A atualidade do direito em seu sentido amplo tem cada vez mais angariando um estudo minucioso. A concretização da teoria de Kelsen em relação a sua pirâmide refletora da hierarquia jurídica tem despontado como melhor argumento para explicar a validez do ordenamento jurídico.

Não menos importante, a teoria pura de Kelsen passou a conviver simetricamente com a impregnação do direito com os valores advindos de outras ciências, como a sociologia ea economia.

Sendo assim, o que liga a Norma Magna com todo o ordenamento jurídico residual não é somente a forma criadora da lei, mas seu conteúdo ético. Isso espraiou também sobre a disciplina do direito administrativo, vindo a se estabelecer no conteúdo valorativo da moralidade.

Em que pese a moralidade está positivada, não se consegue precisar o conteúdo jurídico que dela remanesce, necessitando de artifícios jurídicos, como a interpretação teleológica, para se encontra o pacote comportamental pertinente a este princípio.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Princípio da moralidade; Interpretação teleológica.

1.      INTRODUÇÃO.

O presente artigo dispõe de quatro seções explicadoras de seu tema central, que é a moralidade administrativa.

Primeiramente adentra-se no direito administrativo, ramo do direito público que tem como princípios motores a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a eficiência.

A posteriori, é possível fazer um desembarque no que vem a ser a moralidade e o que a doutrina atual entende por seu conceito, tentando então dar caracteres que possam identificar o princípio da moralidade no caso concreto.

Por fim, chega-se a cogitar a existência de um nexo, um liame, entre este princípio e a método de interpretação da vontade da lei, já que este procura entender a matéria do texto normativo.

2.      DIREITO ADMINISTRATIVO E SUA CARGA PRINCIPIOLÓGICA.

O DIREITO ADMINISTRATIVO ATUAL, COMO TODOS OS OUTROS RAMOS DO DIREITO NÃO SURGIRAM COM O STATUS ATUAL E COORDENAÇÃO QUE HOJE MANTÉM. ELE É FRUTO DE MUITAS DELIBERAÇÕES DOUTRINÁRIAS, JURISPRUDENCIAIS E POSSUI SUA PARTE IDEOLÓGICA PATENTE, NESTE CASO, A IDEOLOGIA CAPITALISTA QUE TENTA CONCILIAR COM O CONTRADITÓRIO DE UM ESTADO SOCIAL.

HODIERNAMENTE, COM OS VETORES AXIOLÓGICOS VOLTADOS PARA A MÃE DAS LEIS, FAZ-SE NECESSÁRIO QUE NESTA SE ENCONTRE A BASE DE TODO O SISTEMA NORMATIVO, INCLUSIVE O REGIME JURÍDICO QUE NORMATIZA E DÁ CABO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.

FRUTO DO DIREITO CONSTITUCIONAL, ESTE DIREITO QUE DELINEIA O ESTADO, O GOVERNO, SUAS ESTRUTURA DE PODER, AS INTER-RELAÇÕES DAS MESMAS E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS; ISSO PARA AS CARTAS MAGNAS MAIS MODERNAS. É DAQUELE RAMO, QUE SURGE O DIREITO ADMINISTRATIVO QUE TEM POR ESCOPO MAIOR CONTROLAR E ESTRUTURAR A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.

O ART. 37, CAPUT DA CARTA MAIOR DISPÕE EXPRESSAMENTE OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E EFICIÊNCIA COMO NORTEADORES DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. É POR CONVENIÊNCIA POLÍTICA, PARA PRESERVAR OS DIREITOS E LIBERDADES DOS CIDADÃOS, QUE A MÃO DO ESTADO SÓ PODE AGIR EM VIRTUDE DE UMA LEI.

Não é por mera coincidência, pois nada na lei é expresso de modo arbitrário, o princípio da legalidade encontra-se no mesmo caput e em pé de hierarquia jurídica com o princípio da legalidade. Isso permite constatar que o princípio da moralidade deve ser levado em conta no momento da execução de qualquer ato emanado pela figura do Estado.

1. Princípio da moralidade: conteúdo e positivação.

A Magna Carta, hoje, em virtude de seu papel central no sistema, recebe o status de documento jurídico condutor de todas as categorias de lei inferiores ao sistema que ela funda. Em outras palavras, é dizer que a norma hipotética maior (A Constituição) esteia os estatutos jurídicos de menor estatura, dando validade aos mesmos.

Não poderia ser diferente, pois desde as primeiras constituições modernas, tem-se arquitetado um movimento de valorização das Cartas Magnas, em detrimento do poder arbitrário estatal. Mormente com as barbáries das duas guerras mundiais, em que o ordenamento jurídico fundamentava com supedâneo técnico científico atrocidades como o genocídio e o e as eugenias em massa.

Nesse pós contexto que se começa a formular argumentos que vinculem uma carga axiológica de cunho social e humano aos termos presentes na lei.

Desta maneira, a interpretação da lei não ficaria ao arbítrio do representante estatal, mas procurava-se no embate dos princípios que no caso concreto se esposaria com um resultado mais humano. O resulta da luta de princípios, sempre baseado na pessoa humana, resultaria na criação da norma.

Robert Alexy (1988 p. 143) compreende o conceito de princípio:

“mandatos de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento não depende apenas de possibilidades fáticas, mas igualmente, de suas possibilidades jurídicas”.

A seu turno, RonaldDworkin (2002, p. 36) denomina princípio:

“um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade”.

Em ambos os conceitos percebe-se que o pacote de comportamento consubstanciado em um princípio é variado, bem como as formas de perpetrar este comportamento.

Sendo assim, o princípio da moralidade comporta aquela mesma questão, necessitando uma tentativa de delimitar seu conteúdo.

A prática nos centros administrativos públicos merece uma olhada detalhada para entender como deve funcionar o comportamento do agente público em seu trabalho. Ou seja, o princípio da moralidade aqui se baseia em um comportamento ético, em que o servidor público age de uma a causar boa impressão, que seu agir seja baseado de forma adequado a atividade que faça.

O critério ético subjetivo, ou em ralação ao interesse do agente público deve ser igualmente ilibado, que o agente queira executar as atividades de sua competência de maneira diligente, ilibada, idônea, com esforços que se aglutinados, conseguirão alçar o objetivo a que lhe foi proposto.

Sendo assim, “não dúvida de que uma leitura objetiva da atividade administrativa conduz, invariavelmente, ao binário alternativo legal/ilegal. É que a atividade pública não se biparte em ética e antiética. O que existe, de fato, é conduta ética ou antiética de pessoas naturais, os agentes públicos, uma vez que os valores morais são atributos de pessoas físicas. Nessa visão, a improbidade administrativa se revela como a projeção dos atos de improbidade de agentes públicos”.

“Por isso, como observamos em livro anterior (2002, p. 19), o direcionamento da função pública no sentido da legalidade passa, incontrolavelmente, pelo grau de modalidade dos agentes públicos que a exercitam. Afinal, todo ato administrativo, como ato jurídico que é, significa manifestação de vontade de quem o pratica, ainda que o faça em nome de todos. A volição consciente de resultado antijurídico, o dolo, não é manifestação administrativa; é, substancialmente, pessoal. Dessa forma, a moralidade, vista como conexão ética entre os agentes públicos e o exercício de suas funções, torna-se crítica da legalidade de sua atuação”.

Outro conteúdo informador da moralidade administrativa é o interesse público do agente em sua conduta. Sendo assim, a supremacia genérica da lei, produzida através da legitimidade da nação, por meio do Poder Legislativo, carrega em sim o efeito de beneficiar a todos, em outras palavras, a eficácia da lei produz o benefício a toda a sociedade que dela se beneficia.

O conteúdo de interesse público presente na moralidade se confunde sobremaneira com o princípio da legalidade. Deriva desta confusão uma série de diplomas que disciplinam a moralidade pública. Desde a magna Carta em seu art. 37, que segue:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Bem como o art. 5º, inciso LXXIII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

A Lei Maior, ainda, em seus artigos 14 (§9º), 15 (inciso V) e 37 (§4º) menciona outras formas de combate a condutas contrárias à moralidade:

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

(...)

§ 9º  Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

(...)

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Além dos artigos da seara constitucional, há legislações infraconstitucionais que reforçam o exercício de conduta moralmente adequada por parte da Administração, como a Lei nº 8.429/92 (Improbidade Administrativa), o Decreto nº 1.171/94 (Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal), a Lei nº 9.784/99 (Processo Administrativo Federal) e a Lei nº 1.079/50 (Crimes de Responsabilidades), como se vê:

Art. 2º da Lei nº 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

(...)

Artigo 9º da Lei nº 1079/50: São crimes de responsabilidade contra a probidade na administração:

1. Omitir ou retardar dolosamente a publicação das leis e resoluções do Poder Legislativo ou dos atos do Poder Executivo;

2. Não prestar ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, as contas relativas ao exercício anterior;

3. Não tornar efetiva a responsabilidade dos seus subordinados, quando manifesta em delitos funcionais ou na prática de atos contrários a Constituição;

4. Expedir ordens ou fazer requisição de forma contrária às disposições expressas na Constituição;

5. Infringir no provimento dos cargos públicos, as normas legais;

6. Usar de violência ou ameaça contra funcionário público para coagi-lo a proceder ilegalmente, bem como utilizar-se de suborno ou de qualquer outra forma de corrupção para o mesmo fim;

7. Proceder de modo incompatível com a dignidade, a honra e o decoro do cargo.

A moderna doutrina entende que houve uma mutação do que vem a ser o interesse público, uma vez que este termo conforma vagueza, foi substituído pelo termo interesse social. Assim, a moralidade, além de possuir um fim, possui um meio para se chegar a um fim adequado, qual seja a busca do melhor interesse social na ação.

Uma vez que,

“A moralidade predetermina a seletividade administrativa dos meios e fins, impondo a eleição, pelo agente público, de opções decisórias que atendam ao interesse social sem a desconsideração da moral comumente aceita, em determinado contexto. De fato, os alvos administrativos haverão de ser sempre consentâneos com os padrões morais, vinculação de que não podem abdicar, em face de nenhuma circunstância excepcional que ao servidor se apresentar, sobe pena de subverter a própria razão de ser da Administração. Interesse social sem moral social é conceito vazio”.

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Como o conceito de moralidade não é estático, mudando-se de acordo com a época em que se queira perquiri-lo, os modelos hermenêuticos de interpretação auxiliam na tentativa de engendramento de seu conteúdo, mormente a interpretação teleológica.

1. Hermenêutica: interpretação teleológica e a concretização da moralidade.

A interpretação da lei revela e fixa a percepção da existência de uma relação jurídica bem como clareia o sentido total da lei.

Já a hermenêutica, parte da ciência jurídica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize, de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira.

Ante o exposto, firma-se a ideia de que a interpretação serve ao direito com seu modo de aplicação.

Dito alhures, a mera finalidade da lei não deve conduzir a sua adequada aplicação, olvidando-se do meio correto para aplicá-la. Assim também se exaure a aplicação do princípio da moralidade.

Já que seu conteúdo é de extrema vagueza, cabe ao condutor da interpretação encontrar a teleologia da norma que está imbricado a moralidade, fazendo materializar seu conteúdo. Neste diapasão, deve-se investigar a finalidade para qual a lei foi criada, decifrando sua vontade, o seu espírito.

Ao decodificar a vontade da lei, o procedimento correto para que ocorra sua plena eficácia se constitui de maneira prática. Ou seja, parte-se do princípio de que a vontade deve se adequar ao meio que, no caso em exame, é a moral com todo seu conteúdo ético, de interesse público e social.

Como substância da moral é dinâmica, o procedimento investigativo trazido pela teleologia da norma atualiza este conteúdo e permite uma flexibilização do mesmo, confirmando sobre o caso concreto um sentimento maior de justiça.

Também neste mesmo desígnio, Maximiliano (2011, pg. 128) assevera que algumas regras servem para completar a doutrina acerca do emprego do elemento teleológico; eis as principais:

“a) as leis conformes no se fim devem ter idêntica execução e não podem ser entendidas de modo que produzam decisões diferentes sobre o mesmo objeto.

b) se o fim decorre de uma série de leis, cada uma há de ser, quanto possível, compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante do conjunto.

c) cumpre atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa a proteger.

d) Os títulos, as epígrafes, o preâmbulo e as exposições de motivos da lei auxiliam a reconhecer o fim primitivo da mesma”.

Conclui-se o suporte hermenêutico na formação do procedimento de interpretação finalístico da lei em consonância com o conteúdo amplo da moralidade administrativa.

1. Conclusão

Mediante a busca duma maneira de se materializar a retidão da conduta de agente administrativo, é possível constituir uma série de argumentos que unem os conteúdos do princípio da moralidade e seus embates com os estudos do meio e do fim a que se reservam no caso concreto.

Sendo assim, entende-se a categoria principiológica da moralidade e sua hierarquia constitucional garantem uma amplitude jurídico-normativa tamanha, que em primeiro lugar, se demanda um juízo do que deve ser conformado este princípio.

A moralidade então passa a ser concebida como comportamento adequado e objetivo com escopo no alcance de um fim, não só; mas também um comportamento ético lastreado no interesse público que, após várias elucubrações, chegou-se a conclusão que a conduta do agente tem reflexo e é refletida pela sociedade, sendo então o ato administrativo em sentido amplo de interesse social.

O processo hermenêutico que estuda a teleologia da norma propicia a intersecção com a matéria que cinge o princípio da legalidade e seus comportamentos materializadores. Desta forma, dar azo a concretização do que em a ser a boa moral administrativa.

1. Referências.

FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica jurídica. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1988. 114 p.

JÚNIOR, Waldo Fazzio. Atos de improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008. 428 p.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. 335 p.

PIRES, Luís Manuel Fonseca. ZOCKUN, Maurício. ADRI, Renata Porto. (coord.). Corrupção, ética e moralidade administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2008. 380 p.

SOUZA, Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de. Corrupção & improbidade: críticas e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2012. 175 p.