Sistemas de recrutamento de funcionários públicos e de aquisição de bens e serviços por parte do Estado de forma a assegurar sua transparência, eqüidade e eficiência. 6. Sistemas para arrecadação e controle da renda do Estado que impeçam a prática da corrupção. 7. Leis que vedem tratamento tributário favorável a qualquer pessoa física ou jurídica em relação a despesas efetuadas com violação dos dispositivos legais dos Estados Partes contra a corrupção. 8. Sistemas para proteger funcionários públicos e cidadãos particulares que denunciarem de boa-fé atos de corrupção, inclusive a proteção de sua identidade, sem prejuízo da Constituição do Estado e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno. 9. Órgãos de controle superior, a fim de desenvolver mecanismos modernos para prevenir, detectar, punir e erradicar as práticas corruptas. 10. Medidas que impeçam o suborno de funcionários públicos nacionais e estrangeiros, tais como mecanismos para garantir que as sociedades mercantis e outros tipos de associações mantenham registros que, com razoável nível de detalhe, reflitam com exatidão a aquisição e alienação de ativos e mantenham controles contábeis internos que permitam aos funcionários da empresa detectarem a ocorrência de atos de corrupção.11. Mecanismos para estimular a participação da sociedade civil e de organizações não-governamentais nos esforços para prevenir a corrupção. 12. O estudo de novas medidas de prevenção, que levem em conta a relação entre uma remuneração eqüitativa e a probidade no serviço público”.

[124] Decreto nº 5.687, de 31 de Janeiro de 2006.

Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Decreto/D5687.htm Acesso em 24.jun.2014.

[125] São os seguintes os crimes: art. 15. Suborno de funcionários públicos nacionais; artigo 16. Suborno de funcionários públicos estrangeiros e de funcionários de organizações internacionais públicas; artigo 17.Malversação ou peculato, apropriação indébita ou outras formas de desvio de bens por um funcionário public; artigo 18. Tráfico de influências; artigo 19. Abuso de funções; artigo 20. Enriquecimento ilícito; artigo 21.Suborno no setor privado; artigo 22. Malversação ou peculato de bens no setor privado; artigo 23. Lavagem de produto de delito; Artigo 24. Encobrimento; Artigo 25. Obstrução da justiça.

[126] Note-se que algumas inelegibilidades podem ser geradas por autoridades distintas como na hipótese da alínea “g” em que a condenação pode advir do Parlamento ou do Tribunal de Contas ou na hipótese da alínea “b” em que a perda do mandato pode ser declarada judicialmente ou pela própria Casa Parlamentar.

[127] São elas: “g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; m) os que forem excluídos do exercício da profissão, por decisão sancionatória do órgão profissional competente, em decorrência de infração ético-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judiciário; o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário; q) os magistrados e os membros do Ministério Público que forem aposentados compulsoriamente por decisão sancionatória, que tenham perdido o cargo por sentença ou que tenham pedido exoneração ou aposentadoria voluntária na pendência de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos);”.

[128] São as seguintes: “b) os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa e das Câmaras Municipais, que hajam perdido os respectivos mandatos por infringência do disposto nos incisos I e II do art. 55 da Constituição Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das Constituições Estaduais e Leis Orgânicas dos Municípios e do Distrito Federal, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos subseqüentes ao término da legislatura; c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;”.

[129] A presunção é que a candidatura de tais pessoas possam conspurcar a normalidade, legitimidade do pleito e equilíbrio entre os postulantes em razão da função exercida. No mesmo rol, estão as inelegibilidades por parentesco por consaguinidade, parentesco por afinidade e parentesco por adoção, conforme lição de Antônio Carlos Mendes. (MENDES, Antônio Carlos. Introdução à Teoria das Inelegibilidades. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 125).

[130] Estão as seguintes hipóteses: “i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade; II - para Presidente e Vice-Presidente da República: a) até 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funções: 1. os Ministros de Estado: 2. os chefes dos órgãos de assessoramento direto, civil e militar, da Presidência da República; 3. o chefe do órgão de assessoramento de informações da Presidência da República; 4. o chefe do Estado-Maior das Forças Armadas; 5. o Advogado-Geral da União e o Consultor-Geral da República; 6. os chefes do Estado-Maior da Marinha, do Exército e da Aeronáutica; 7. os Comandantes do Exército, Marinha e Aeronáutica; 8. os Magistrados; 9. os Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas e as mantidas pelo poder público; 10. os Governadores de Estado, do Distrito Federal e de Territórios; 11. os Interventores Federais; 12, os Secretários de Estado; 13. os Prefeitos Municipais; 14. os membros do Tribunal de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal; 15. o Diretor-Geral do Departamento de Polícia Federal; 16. os Secretários-Gerais, os Secretários-Executivos, os Secretários Nacionais, os Secretários Federais dos Ministérios e as pessoas que ocupem cargos equivalentes; b) os que tenham exercido, nos 6 (seis) meses anteriores à eleição, nos Estados, no Distrito Federal, Territórios e em qualquer dos poderes da União, cargo ou função, de nomeação pelo Presidente da República, sujeito à aprovação prévia do Senado Federal; d) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tiverem competência ou interesse, direta, indireta ou eventual, no lançamento, arrecadação ou fiscalização de impostos, taxas e contribuições de caráter obrigatório, inclusive parafiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades; e) os que, até 6 (seis) meses antes da eleição, tenham exercido cargo ou função de direção, administração ou representação nas empresas de que tratam os arts. 3° e 5° da Lei n° 4.137, de 10 de setembro de 1962, quando, pelo âmbito e natureza de suas atividades, possam tais empresas influir na economia nacional; f) os que, detendo o controle de empresas ou grupo de empresas que atuem no Brasil, nas condições monopolísticas previstas no parágrafo único do art. 5° da lei citada na alínea anterior, não apresentarem à Justiça Eleitoral, até 6 (seis) meses antes do pleito, a prova de que fizeram cessar o abuso apurado, do poder econômico, ou de que transferiram, por força regular, o controle de referidas empresas ou grupo de empresas;g) os que tenham, dentro dos 4 (quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou função de direção, administração ou representação em entidades representativas de classe, mantidas, total ou parcialmente, por contribuições impostas pelo poder Público ou com recursos arrecadados e repassados pela Previdência Social;h) os que, até 6 (seis) meses depois de afastados das funções, tenham exercido cargo de Presidente, Diretor ou Superintendente de sociedades com objetivos exclusivos de operações financeiras e façam publicamente apelo à poupança e ao crédito, inclusive através de cooperativas e da empresa ou estabelecimentos que gozem, sob qualquer forma, de vantagens asseguradas pelo poder público, salvo se decorrentes de contratos que obedeçam a cláusulas uniformes;i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou função de direção, administração ou representação em pessoa jurídica ou em empresa que mantenha contrato de execução de obras, de prestação de serviços ou de fornecimento de bens com órgão do Poder Público ou sob seu controle, salvo no caso de contrato que obedeça a cláusulas uniformes; j) os que, membros do Ministério Público, não se tenham afastado das suas funções até 6 (seis)) meses anteriores ao pleito;I) os que, servidores públicos, estatutários ou não,»dos órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, inclusive das fundações mantidas pelo Poder Público, não se afastarem até 3 (três) meses anteriores ao pleito, garantido o direito à percepção dos seus vencimentos integrais;”.

[131] Veja-se o inteiro teor: “(c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito que perderem seus cargos eletivos por infringência a dispositivo da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término do mandato para o qual tenham sido eleitos; d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes; j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição; l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; n) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, em razão de terem desfeito ou simulado desfazer vínculo conjugal ou de união estável para evitar caracterização de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão que reconhecer a fraude; p) a pessoa física e os dirigentes de pessoas jurídicas responsáveis por doações eleitorais tidas por ilegais por decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, pelo prazo de 8 (oito) anos após a decisão, observando-se o procedimento previsto no art. 22;”.

[132] Ao tratar desse requisito do sufrágio passivo, Aragón aduz: “g) Vida honesta: únicamente aparece este requisito en El Salvador (“notória moralidad”, exigida para ser elegido diputado, presidente y vicepresidente por los arts. 126, 151 y 153 de la Constitución) y en México (donde se exige a todos los elegibles “un modo honesto de vivir”, art. 34 de la Constitución, condición que, como ya se señaló, también se exige de los electores). No parece razonable este requisito, cuya prueba es difícil y que, em todo caso, puede generar una clara inseguridad jurídica a la hora de su apreciación”. ARAGÓN, Manuel. Derecho Electoral: Sufragio Activo y Pasivo in Tratado de derecho electoral comparado de América Latina / comps. Dieter Nohlen, Daniel Zovatto, Jesús Orozco, José Thompson. — 2ª ed. — México : FCE, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, In. p. 191.

[133] “Levantamento da Procuradoria-Geral da República (PGR) aponta que existem no Brasil, atualmente, 346.742 processos de potenciais inelegíveis devido à Lei Complementar 123/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa, e por outras condenações. Os dados parciais foram compilados no último dia 24 e ainda estão ainda em fase de consolidação”. Disponível em:  http://ultimosegundo.ig.com.br/politica/2014-07-02/brasil-tem-mais-de-346-mil-fichas-sujas-impedidos-de-disputar-a-eleicao.html.Acesso em 03.julho.2014.

[134] Este poder está incumbido da prevenção, investigação e sanção dos fatos que atentem contra a ética pública e a moral administrativa, dentre outras atribuições.

[135] “A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ao nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam”. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: Nau edit.,1996, p .85.