Como sabemos, é a Lei Complementar nº 116/2003 que regulamenta o Imposto Sobre Serviços – ISS, incidente sobre a prestação de serviços (fora as prestações de serviços tributadas pelo ICMS) definidos nesta Lei. Nos Municípios, este tributo é instituído e regulado por Lei Ordinária. Em Cachoeira do Sul, por exemplo, é regulado pela Lei 3.490/2003.
Na cidade de Cachoeira do Sul, como em vários outros Municípios, a fiscalização apura o ISS sobre a totalidade do preço do serviço, ou seja, sobre o valor gasto com a mão de obra e com os materiais, com base no artigo 7º da LC 116/2003: "Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço."
Em alguns casos, soubemos que o ISS acabou sendo calculado levando em consideração a metragem do imóvel, sob a alegação de que, quando o ISS não for retido e recolhido na forma disciplinada e desde que não conhecido o preço do serviço, o imposto será estimado e calculado sobre a área construída, sendo observado o tipo de construção, as características construtivas, o padrão da obra e a metragem quadrada.
Ocorre que, em uma leitura mais atenta da LC 116/2003, vemos que, no caso da empreitada global, podem ser excluídos da base de cálculo os materiais do item 7.02 e 7.05 (materiais produzidos fora do local da prestação, pelo prestador, porque estão sujeitos ao ICMS). Também não se inclui na base de cálculo do ISS o valor das subempreitadas já tributadas pelo mesmo imposto, quando há comprovação do recolhimento.
Nos tribunais superiores há o entendimento de que todo e qualquer material deve ser deduzido do preço do serviço para fins de apuração da base de cálculo do ISS. Importante destacar que só será possível a exclusão dos materiais da base de cálculo do ISS se juntadas todas as Notas Fiscais emitidas da entrada de materiais, bem como a notas das prestações dos serviços, não bastando mera alegação. Afinal de contas, quanto mais provas forem juntadas, melhor será a comprovação da dedutibilidade.
A impetração de mandado de segurança coletivo para debater tal situação é plenamente possível. Foi o que ocorreu no Município de Barueri/SP, conforme podemos ver pelo seguinte julgado:
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. Base de Cálculo. Dedução do valor dos materiais e da subempreitada. Entendimento consolidado na jurisprudência do STJ. Lei Complementar Municipal nº 135 /2003. Legalidade e constitucionalidade. Sentença que julga procedente o pedido. Recurso provido.TJ-SP - Apelação / Reexame Necessário REEX 1657747820068260000 SP 0165774-78.2006.8.26.0000 (TJ-SP).
Assim, é plenamente possível, a discussão judicial para a exclusão da base de cálculo do ISS, dos materiais que já estão sujeitos ao ICMS, inclusive por meio de Mandado de Segurança.
