INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo apresentar uma pesquisa científica sobre o direito ao equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessões tradicionais de serviços públicos no Brasil, com enfoque nos mecanismos de restauração da equação original do contrato, sob a ótica conceitual e das decisões dos Tribunais Judiciais.
O estudo inicial compõe-se da apresentação de um breve relato conceitual sobre equilíbrio econômico-financeiro e sua aplicação nos contratos de concessão de serviço público. O estudo subsequente trata do objeto central deste artigo que é a apresentação do entendimento doutrinário sobre os instrumentos, ou formas, de recomposição do equilíbrio contratual, acompanhado de decisões selecionadas de Tribunais Judiciais sobre esse tema.
A pergunta que se pretende responder é: quais são as formas admitidas pelo direito para restabelecer o equilíbrio contratual originalmente pactuado nas concessões de serviços públicos?
Como hipóteses, tem-se que as formas de garantir a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviço público, na visão doutrinária e segundo decisões judiciais selecionadas, são a revisão, o reajuste, a redução dos encargos da concessionária, a prorrogação da concessão, a indenização da concessionária – derivada tanto da responsabilidade civil do Estado como da extinção da concessão por encampação ou anulação – e os subsídios e outros benefícios externos à concessão.
A metodologia utilizada nesta pesquisa foi a técnica do referente aplicada à algumas obras dos principais doutrinadores pátrios sobre contratos de concessão de serviço público, bem como a acórdãos do STF, STJ e outros tribunais.
Revela-se incondicional a relevância jurídica desta pesquisa, especialmente no momento político e econômico que estamos vivendo no Brasil, em que a opção por concessões de serviços públicos ocupa posição de destaque nas políticas governamentais. Observa-se, ao lado disso, a necessidade de expansão e melhoria dos serviços concedidos, bem como uma crescente pressão de grupos de usuários, com o apoio dos órgãos legislativos, para se buscar isenções tarifárias. Tais medidas impactam diretamente no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviços públicos vigentes, necessitando-se do estudo de mecanismos de recomposição desse equilíbrio.
1 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
O conceito de serviço público é fundamental para inaugurar um primeiro entendimento do tema que se pretende estudar. Adotando a noção de serviço público em sentido amplo, Di Pietro[i] o define como “[...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas [...]”.
Alexandre Santos de Aragão formulou um conceito restrito de serviço público, mais operacional, retirado de uma ampla interpretação das normas da Constituição Federal de 1988. Para ele, os serviços públicos são atividades que prestam utilidades econômicas a indivíduos determinados, desempenhadas pelo Estado diretamente ou por seus delegatários, com ou sem reserva de titularidade, de forma gratuita ou remunerada, mas tendo em vista o bem-estar da coletividade[ii] [iii].
A matéria das concessões de serviços públicos é disciplinada na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no art. 175, a qual, porém, não conceitua o instituto. O conceito trazido por Celso Antônio Bandeira de Mello é rico em algumas características peculiares a esta forma de delegação de serviços públicos, como se afirmou:
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração dos serviços, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.[iv]
É fundamental ressaltar que numa concessão de serviço público, uma empresa particular recebe certo serviço público mediante contrato, mas há características que reforçam o poder do ente governamental titular do serviço, pois nesse tipo de ajuste
[...] o poder público transfere apenas a execução do serviço e conserva a sua titularidade; em decorrência disso, mantém a plena disponibilidade sobre o mesmo, alterando as cláusulas regulamentares, retomando a execução do serviço por meio de encampação, fiscalizando e punido, administrativamente, o concessionário em caso de inadimplemento.[v]
A natureza jurídica da concessão, para Maria Sylvia Di Pietro[vi], é de contrato administrativo, sujeito a regime jurídico de direito público, com todas as prerrogativas e sujeições próprias do poder público, concernentes à finalidade, procedimento, forma, cláusulas exorbitantes, mutabilidade, entre outros.
Hely Lopes Meirelles[vii] diz que “Toda concessão, portanto, fica submetida a duas categorias de normas: as de natureza regulamentar e as de ordem contratual.” As normas de natureza regulamentar disciplinam o modo e forma de prestação do serviço – são leis do serviço, alteráveis unilateralmente pelo Poder público segundo as exigências da comunidade; as normas de ordem contratual fixam as condições de remuneração do concessionário - são cláusulas econômicas ou financeiras, fixas, só podendo ser modificadas por acordo entre as partes.
O contrato de concessão, outrossim, como leciona Mello[viii], “terá de conter todos os elementos necessários para identificação dos termos em que foi composta a equação econômico-financeira”, definida esta, para o autor, como “a igualdade convencionada, a qual compreende não só a margem de lucro como a amortização do capital, o equipamento implantado, sua permanente atualização e a reversão dele quando finda por qualquer razão a concessão”.
Em que pese a existência de várias modalidades de concessão no direito brasileiro, o interesse deste trabalho cinge-se à concessão de serviço público, em sua forma tradicional ou comum, disciplinada pela Lei nº 8.987/95, a Lei Geral de Concessões, em que a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário, ou outra forma de remuneração conexa com a exploração do serviço.
2 O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NAS CONCESSÕES DE SERVIÇO PÚBLICO
A definição de equilíbrio econômico e financeiro não foi trazida à legislação brasileira, mas coube à doutrina esse papel construtivo do Direito Administrativo. Justen Filho[ix] conceitua a equação econômico-financeira como a “[...] relação entre encargos e vantagens assumidas pelas partes do contrato administrativo, estabelecida por ocasião da contratação, e que deverá ser preservada ao longo da execução do contrato”. E, ainda:
[...] Em todo contrato de concessão está implicada, como em uma operação aritmética, a equivalência honesta entre aquilo que é atribuído ao concessionário e aquilo que dele é exigido. [...] É isso que se chama a equivalência financeira e comercial, a equação financeira do contrato de concessão [...].[x]
Para Di Pietro[xi], o equilíbrio econômico-financeiro “[...] é a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração”.
Celso Antônio[xii] traz o conceito proposto por Marcel Waline:
[...] a relação que foi estabelecida pelas próprias partes contratantes no momento da conclusão do contrato, entre um conjunto de direitos do contratado e um conjunto de encargos deste, que pareceram equivalentes, donde o nome de equação; desde então esta equivalência não mais pode ser alterada.
Podemos conceituar, assim, o equilíbrio econômico e financeiro de um contrato de concessão de serviço público como o resultado de uma equação complexa que se estabelece no momento da aceitação, pelo Poder Concedente, da proposta do Concessionário, a qual contém as receitas, ordinárias e extraordinárias, da concessão, a taxa de remuneração da empresa e as despesas necessárias para a execução do objeto do contrato de forma adequada.[xiii]
O direito ao equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviço público é intangível. Essa intangibilidade decorre dos princípios da mutabilidade do contrato de concessão, da boa-fé nas relações contratuais e da segurança jurídica.[xiv]
Esse direito encontra supedâneo na Constituição Federal de 1988, no art. 37, XXI, que exige que as propostas dos licitantes sejam mantidas durante a execução do contrato de concessão. Essa conclusão é consensual na doutrina e na jurisprudência. Os Tribunais Superiores são consensuais quanto ao status constitucional do equilíbrio econômico-financeiro, constituindo-se em verdadeiro princípio constitucional.[xv]
3 AS FORMAS DE GARANTIR A INTANGIBILIDADE DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Passa-se, aqui, a abordar a matéria que dá título a este artigo, cujo objetivo é o estudo das formas, ou mecanismos, de preservação, ou restabelecimento, do equilíbrio econômico-financeiro, aplicáveis aos contratos de concessão tradicional de serviço público. Observa-se, por oportuno, que não há coesão terminológica na doutrina e nas decisões dos tribunais jurisdicionais sobre essa matéria. É comum observar o uso de palavras como intangibilidade, manutenção, recomposição, reequilíbrio, preservação, etc., para designar o direito do concessionário à manutenção das condições ofertadas na proposta vencedora, ou seja, ao equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão.
Ousamos intitular este capítulo de “As formas de garantir a intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro” nos contratos de concessão de serviço público, pois, como estudado em artigo precedente[xvi], existe consenso na doutrina e na jurisprudência de que o equilíbrio das cláusulas contratuais é intangível e pode ser considerado um princípio constitucional.
Não há clara definição no marco regulatório das concessões – nem mesmo a doutrina é consensual – sobre as formas de restauração do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessões de serviço público. Letícia Queiroz de Andrade afirma que:
No que se refere aos mecanismos para sua recomposição, não há qualquer indicação de quais sejam no plano legal. Normalmente as normas contratuais preveem a revisão do valor da tarifa, alteração do cronograma de investimento, ressarcimento em pecúnia e extensão do prazo da concessão [...]. Desde que haja consenso entre as partes, alternativas que evitem a majoração da tarifa parecem-nos ser, em princípio, sempre cabíveis [...].[xvii]
Na obra intitulada “Regulação jurídica das rodovias concedidas”, Flávio Amaral Garcia[xviii] propõe as seguintes “técnicas de preservação do equilíbrio econômico-financeiro”: reajuste, revisão, modificação do valor da “outorga”, incremento de outras fontes de receitas, outorga de subsídios pelo poder concedente e aumento do prazo contratual.
Marçal Justen Filho[xix], consagrado jurista e doutrinador na área de concessões de serviços públicos, traz como “formas de recomposição da equação econômico-financeira” o reajuste contratual, a revisão (ou recomposição) de preços, a redução dos encargos do concessionário, a alteração do prazo contratual, a indenização mediante pagamento com recursos públicos, o subsídio estatal e a ampliação de benefícios externos à concessão.
Em obra atual de Direito Administrativo, Marçal Justen Filho[xx] afirma que os dois instrumentos jurídicos para a recomposição da equação econômico-financeira que são aplicáveis a todos os contratos administrativos são a revisão e o reajuste de preços. Nessa obra o autor não revela elementos conceituais sobre as outras formas de reequilíbrio que fossem possíveis de serem aplicadas aos contratos de concessão de serviços públicos.
Atém-se, apenas, a observar que a recomposição da equação econômico-financeira pode ser feita por meio de instrumentos que compensem ou contrabalancem a redução e/ou ampliação das vantagens do contratado. A legislação brasileira não impõe solução obrigatória, por isso, a escolha da via adequada depende das circunstâncias concretas. Em regra, a forma mais utilizada é a ampliação da remuneração do particular, mas, no âmbito dos contratos de concessão de serviço público, utilizam-se outros mecanismos, como, por exemplo, a redução de encargos do concessionário, desincumbindo-o de executar determinada obra, ou a ampliação de vantagens não previstas originalmente no contrato, como a exploração publicitária de bens da concessão.[xxi]
Têm-se, então, os seguintes mecanismos, para os quais há argumentos relevantes na doutrina que os tornam aceitáveis como formas de garantir a intangibilidade do equilíbrio econômico e financeiro nos contratos de concessão de serviço público: (a) revisão; (b) reajuste; (c) redução dos encargos da concessionária; (d) prorrogação da concessão; (e) indenização derivada da responsabilidade civil do Estado; (f) indenização derivada da extinção da concessão por encampação ou anulação da delegação; e (g) subsídios e outros benefícios externos à concessão. Em adição, identificam-se, também, como essas formas de reequilíbrio se realizam nas decisões dos Tribunais Judiciais, nos casos em que elas foram enfrentadas no Poder Judiciário.
3.1 A revisão
O objetivo desta seção é a abordagem de como se dá a realização do direito no campo das concessões de serviço público utilizando-se a revisão como mecanismo de garantia da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato. Eis por que, então, não se faz uma análise minuciosa das técnicas econômicas de revisão tarifária, nem dos fatores de quebra da equação (teoria das áleas extraordinárias). O foco é o estudo jurídico das lições doutrinárias e das decisões dos Tribunais sobre a revisão como direito do concessionário.
Para os contratos de concessão de serviço público, a revisão está prevista de forma expressa no art. 9º, caput, §§ 2º e 3º, art. 18, VIII, art. 23, IV, e art. 29, V, da Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões). Eis o teor da Lei:
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[...] § 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
[...] Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
[...] VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
[...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
[...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
[...] Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
[...] V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; (grifamos) [xxii]
Percebe-se que a Lei Geral de Concessões traz explicitamente a revisão como instrumento para preservar o equilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, embora na terminologia utilizada pela lei, com a palavra “revisão”, esteja implícito o significado de reajuste. Os critérios e procedimentos para revisão tarifária devem estar obrigatoriamente no edital e no contrato. Quem procede à revisão é o Estado, por meio do poder concedente.
Para Marçal Justen Filho[xxiii], a revisão, ou recomposição, de preços “[...] consiste no exame dos custos e vantagens diretos e indiretos, contemplados nas propostas do particular, visando verificar sua alteração substancial e restabelecer, se necessário, a relação originalmente existente”.
A revisão é uma reavaliação do valor original das tarifas, para considerar a irrupção de encargos excedentes dos originais que foram tomados para calcular o equilíbrio adequado. Assim, a tarifa muda efetivamente, tanto na sua expressão numérica, quanto na qualificação do novo valor, o qual deve corresponder aos encargos originais e aos supervenientes, garantindo-se o equilíbrio da equação. A revisão tem lugar apenas quando impactos supervenientes afetarem o serviço concedido rompendo o equilíbrio inicial, estejam esses eventos previstos ou não no contrato.[xxiv]
Essa figura pressupõe análise ampla e minuciosa da execução do contrato, pois para determinar-se o preço particular, há necessidade de se produzir prova sobre a composição de custos, as variações ocorridas, as causas de desequilíbrio, exigindo-se bastante tempo e participação de profissionais especializados. Em primeiro lugar, verificam-se todos os custos originariamente previstos pelo contratado e que compuseram a sua proposta. Depois, investiga-se sobre os custos que efetivamente oneraram o particular durante a execução do contrato. A terceira etapa é a comprovação da ocorrência de eventos que possam ter produzido desequilíbrio. E a quarta etapa é a adoção da forma de assegurar a manutenção da equação original.[xxv]
As revisões podem ser ordinárias ou extraordinárias. Ordinárias são as realizadas periodicamente, de acordo com as normas contratuais da concessão, que devem pré-estabelecer a data-base para sua realização. Os períodos podem ser anuais ou quinquenais, ou ambos. As revisões extraordinárias são as realizadas a qualquer tempo, diante da ocorrência superveniente de fatores imprevisíveis, ou de consequências incalculáveis.[xxvi]
As revisões quinquenais, que são modalidade de revisão ordinária, consistem numa análise periódica da planilha de custos do contrato, a qual inclui fatos previsíveis, como a variação de demanda e aumento do custo dos insumos, e ganhos e perdas de eficiência da concessionária ao longo do período de revisão. As revisões extraordinárias, que não são periódicas, têm aplicação reservada “[...] apenas para as situações-limite, de fatos imprevisíveis que possam comprometer a continuidade dos serviços e que não estejam incluídos na revisão quinquenal [...]”.[xxvii]
A revisão das tarifas deve ser homologada pelo poder concedente, não havendo discricionariedade por parte do Estado, estando presentes os pressupostos legais e contratuais da recomposição. Os pleitos das revisões devem ser formulados pelo concessionário e instruídos em processo administrativo e as decisões deverão ser proferidas tempestivamente.[xxviii] Trata-se do devido processo administrativo como garantia de o particular obter o direito ao equilíbrio econômico do contrato.
A revisão, assim, é o mecanismo mais complexo e completo para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, pois para efetivá-la devem-se considerar todos os eventos supervenientes que produziram o desequilíbrio da equação, além de outros mecanismos de recomposição do equilíbrio, os quais serão vistos adiante.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), é pacífico o entendimento de que, alterando-se as condições iniciais de tarifação pelo serviço, deve-se reequilibrar a equação original ajustada na proposta vencedora da licitação por meio da revisão. Esse é o entendimento informado no julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONCESSAO. RODOVIAS FEDERAIS. TRÁFEGO DE VEÍCULOS COM OS EIXOS SUSPENSOS. REDUÇAO DA TARIFA DE PEDÁGIO. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES RECONHECIDA. PRECEDENTES.
[...] a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o número de eixos em uso não pode ser adotado como critério para a cobrança de tarifas de pedágio diferenciadas.
[...] A opção do usuário de suspender os eixos auxiliares quando da passagem pela praça de pedágio não pode alterar o critério objetivo de tarifação estabelecido pelo legislador e pelo administrador. Precedentes do STJ.
[...] Ressalta que a ausência de cobrança do eixo suspenso implica na quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o que determina a imediata revisão para maior da estrutura tarifária, prejudicando todos os usuários da rodovia. [...] (grifamos)[xxix]
Note-se, por oportuno, que recentemente foi publicada a Lei Federal nº 13.103, de 2/3/2015, a qual, no art. 17, determina a isenção da cobrança de pedágio sobre eixos suspensos de caminhões vazios. Essa determinação legal atinge cláusulas econômicas dos contratos de concessão de rodovias ajustados antes de sua publicação e, certamente, afetará o equilíbrio econômico-financeiro da equação original, gerando, a priori, o direito ao reequilíbrio em favor das concessionárias por meio da revisão.
Observa-se em outro julgado do STJ o entendimento de que álea econômica ordinária não enseja a revisão contratual, in verbis:
[...] É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que eventual aumento de salário proveniente de dissídio coletivo não autoriza a revisão do contrato administrativo para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, uma vez que não se trata de fato imprevisível - o que afasta, portanto, a incidência do art. 65, inc. II, d, da Lei n. 8.666/93. Precedentes. [...][xxx]
Tem-se, então, que a posição do STJ sobre a utilização da revisão como forma de reequilibrar economicamente o contrato de concessão é afirmativa, desde que haja demonstrado o desequilíbrio pelas teorias das áleas extraordinárias.
3.2 O reajuste
É muito comum, nas notícias veiculadas nos veículos de comunicação e até mesmo em textos jurídicos, o uso inadequado de termos técnicos, especialmente o reajuste e a revisão contratual. Não é raro um ser tomado pelo outro. Neste subtítulo, espera-se esclarecer a diferença entre reajuste e revisão, trazendo-se os seus mais refinados conceitos doutrinários em contratos administrativos, além de uma rápida passagem sobre as decisões jurisdicionais sobre reajuste tarifário em concessões de serviços públicos, com foco no seu uso como mecanismo de reequilíbrio econômico-financeiro.
O reajuste vem implícito na Lei Geral de Concessões, no art. 9º, caput, e expresso no art. 18, VIII, art. 23, IV, e art. 29, V, desta forma:
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
[...] Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:
[...] VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa;
[...] Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
[...] IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;
[...] Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
[...] V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; (grifamos)[xxxi]
O reajuste tarifário da concessão é cláusula essencial do contrato e do edital, que já devem prever os critérios e procedimentos para se aplicar esse instrumento como garantia de equilíbrio contratual, da forma como apresentado na proposta vencedora. Cabe ao poder concedente homologar os reajustes nos períodos contratualmente definidos.
Justen Filho[xxxii] define o reajuste contratual como uma “[...] indexação de preços contratuais, submetendo-os a variação periódica e automática segundo a flutuação de índices predeterminados”.
A variação dos índices, por refletirem a variação dos preços de mercado e, especialmente, da inflação, também produz a presunção absoluta da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Assim, a alteração dos valores de execução do contrato será proporcional à variação dos índices, sem a necessidade de as partes produzirem prova sobre o desequilíbrio.[xxxiii]
Com o reajuste, a tarifa não muda substancialmente, pois se altera apenas o preço que a exprime. Em outras palavras, pelo reajuste, a tarifa é atualizada para acompanhar a variação normal dos preços dos insumos, sem agregar elementos novos, mantendo os mesmos fatores iniciais. Os critérios de reajuste devem estar contidos nas cláusulas do edital da concorrência.[xxxiv]
O reajuste de preços é calculado com periodicidade mínima de um ano, segundo o índice de correção monetária previsto no contrato. É acarretado pela desvalorização da moeda, que, a princípio, é o único fato previsível que pode levar à recomposição da equação econômico-financeira do contrato.[xxxv]
Apesar da periodicidade anual, o concessionário tem direito ao primeiro reajuste, caso transcorra um tempo superior ao previsto inicialmente entre o início da cobrança da tarifa e a data da assinatura do contrato.[xxxvi]
Uma questão digna de nota é a necessidade de homologação dos reajustes, o qual é um dever do poder concedente. Não há discricionariedade para se negar ou conceder essa homologação, pois, uma vez presentes os pressupostos legais e contratuais do reajuste, o poder concedente deverá, de ofício, implementar a homologação das tarifas reajustadas.[xxxvii]
Do exposto, tem-se que reajuste e revisão são instrumentos diferentes, que garantem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato cada um com procedimentos e critérios próprios. O reajuste reflete, especialmente, a variação da inflação, sendo que o indexador e a fórmula de cálculo são fixados no contrato, gerando o direito à sua obtenção pelo concessionário de forma automática, simplesmente pela passagem do tempo ou pela configuração de outros pressupostos pré-definidos, devendo sempre ser homologado pelo poder concedente.
A lição doutrinária exposta acima é corroborada pelo entendimento jurisprudencial, como se observa no excerto abaixo do relatório do Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que julgou procedente o pedido de concessionária de rodovia para ver realizado seu direito ao reajuste contratual:
[...] No mérito, tratando-se de contrato administrativo celebrado - no caso de concessão para recuperação, conservação, melhoria e exploração da malha viária no Estado do Rio Grande do Sul, mediante cobrança de pedágio -, impõe-se seja assegurado o reajuste periódico das tarifas praticadas, a fim de se preservar o equilíbrio econômico-financeiro da avença, o que está expressamente previsto nos artigos 18, VIII, 23, IV, e 29, V, da Lei nº 8.987/95. Trata-se de mera atualização dos valores das tarifas, necessária à manutenção da sua expressão econômica ao longo do tempo (recomposição do valor real da moeda), tendo em vista os aumentos de custos pertinentes ao fenômeno inflacionário. Ou seja, a tarifa substancialmente não muda, alterando-se apenas o valor que a exprime.[xxxviii]
No mesmo tribunal, tem-se outro julgado que deu provimento ao pedido de concessionária de rodovia para que o poder concedente homologasse reajuste tarifário de acordo com a fórmula estipulada no contrato:
[...] Cinge-se a pretensão da autora, empresa concessionária de serviço público federal, em ver assegurado o seu direito de aplicar o reajuste contratual nas tarifas de pedágio, nos termos da cláusula XIX do contrato de concessão, a partir da zero hora do dia 1º de dezembro de 2007, com base nos cálculos por ela encaminhados ao DER/PR no dia 14/11/2007.
[...] embora a Administração Pública figure num dos polos da relação contratual, deve-se ter em mente que o contrato firmado entre as partes é um ato criador de direito, de norma jurídica individual, pois as partes contratantes acordam que se devem conduzir de determinada maneira, uma em face da outra.
[...] extrai-se a fórmula que o contrato de concessão elegeu para o reajuste das tarifas de pedágio [...]
[...] 5. O cálculo do reajuste do valor das Tarifas de Pedágio será feito pela concessionária e previamente submetido à fiscalização do DER para verificação da sua correção; o DER terá o prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis para verificar e, se correto, homologar o reajuste, sendo que passo o referido prazo sem que o DER se manifeste, o reajuste considerar-se-á autorizado para todos os fins contratuais. Havendo discordância do DER quanto aos cálculos apresentados, o DER deverá apresentar à CONCESSIONÁRIA novos cálculos, apontando de forma clara quais as incorreções verificadas.
[...] Apresentados os cálculos pela parte autora, houve a não-homologação do reajuste das tarifas por parte do Diretor-Geral do DER/PR até que "transitem em julgado as ações judiciais que tratam de aspectos econômico-financeiros do contrato" [...]
[...] Da leitura da cláusula XIX do contrato de concessão, percebe-se que a homologação do reajuste é imperativa caso haja a concordância com os índices aplicados. Não há margem para a invocação de qualquer conceito jurídico indeterminado - no caso, o interesse público - tampouco há previsão para que as questões envolvendo o desequilíbrio financeiro de contrato sejam óbices para o indeferimento do reajuste.
[...] o documento da f. 139, informação n.º 1035/2007, de lavra da Coordenadoria de Concessão e Pedagiamento Rodoviário do DER informou "que os cálculos apresentados estão de acordo com a fórmula paramétrica contratual."
Desse modo, não tendo havido impugnação específica quanto aos valores apresentados, estes devem ser reputados corretos, nos termos do item "5" da cláusula XIX do contrato acima referido (f. 68).
[...] Ora, permitir que o Poder Público, por ato unilateral, alterasse o valor da tarifa, reduzindo-o, seria infringir o intento constitucional, comprometendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, com repercussões negativas na prestação do serviço público e no próprio desdobramento do contrato, pondo em risco a continuidade e a regularidade da prestação do serviço. (grifamos)[xxxix]
Tem-se, então, que as decisões judiciais analisadas vão ao encontro das lições doutrinárias e das disposições da Lei Geral de Concessões sobre o mecanismo de reajuste contratual como forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos.
3.3 A redução dos encargos da concessionária
Tendo em vista que certos mecanismos de recomposição da equação econômico-financeira, como o reajuste e a revisão, podem resultar em onerações aos usuários do serviço ou resultados indesejáveis pelo Estado, pode-se pensar em solução alternativa, que é reduzir os encargos do particular. Assim, em vez de elevar-se a remuneração do concessionário, reduzem-se as cargas a ele impostas, podendo-se, para isso, adotar diversas providências, dependendo da natureza da contratação.[xl]
A redução dos encargos e ônus atribuídos contratualmente ao concessionário com o intuito de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato é uma alternativa caso o poder concedente deseje reduzir o valor da tarifa. Essa redução de encargos deve ser correspondente ao que o concessionário deixaria de arrecadar em razão da redução tarifária.[xli] Trata-se de solução baseada no princípio da modicidade tarifária.
Como a equação pré-estabelecida na licitação é composta, basicamente, por encargos e vantagens, para manter o seu equilíbrio basta alterar para mais ou para menos ambos os lados da balança. Assim, se o objetivo é reduzir as vantagens da concessionária de serviço público, como, por exemplo, minorar o valor da tarifa para garantir a modicidade tarifária, para que se mantenha a equação original, que é intangível, será necessária a redução dos encargos na mesma proporção.
Um ponto, porém, parece fundamental: o encargo principal de uma concessionária de serviço público é a obrigação de prestar serviço adequado, como dispôs a Constituição Federal de 1988, no artigo 175, parágrafo único, IV.[xlii] Ao regulamentar esse dispositivo constitucional, a Lei Geral de Concessões dispôs que “[...] Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”[xliii]
Assim, qualquer redução de encargos, tais como obras ou serviços, originalmente previstos na equação, não pode deixar de satisfazer a obrigação constitucional de prestar serviço adequado aos usuários, que são os destinatários do serviço público e seus financiadores, no caso das concessões.
Dessa forma, a utilização da redução de encargos como forma de reequilibrar economicamente uma concessão, com o fim de reduzir tarifas ou mantê-las num patamar mínimo, deve ser visto com cautela, pois os princípios que norteiam o serviço adequado devem ser observados de forma proporcional, para que o mandamento constitucional não seja ferido. Se a remuneração do parceiro privado não for suficiente para prestar o serviço adequado, outras formas de reequilíbrio seriam desejáveis, tais como a prorrogação do prazo da concessão, a indenização ou mesmo os subsídios.
3.4 A prorrogação da concessão
A prorrogação do prazo de duração do contrato de concessão é uma forma admitida pela doutrina para restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste. Aborda-se, aqui, como a doutrina explica esse mecanismo, bem assim como esse direito tem sido realizado pelas decisões dos tribunais judiciais brasileiros.
A Lei Geral de Concessões, ao estabelecer o conceito de concessão de serviço público, determina que este tipo de delegação seja por prazo determinado (art. 2º, I e II). A Lei dá destaque ao prazo, tanto que no art. 5º determina que o poder concedente publique o prazo da concessão previamente à publicação do edital de licitação, em ato justificativo da delegação. Além disso, pelo art. 18, I, o prazo da concessão deverá constar do edital da licitação, e é considerado cláusula essencial do contrato (art. 23, I).
A Constituição Federal de 1988 admite a prorrogação da concessão, ao determinar, no art. 175, parágrafo único, I, que a lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação. A Lei Geral de Concessões, no art. 23, XII, determina que “as condições para prorrogação do contrato” sejam cláusulas obrigatórias do instrumento de ajuste.
Vê-se que o prazo previsto para a duração da concessão deverá estar contido no edital de concorrência. Entretanto, a lei não determina qual é a duração máxima admissível. A exceção são as concessões regidas pela Lei nº 9.074/1995, para geração de energia elétrica, cujo prazo está limitado a 35 anos, prorrogáveis por igual período, e para transmissão e distribuição de energia elétrica, cujo limite é de 30 anos. A ideia é que a concessão tenha um prazo necessário à amortização dos investimentos e à garantia de lucro ao concessionário. Logo, depreende-se que o prazo é um dos elementos que concorrem para a determinação do valor da equação econômico-financeira.[xliv]
A prorrogação do prazo da concessão, para ser viável, deve ser admitida pelo edital, ou, ao menos, ser referida na minuta de contrato que integra o edital. As condições para sua prorrogação, por sua vez, também devem constar entre as cláusulas essenciais do contrato.[xlv]
A dúvida surge quando o edital, ou o contrato, não contenham cláusula sobre prorrogação, ou mesmo a proíbam, o que pode, a priori, levar à conclusão de que não seria admitida a extensão do prazo em nenhuma hipótese. E ainda, questiona-se se essa prorrogação poderia ser feita por lei ou apenas pelo poder concedente.
Apesar da existência de controvérsia sobre a possibilidade jurídica da prorrogação das concessões, esta pode acontecer em alguns casos, como no caso de ela estar previamente prevista no ato convocatório, hipótese em que será direito das partes, e quando a prorrogação for utilizada como instrumento de recomposição da equação econômico-financeira do contrato. Nesse caso, estende-se o prazo de exploração do serviço público para garantir a manutenção da relação original entre encargos e vantagens. Trata-se de uma alternativa ao poder concedente à indenização do particular ou à elevação das tarifas. Essa orientação tem fundamento nos princípios da intangibilidade da equação econômico-financeira e da modicidade tarifária.[xlvi]
A prorrogação da concessão é inconstitucional quando feita diretamente por lei. Se feita pela Administração, deve atender aos requisitos objetivos prefixados no edital. Por outro lado, a prorrogação pode ser utilizada pela Administração como instrumento de recomposição da equação econômico-financeira. Observa-se, porém, que não pode configurar a perpetuidade da concessão, pois isso equivaleria à transferência da titularidade do serviço público ao particular.[xlvii]
Aragão entende que a prorrogação, quando utilizada para recompor o equilíbrio econômico-financeiro a que tem direito o concessionário, pode ser feita mesmo sem estar prevista no edital de licitação. Mas, só pode ser determinada pela própria Administração Pública – poder concedente – em respeito ao princípio da separação de poderes.[xlviii]
Utilizar, no entanto, a prorrogação para reequilibrar a equação não é o mesmo que prorrogar o contrato para viabilizar novas obras ou serviços a serem prestados após o prazo determinado no edital, considerando que os encargos já foram amortizados no prazo inicial. Aragão[xlix] demonstra essa preocupação e opina que seria uma violação ao princípio da moralidade administrativa o deferimento de prorrogação para possibilitar ao concessionário simplesmente continuar lucrando com a atividade já amortizada, em vez de realizar nova licitação para selecionar outro particular que estivesse disposto a realizar a prestação do serviço em condições mais vantajosas para os usuários e o Estado.
Assim, apesar de a Lei prever apenas a prorrogação como medida já determinada no edital, os estudos demonstram que é possível ao poder concedente utilizar a prorrogação da concessão como forma de garantir o reequilíbrio econômico e financeiro, mesmo não sendo prevista originalmente no edital ou na minuta de contrato, mas esse mecanismo deve ser utilizado observando-se a moralidade administrativa, sem deixar de considerar a possibilidade de uma nova licitação para iniciar uma nova concessão que traga mais benefícios aos usuários e ao interesse público. Caso se opte pela prorrogação, o novo prazo deve ser apenas o suficiente para amortizar os investimentos previstos no termo aditivo, garantindo o retorno do particular.
Este tema foi analisado no Superior Tribunal de Justiça, mas com enfoque no princípio da licitação, elevando-o ao patamar quase absoluto, sem juízo de ponderação, desconsiderando o princípio da intangibilidade do equilíbrio econômico e financeiro, como demonstra o excerto abaixo:
[...] É da própria letra da Constituição Federal a necessidade da prévia realização de licitação para as contratações, aqui incluídas as prorrogações de contratos vigentes, realizadas pelo Poder Público, visando à concessão de serviços públicos [...]
[...] Deste modo, a inobservância do mandamento constitucional macula o negócio jurídico firmado com nulidade absoluta, tamanha a gravidade do vício que sobre ele se abate. (grifamos)[l]
Em outro julgado, no Recurso Especial nº 912.402-GO, em que o recorrente – uma concessionária do serviço público de loterias – requer a prorrogação do prazo de concessão como forma de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da equação, o STJ recusa esse mecanismo de reequilíbrio, in verbis:
[...] Conquanto seja possível - e necessária - a previsão contratual, na concessão de serviço público da prorrogação do contrato e seu prazo, é também certo não ser essa razão suficiente para que a Administração Pública ignore o dever de vinculação às condições estabelecidas para a contratação em edital.
Sendo assim, fixado determinado prazo de duração para o contrato e também disposto, no mesmo edital e contrato, que esse prazo só poderá ser prorrogado por igual período, não pode a Administração alterar essa regra e elastecer o pacto para além do inicialmente fixado, sob pena de violação não apenas das disposições contratuais mas, sobretudo, de determinações impostas pela Constituição Federal e pela legislação que rege a exploração dos serviços de loterias. Aberta a licitação, todos os licitantes apresentaram propostas considerando o prazo do contrato e a possível prorrogação por igual período, o que nos conduz à conclusão de que o termo que prorroga o contrato por período muito maior do que o previsto no edital ofende a regra que obriga ao procedimento licitatório.
[...] A recorrente sustenta, ainda, que a prorrogação do contrato de concessão significou a efetivação do direito ao equilíbrio econômico e financeiro garantido ao concessionário, permitindo à empresa Gerplan a recomposição financeira dos investimentos exigidos com as modalidades lotéricas instituídas pela Administração.
Contudo, conforme bem salientado pelo aresto recorrido, não há ofensa ao equilíbrio contratual econômico financeiro em face dos investimentos realizados pela empresa recorrente, porquanto o ajuste de tal equilíbrio se faz em caráter excepcional por meio dos preços pactuados e não pela ampliação do prazo contratual. A prorrogação indefinida do contrato é forma de subversão às determinações legais e constitucionais para a concessão e permissão para exploração de serviços públicos, o que não pode ser ratificado por este Superior Tribunal de Justiça. (grifamos)[li]
No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o entendimento já sedimentado nessa Corte é pela impossibilidade de prorrogação do termo final da concessão para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Esse entendimento é exposto nos julgamentos de Agravos de Instrumento em que concessionária de rodovia requereu o reconhecimento da prorrogação do contrato até que o montante da indenização, já reconhecida pelo poder concedente, fosse amortizado, reequilibrando-se a equação outrora quebrada:
O advento do termo final previsto no contrato importa na extinção da concessão, não sendo possível a prorrogação desse contrato sem licitação. A Constituição não prevê nenhuma exceção à exigência da licitação, obstando, assim, que o concessionário continue explorando o serviço público em um período que não esteja mais coberto pelo contrato por mera prorrogação, sem que se observe as formalidades previstas na Constituição.
Não obstante a alegação da existência de eventual montante indenizável, resultado de desequilíbrio econômico-financeiro ocorrido durante a vigência do contrato, ou da reversão de bens ao seu final, não está autorizada a prorrogação informal do contrato, eis que fica ressalvado à concessionária postular o que entender de direito nas vias ordinárias. A apuração e o acertamento dessa indenização, se não forem possíveis pelos próprios mecanismos previstos na Lei das Concessões, não podem ser exigidos pelo concessionário como condição para a extinção da concessão. [...] (grifamos)[lii]
[...] A questão referente ao retorno da parte agravante ao contrato até pagamento prévio da indenização postulada na inicial, e que, no seu entender refere como certa, homologada e reconhecida pelo DAER/RS, encontra-se bem delineada na r. decisão recorrida, que, adotando como razões de decidir o entendimento já sedimentado pelo Colegiado desta Corte, fixou a impropriedade de prorrogação do termo final da concessão, ainda que a pretexto de recebimento de indenização para compor eventual desequilíbrio financeiro da pactuante.[liii]
A posição do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é outro. Esse tribunal, utilizando-se da ponderação dos princípios constitucionais, entendeu pela possibilidade de prorrogação do termo contratual de concessões de transporte público coletivo:
[...] "Em um juízo de ponderação, no enfoque do caso concreto, em que conflitam o dever do Administrador Público em proceder com a realização de licitação para a concessão de serviços públicos, e do outro lado o direito das concessionárias de auferirem a justa indenização em decorrência do desequilíbrio econômico-financeiro no liame dos contratos entabulados com a Municipalidade, vislumbro que a forma menos onerosa e penosa para o interesse da coletividade, nesta hipótese, é a convalidação da prorrogação da concessão. Isso porque, os créditos das concessionárias, os quais foram inclusive reconhecidos e confirmados por decisão desta colenda Câmara, representariam impacto de elevada proporção para os cofres municipais por conta da vultosa quantia a ser paga a título indenizatório, e que, por conseguinte, acarretariam sérios danos à saúde financeira do ente público." [...] (grifamos)[liv]
Das decisões judiciais analisadas, tem-se que o STJ e o TRF 4ª Região consideram inconstitucional a prorrogação da concessão sem prévio certame licitatório e, consequentemente, rejeitam a prorrogação como instrumento para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos. Em sentido contrário, o TJSC decidiu pela aceitação desse instrumento, atendendo ao interesse da coletividade, em juízo de ponderação.
3.5 A indenização derivada da responsabilidade objetiva do Estado
Aborda-se, nesta seção, especificamente, o pagamento de indenização feito pelo Poder Concedente – figura do Estado – ao particular, concessionário do serviço público, decorrente de dano material sofrido por este em virtude de ação ou omissão antijurídica imputável ao Estado.
O dano aqui considerado materializa-se na quebra da equação econômico-financeira do contrato de concessão em desfavor da empresa concessionária de serviço público. Esse desequilíbrio deve ser provocado por ação ou omissão de agente estatal, agindo nessa qualidade. Dá-se, assim, a aplicação da teoria de responsabilidade objetiva do Estado, na modalidade risco administrativo, da qual pode gerar a indenização como forma de restabelecer o equilíbrio quebrado, com a consequente realização do direito constitucional à intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato de concessão.
A regra da responsabilidade objetiva prevista na CF, art. 37, § 6º, traz como exigências: (i) que o ato lesivo seja praticado por agente de pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público; (ii) que dano seja causado a terceiros; (iii) que o agente causador do dano seja representante do Estado, como os agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração com a Administração; (iv) que o agente público, ao causar o dano, esteja agindo no exercício de suas funções.[lv]
Di Pietro[lvi] entende, ainda, que está configurada a responsabilidade objetiva do Estado, quando o dano decorrer de ato antijurídico, entendido este como ato ilícito ou lícito que causa dano anormal e específico a determinadas pessoas.
Mas, para Justen Filho[lvii], em regra, não se configura a responsabilidade civil do Estado por ato lítico, conforme o direito, praticado de modo regular e perfeito, ressalvando-se apenas o caso de a responsabilidade ser explicitamente determinada em lei.
Contudo, a responsabilidade civil do Poder Concedente em face do Concessionário tem de ser analisada a luz dos princípios do Estado Democrático de Direito. Assim, o Estado é obrigado a adimplir adequadamente os deveres contratuais assumidos, sob os fundamentos dos princípios constitucionais. Por outro lado, se houver infração à órbita privada, pelo manejo inadequado dos poderes estatais, é necessária e obrigatória a recomposição da situação anterior, por via da responsabilidade civil do Estado. E se o inadimplemento gerar perdas econômico-financeiras para o concessionário, a sua indenização será obrigatória.[lviii]
É oportuno observar que no caso das concessões de serviço público, o dano imputável ao Estado, materializado na quebra da equação econômico-financeira do contrato, pode derivar de atos administrativos, oriundos de Agências Reguladoras e órgãos de fiscalização, atos jurisdicionais e atos legislativos, tais como leis e decretos que constituem planos econômicos, isenções para determinadas categorias de usuários do serviço e majoração de tributos.
O modo de resolver essa indenização depende do caso concreto, pois nem sempre é oportuno se utilizarem todas as formas de recomposição da equação. Às vezes, a sua aplicação pode ser impossível, como é o caso, por exemplo, de a concessão já estar extinta; em outros casos, os mecanismos podem ser insatisfatórios ou mesmo insuficientes. Nesse sentido, lembra Justen Filho[lix] que a indenização do concessionário mediante o pagamento em dinheiro, com recursos públicos, de modo a compensá-lo pelas perdas, é uma solução possível.
O Superior Tribunal de Justiça foi enfático ao reconhecer a indenização como forma de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão de transporte aéreo rompido por ação da União por meio de planos econômicos:
[...] 2. No caso dos autos, é incontroverso o fato de a empresa autora, ora recorrente, ter prestado serviços de transporte aéreo, mediante concessão de serviço público pactuada com a UNIÃO. Igualmente, não se discute que as tarifas praticadas para o transporte aéreo de passageiros, cargas e mala postal eram controladas pelo Poder Concedente, nos moldes da política econômica adotada pelo Governo Federal de 1986/87 a 1992.
[...] Ao retirar das empresas a faculdade de fixar e alterar tarifas de modo a manter a sua higidez financeira, forçando-as a operar em margem muitas vezes aquém da rentabilidade normal, o Poder Concedente diretamente provocou a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, gerando o dever de indenizar.
[...] 8. In casu, em que pesem as ponderações tecidas nas instâncias ordinárias, foram elaborados dois laudos periciais que constataram a efetiva ocorrência dos prejuízos decorrentes da ruptura da equação financeira da concessão, tal como alegado pela empresa autora. Assim, estabelecida a ocorrência do dano e o seu evidente nexo causal com a ação do Poder Concedente que, ao praticar uma política tarifária divorciada da realidade, abalou de forma substancial a estrutura financeira da concessão, impõe-se o reconhecimento do dever de indenizar. [...] (grifamos)[lx]
Em ação semelhante, o Supremo Tribunal Federal acolheu o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão de transporte aéreo, utilizando-se a indenização como instrumento de recomposição da equação, uma vez que foi reconhecida a responsabilidade objetiva da União pelo dano à saúde financeira do contrato:
[...] 4. Responsabilidade da União em indenizar prejuízos sofridos pela concessionária de serviço público, decorrentes de política econômica implementada pelo Governo, comprovados nos termos do acórdão recorrido. [...]
[...] 6. A manutenção da qualidade na prestação dos serviços concedidos (exploração de transporte aéreo) impõe a adoção de medidas garantidoras do reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo, seja pela repactuação, reajuste, revisão ou indenização dos prejuízos.
7. Instituição de nova moeda (Cruzado) e implementação, pelo Poder Público, dos planos de combate à inflação denominados ‘Plano Funaro’ ou ‘Plano Cruzado’, que congelaram os preços e as tarifas aéreas nos valores prevalecentes em 27.2.1986 (art. 5º do Decreto n. 91.149, de 15.3.1985).
8. Comprovação nos autos de que os reajustes efetivados, no período do controle de preços, foram insuficientes para cobrir a variação dos custos suportados pela concessionária.
9. Indenização que se impõe: teoria da responsabilidade objetiva do Estado com base no risco administrativo. Dano e nexo de causalidade comprovados, nos termos do acórdão recorrido. (grifamos)[lxi]
Como se mostrou, portanto, tanto o STJ quanto o STF reconhecem a indenização derivada da responsabilidade civil do Estado como ferramenta para garantir a intangibilidade da equação econômico-financeira nos contratos de concessão de serviços públicos.
3.6 A indenização derivada da extinção da concessão por encampação ou anulação
Entende-se esta indenização como um fator interno à concessão do serviço público, que pode ser derivada da extinção da concessão por encampação, que é um direito, mas também um poder do ente concedente, ou da extinção por anulação da delegação, que é um poder-dever deste, caso o ato esteja contaminado com o vício da ilegalidade. A indenização daí resultante é uma forma de o concessionário ter garantido os lucros que se efetivariam ao longo do prazo pactuado, isto é, os lucros cessantes. Trata-se, substancialmente, de uma forma de recompor, ou reequilibrar, a equação econômico-financeira do contrato.
Essa indenização não se confunde com a prevista na Lei nº 8.987/1995, art. 35, §4º, c/c arts. 36 e 37, que tem como objetivo indenizar o concessionário pelos bens reversíveis ainda não amortizados no instante da extinção do contrato.
A encampação e a anulação da delegação são duas modalidades de extinção da concessão. Para Justen Filho[lxii], a encampação “[...] é a extinção da concessão antecipadamente, por ato unilateral do poder concedente, fundada em motivo de interesse público e mediante a indenização prévia ao concessionário [...]”. O mesmo autor[lxiii] conceitua a anulação da delegação como o “[...] desfazimento da concessão, por ato do próprio poder concedente ou do Poder Judiciário, em virtude de defeito em sua constituição.” Se o particular não concorreu para o vício constitutivo da delegação, os efeitos da anulação são os mesmos, quanto à indenização, dos da encampação.
Não obstante a Lei nº 8.987/1995 não considerar, a retomada do serviço público em virtude de encampação, com a antecipação do encerramento do contrato, é causa de quebra da equação econômico-financeira, ferindo a sua intangibilidade assegurada constitucionalmente ao concessionário. Por isso, o poder concedente deverá assegurar ao particular a percepção dos lucros cessantes proporcionais ao período que ainda falta para o termo do contrato, isto é, a exata e precisa garantia dos lucros que poderiam ser auferidos em virtude da continuidade da concessão.[lxiv]
No mesmo sentido é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[lxv], o qual afirma que, apesar de a Lei nº 8.987/1955 ter cogitado apenas da indenização das parcelas não amortizadas ou depreciadas dos bens reversíveis, “[...] é óbvio e de cristalina obviedade que haveria agravo à equação econômico-financeira do contrato se não houvesse indenização pelos lucros cessantes”, pelo fato de o Poder Público extinguir a concessão, por razões de interesse público, antes do prazo de encerramento previsto no certame licitatório.
No ato extintivo por encampação ou por anulação, a concessionária não dá causa à extinção, pois esta se sucede por razão de ordem política ou administrativa do poder concedente. Porém, tal extinção antecipada repercute diretamente sobre o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato, o qual é calculado para que o capital investido pelo concessionário seja amortizado paulatinamente e para que os lucros sejam auferidos no decorrer do prazo, certo e determinado, da concessão.
Assim, embora o Poder Judiciário não tenha, ainda, enfrentado o tema da indenização sob este enfoque, no caso de extinção da concessão por encampação ou por anulação do ato de delegação, a doutrina entende que o direito à intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro se realiza mediante a indenização da concessionária por lucros cessantes, porquanto não haja lugar para outro mecanismo de recomposição do equilíbrio, considerando que a concessão, por esse ato extintivo, não mais existe.
3.7 Subsídios e outros benefícios externos à concessão
Entende-se que os subsídios e outros benefícios externos à concessão, não previstos no edital nem na proposta vencedora, constituem-se em uma alternativa viável para se garantir o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, principalmente quando os usuários não suportem um aumento de tarifa, e outras formas de reequilíbrio forem inviáveis ou insatisfatórias, visando à modicidade tarifária.
Ao expor as formas de recomposição da equação, Justen Filho[lxvi] assegura que uma providência externa à concessão, “[...] consiste na assunção por parte do Estado do dever de custear, com recursos próprios, um montante complementar destinado a assegurar a modicidade das tarifas para todas ou algumas categorias de usuários.”
Nesse diapasão, a professora Dinorá Adelaide Musetti Grotti[lxvii] explica:
[...] quando a exploração se faça pela cobrança de tarifas aos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário para composição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A interpretação a contrario sensu do art. 17 leva à conclusão de que inexiste impedimento para o estabelecimento do subsídio pelo Poder Público, desde que haja previsão legal e esteja à disposição de todos os concorrentes.
Na opinião de Aurea Aparecida Colaço[lxviii], o subsídio pode ser concedido aos licitantes desde que tenha previsão no edital de licitação, para que os concorrentes o considerem em suas propostas. Como exemplo, lembrou que a União estendeu aos licitantes que participaram da segunda etapa de concessões federais os benefícios do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (REIDI), que consiste na suspensão da exigência de PIS/PASEP e COFINS para obras de infraestrutura destinadas ao ativo imobilizado, nos setores de transporte, energia, irrigação e saneamento.
A opinião da autora é baseada no art. 17 da Lei Geral de Concessões, que trata do subsídio, ou vantagem, como elemento necessário à viabilização da proposta apresentada na licitação, a qual deve contemplar os encargos e vantagens originais. Eis o teor da do dispositivo legal:
Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.[lxix]
Porém, durante a execução do contrato de concessão, que tem como caraterística a longa duração, pode surgir a necessidade de novos investimentos para a prestação de serviço adequado aos usuários. Como exemplo, cita-se a necessidade de duplicação de uma rodovia federal concedida, para garantir a eficiência, a segurança e a fluidez do tráfego.
Esses novos encargos, não previstos na proposta vencedora da licitação, mas que devem ser implementados, se levados à revisão da tarifa, podem onerar substancialmente certas classes de usuários, inviabilizando até mesmo a concessão. Se fossem considerados na revisão, ou não poderiam ser implantados, ou onerariam a economia do contrato a ponto de desequilibrar a equação avençada na licitação. Dessa forma, e com fulcro na modicidade tarifária, conforme se demonstra pelos argumentos doutrinários a seguir, é possível considerar os subsídios estatais e outras vantagens como mecanismo de reequilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão de serviço público.
Marçal Justen Filho[lxx] defende a possibilidade de ampliar benefícios externos à concessão, como soluções inovadoras, que considerem a delegação ao concessionário do direito à exploração de outros empreendimentos, cujos resultados seriam orientados à recomposição da equação econômico-financeira.
Interpretando a colaboração estatal para a remuneração da concessionária em face dos princípios constitucionais fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, Justen Filho sustenta que se trata de medida tutelada pela Constituição, desde que vise à modicidade tarifária e ao interesse coletivo, in verbis:
[...] Não se admite, em face da própria Constituição, é que o concessionário receba benesses do poder concedente, com pagamentos destinados a eliminar de modo absoluto o risco intrínseco e inafastável. Mas não haverá inconstitucionalidade quando a contribuição estatal for instrumento para assegurar a modicidade da tarifa, valor fundamental para o cumprimento das destinações do serviço público, ou a realização das funções estatais inerentes à persecução do interesse coletivo. [...][lxxi]
Sobre esse apoio estatal, Aragão cita como opções a exploração pela concessionária de imóveis desvinculados da concessão e a realização de investimento pelo Estado no âmbito do serviço concedido. Nestas palavras:
Basta lembrarmos do apoio que o Estado muitas vezes deu cedendo ao concessionário a exploração de imóveis sem relação necessária com o serviço, reequilibrando a equação econômico-financeira do contrato com o aporte de verbas em vez de aumentar tarifas que já se encontravam no limite da capacidade de pagamento dos usuários, assumindo a obrigação de realizar certos investimentos que ordinariamente caberiam ao concessionário (ex., o Metrô do Estado do Rio de Janeiro, em que o concessionário apenas opera o sistema, mas a expansão das linhas e a aquisição de novos vagões continua sendo de responsabilidade do Estado).[lxxii]
Então, nos termos do art. 17 da Lei Geral de Concessões, se depreende que subsídios e outras vantagens podem ser concedidos aos concessionários, desde que tenha previsão no edital de licitação, para que todos os concorrentes o considerem em suas propostas. Por outro lado, o princípio da mutabilidade informa que durante a execução do contrato podem ser necessários novos investimentos para prestação do serviço de forma adequada, os quais desequilibrariam a equação se fossem suportados pelo concessionário, ou onerariam os usuários caso implicassem em revisão tarifária.
De acordo com a doutrina estudada, nesses casos, têm-se os subsídios e outras vantagens externas à concessão, não previstas originalmente, como forma de buscar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e assegurar a modicidade tarifária. O estudo dos tipos de vantagens e subsídios foge ao escopo deste artigo, mas pode vir ser objeto de novas investigações científicas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo apresentou uma pesquisa sobre o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões comuns de serviços públicos, com foco nos instrumentos aceitos pelo direito para restaurar a equação original do contrato. Antes, porém, de estudar as formas de reequilíbrio, fez-se necessário o conhecimento das principais categorias de albergam este direito, como o conceito e características do serviço público e da forma de sua prestação modalidade de concessão tradicional.
Viu-se que o equilíbrio econômico e financeiro de um contrato de concessão de serviço público é o resultado de uma equação complexa que se estabelece no momento da aceitação, pelo poder concedente, da proposta do concessionário, a qual contém as receitas, ordinárias e extraordinárias, da concessão, a taxa de remuneração da empresa e as despesas necessárias para a execução do objeto do contrato de forma adequada durante o prazo determinado no edital. Esse direito encontra supedâneo na Constituição Federal de 1988, no art. 37, XXI, que exige que as propostas dos licitantes sejam mantidas durante a execução do contrato de concessão.
Com o objetivo de conhecer como se dá a realização desse direito nas formas de recompor o equilíbrio original, estudarem-se os instrumentos que a doutrina pátria entende como possíveis juridicamente, cada um destes analisados perante o entendimento dos Tribunais Judiciais em casos concretos. Assim, buscou-se conhecer: a revisão; o reajuste; a modificação do valor da outorga; o incremento de outras fontes de receitas; a redução dos encargos da concessionária; a prorrogação da concessão; a indenização da concessionária derivada da responsabilidade civil do Estado; a indenização da concessionária derivada da extinção da concessão por encampação ou anulação; e os subsídios e outros benefícios externos à concessão.
Quanto à modificação do valor da outorga e ao incremento de outras fontes de receitas, não se encontraram subsídios na doutrina e em decisões judiciais dos Tribunais que permitissem a sua classificação como formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão. Por isso, nesta pesquisa, refutaram-se essas duas ferramentas para restaurar o equilíbrio da equação contratual. Permitiu-se confirmar as outras ferramentas, quais sejam: a revisão; o reajuste; a redução dos encargos da concessionária; a prorrogação da concessão; a indenização da concessionária derivada da responsabilidade civil do Estado; a indenização da concessionária derivada da extinção da concessão por encampação ou anulação; e os subsídios e outros benefícios externos à concessão.
Vimos que a revisão contratual, para as concessões de serviços públicos, está prevista de forma expressa no art. 9º, caput, §§ 2º e 3º, art. 18, VIII, art. 23, IV, e art. 29, V, da Lei nº 8.987/1995. Trata-se do mecanismo mais complexo e completo para assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, pois para efetivá-la devem-se considerar todos os eventos supervenientes que produziram o desequilíbrio da equação, além de outros mecanismos de recomposição do equilíbrio. Quanto à jurisprudência, viu-se que posição do STJ sobre a utilização da revisão como forma de reequilibrar o contrato economicamente é afirmativa, desde que haja demonstrado o desequilíbrio pelas teorias das áleas extraordinárias.
O reajuste vem implícito na Lei Geral de Concessões, no art. 9º, caput, e expresso no art. 18, VIII, art. 23, IV, e art. 29, V. O estudo demonstrou que o reajuste reflete, especialmente, a variação da inflação, sendo que o indexador e a fórmula de cálculo são fixados no contrato, gerando o direito à sua obtenção pelo concessionário de forma automática, simplesmente pela passagem do tempo ou pela configuração de outros pressupostos pré-definidos, sob a homologação do poder concedente. As decisões judiciais analisadas vão ao encontro das lições doutrinárias e das disposições da Lei Geral de Concessões sobre o mecanismo de reajuste contratual como forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos.
O estudo da utilização da redução de encargos como forma de reequilibrar economicamente uma concessão mostrou que é possível, desde que com o fim de reduzir tarifas ou mantê-las num patamar mínimo. Mas esse mecanismo deve ser visto com cautela, pois os princípios que norteiam o serviço adequado devem ser observados de forma proporcional, para que o mandamento constitucional não seja ferido.
A prorrogação da concessão está prevista na Constituição Federal de 1988, no art. 175, parágrafo único, I, e na Lei Geral de Concessões, no art. 23, XII, que estabelece como cláusulas obrigatórias do contrato as condições para sua prorrogação. Os estudos doutrinários indicaram que, apesar de a Lei prever a prorrogação como medida já determinada no edital, é possível ao poder concedente utilizar a prorrogação da concessão como forma de garantir o reequilíbrio econômico e financeiro, mesmo não sendo prevista originalmente no edital ou na minuta de contrato, mas o novo prazo deve ser apenas o suficiente para amortizar os investimentos previstos no termo aditivo, garantindo o retorno do particular. Das decisões judiciais analisadas, observou-se que o STJ e o TRF 4ª Região consideram inconstitucional a prorrogação da concessão sem prévio certame licitatório e, consequentemente, rejeitam a prorrogação como instrumento para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos. Em sentido contrário, o TJSC decidiu pela aceitação desse instrumento, atendendo o interesse da coletividade, em juízo de ponderação.
A responsabilidade civil objetiva do Estado está prevista na Constituição Federal de 1988, art. 37, § 6º, da qual deriva a indenização, uma vez demonstrados o dano e o nexo causal. Verificou-se que o dano, nas concessões de serviços públicos, constitui-se na quebra do equilíbrio econômico-financeiro em desfavor da concessionária e o nexo causal reside na ação ou omissão do poder concedente que culmina no desequilíbrio. Então, tem-se o dever de indenizar, como forma de restabelecer o equilíbrio original. Como foi mostrado, o STJ e o STF reconheceram a indenização derivada da responsabilidade civil do Estado como ferramenta para garantir a intangibilidade da equação econômico-financeira nos contratos de concessão de serviços públicos.
Demonstrou-se, também, que, inobstante a Lei nº 8.987/1995 não considerar, a retomada do serviço público em virtude de encampação e a anulação da delegação, com a antecipação do encerramento do contrato, são causas de quebra da equação econômico-financeira e geram o dever de indenizar. Embora o Poder Judiciário não tenha, ainda, enfrentado o tema da indenização sob este enfoque, no caso de extinção da concessão por encampação ou por anulação do ato de delegação, a doutrina entende que o direito à intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro se realiza mediante a indenização da concessionária por lucros cessantes, porquanto não haja lugar para outro mecanismo de recomposição do equilíbrio, considerando que a concessão, por esse ato extintivo, não mais existe.
E viu-se, ainda, que o princípio da mutabilidade informa que durante a execução do contrato podem ser necessários novos investimentos para prestação do serviço de forma adequada, os quais desequilibrariam a equação se fossem suportados pelo concessionário, ou onerariam os usuários caso implicassem em revisão tarifária. De acordo com a doutrina estudada, nesses casos, têm-se os subsídios e outras vantagens externas à concessão, não previstas originalmente, como forma de buscar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e assegurar a modicidade tarifária.
