INTRODUÇÃO
Fundamentada em um sistema híbrido de jurisdição constitucional, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê o controle judicial por via principal e concentrado, em que as decisões da Suprema Corte possuem eficácia erga omnes e efeito vinculante, e o controle por via incidental e difuso, por ser em sede de um processo subjetivo, as decisões emandas definitivamente pela Suprema Corte são incidentais e têm eficácia inter-partes.
Neste último caso, a extensão dos efeitos da decisão a todos somente se materializa por meio de resolução do Senado Federal que, de acordo com o que prevê o art.52, X, da CRFB/88, baseado em seu juízo de conveniência e oportunidade, pode suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal incidenter tantum.
Apesar de a Constituição claramente delimitar o campo de abrangência de cada sistema de controle, há atualmente no direito brasileiro um intenso debate sobre evidências de interpenetração dos sistemas.
O primeiro tema neste debate questiona se as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria de controle difuso de constitucionalidade podem indicar um movimento em direção a concessão de efeitos erga omnes, consequência de um posicionamento jurisprudencial em favor da mutação constitucional na interpretação do papel do Senado Federal. Este fenômeno é denominado pela doutrina de abstrativização do controle concreto, na modalidade jurisprudencial.
Dentro desse mesmo contexto, existe também entendimento no sentido da abstrativização legislativa, na medida em que as recentes inovações realizadas pelo constituinte derivado, ao criar os institutos da repercusão geral no recurso extraordinário e a súmula vinculante, abriram a possibilidade para o Supremo Tribunal Federal estender os efeitos de suas decisões, que por ventura tenham sido propaladas em sede de controle concreto, a todos os jurisdicionados.
O segundo tema presente no debate questiona se a presença de institutos frequentemente inerentes a processos subjetivos, tais como o amicus curiae, a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e as audiências públicas, indicaria a tendência em concretizar o controle abstrato.
Em virtude dessas interpretações, a doutrina e a jurisprudência discutem se estamos mesmo diante de um processo de sincretização do controle de constitucionalidade.
Este trabalho objetiva investigar, através principalmente da análise da jurisprudência recente, cotejando-se com a vasta doutrina em direito constitucional, se há este movimento de sincretização do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro. Em outras palavras, analisar se existe realmente no Brasil a tendência em abstrativizar o controle difuso e em concretizar o controle abstrato.
De fato, trata-se de um tema polêmico, com posicionamentos ainda divergentes. E pela sua importância e transcedência em todos os ramos do direito, este artigo apresenta também em quais pontos as críticas aparecem na discussão doutrinária.
A metodologia utilizada na elaboração do presente artigo baseia-se na pesquisa bibliográfica, por meio de livros doutrinários e artigos acadêmicos publicados em revistas especializadas. Com o intuito de examinar a evolução do pensamento da Suprema Corte, será realizada pesquisa jurisprudencial.
Na primeira seção, o artigo descreve como se encontra legalmente a jurisdição constitucional, discorrendo sobre os procedimentos e métodos de controle de constitucionalidade no Brasil.
Na segunda seção, discute-se se as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria de controle difuso de constitucionalidade indicam um movimento em direção a concessão de efeitos erga omnes. Também, identificamos as principais justificativas dos entendimentos doutrinários que divergem neste ponto.
Neste mesmo diapasão, estende-se a discussão para o possível surgimento da denominada abstrativização legislativa, o que se entende por criações do Poder Legislativo que distorcem o sistema difuso em favor de sua concretização, analisando se a súmula vinculante e a repercussão geral seriam também possibilidades de efeitos erga omnes em decisões incidentais no caso concreto.
Por último, a terceira seção apresenta uma análise sobre se a presença de características do processo subjetivo, tais como o amicus curiae, a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e as audiências públicas, indicam a tendência em concretizar o controle abstrato.
2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NA LEI E NA CONSTITUIÇÃO
Sendo a Carta Maior classificada como uma constituição rígida, dotada de supremacia formal, tem a responsabilidade de ser o fundamento de validade a todos os atos infraconstitucionais. Esta função é materializada por meio do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos.
O controle de constitucionalidade é o processo de verificação de um ato normativo infraconstitucional que, potencialmente ou efetivamente, possa ferir frontalmente a Constituição, e tem como objetivo defender a supremacia da Constituição Federal, garantir a unidade do sistema normativo e preservar os direitos e garantias fundamentais.
Dentre os princípios norteadores que consubstanciam este instituto, dois são essenciais[1]: supremacia da constituição e rigidez constitucional. Materialmente, pode-se afirmar que a CRFB/88 é suprema, pois ela singulariza a forma de ser do Estado, organiza as características principais do país, define a divisão de poderes, além de proteger os direitos e garantias fundamentais.
Formalmente, a rigidez constitucional provoca a separação entre as normas constitucionais e as normas infraconstitucionais. As infraconstitucionais retiram fundamento jurídico de validade da Constituição, e nessa relação hierárquica formal, a CRFB/88 é posicionada no topo da hierarquia das leis. Essa supremacia formal é a que mais se relaciona com o controle de constitucionalidade: só há controle se houver hierarquia entre as leis.
Nas palavras de José Afonso da Silva (2008, p. 47 e p. 49):
a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas". [...] resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores".
Diante da supremacia da constituição e de sua força normativa, discute-se sob quais formas pode se dar o controle de constitucionalidade. A pretensão do presente trabalho requer que especifiquemos a abordagem apenas da classificação quanto ao modelo jurisdicional adotado, que se divide em modelo concentrado de controle (sistema austríaco ou europeu), modelo difuso de controle (sistema americano), e modelo misto de controle (sistema brasileiro).
O controle concentrado, com origem no direito austríaco, confia exclusivamente o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional ou a uma corte constitucional, e sua utilização é dada em um processo objetivo, onde não existe uma lide, sendo assim um controle abstrato. A análise da constitucionalidade ou não da norma é questão principal, cujo objetivo é defender a supremacia constitucional e não direitos próprios.
No caso brasileiro, esta função é exercida pelo Supremo Tribunal Federal[2], materializando-se mediante as ações (diretas de inconstitucionalidade - ADI, declaratórias de constitucionalidade - ADC, diretas de inconstitucionalidade por omissão - ADO e de descumprimento de preceito fundamental - ADPF), por intermédio dos legitimados descritos no rol taxativo do artigo 103, I a IX, CRFB/88[3], e em regra, a decisão da Corte tem efeitos ex-tunc, erga omnes e represtinatórios, como informa o artigo 28, parágrafo único, Lei 9.868/99.
Já o controle difuso, com origem no direito americano, é realizado quando qualquer juiz ou tribunal, dentro de um processo de direito subjetivo, examina uma questão, incidenter tantum, que suscita a inconstitucionalidade de um ato normativo.
A legitimação ativa para propor o exame pela via de defesa pode ser do autor, do réu, de um terceiro, e até mesmo, ex officio, do juiz ou tribunal. Via de regra, as decisões produzem efeitos ex tunc e inter partes, ainda que proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
É importante ressaltar que, a CRFB/88, em seu art. 97, estabelece uma regra especial a ser respeitada por tribunais. Trata-se do princípio da reserva de plenário, determinando que quando a decisão, pela via de defesa, for proferida por tribunais, incluindo seus órgãos especiais, a declaração de inconstitucionalidade deve ser realizada por um quórum de maioria absoluta de seus membros. A Súmula Vinculante nº10 estabelece que viola a reserva de plenário caso um órgão fracionário afaste a incidência de uma norma completa ou em parte, mesmo que não esteja declarando expressamente a inconstitucionalidade dessa norma.
Apesar de as decisões possuírem efeitos inter partes, a Constituição abre a possibilidade de os efeitos serem erga omnes, caso o Senado Federal entenda que deva ser dado este efeito ao caso analisado. É o que dispõe literalmente o art. 52, X, CRFB/88, competindo privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Não se pode olvidar que a decisão do Senado Federal depende do juízo de conveniência e oportunidade, sendo certo que a não edição da resolução tem condão de não estender os efeitos erga omnes, mas não retiram a eficácia inter partes atribuída pelo Supremo Federal. Neste sentido, há jurisprudência firmada pelo STF no julgamento do Mandado de Injunção 460:
...a função institucional do Senado da República não o reduz à mera condição de órgão parlamentar exercente, em caráter compulsório, de uma atividade juridicamente vinculada. Pelo contrário, o Senado da República não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva do ato estatal cuja inconstitucionalidade, em caráter irrecorrível, foi declarada in concreto pelo Supremo Tribunal Federal. Esse ato do Senado submete-se, quanto à sua prática, sempre facultativa, a um regime de estrita discricionariedade legislativa.
Temos assim que, no Brasil, a Constituição Federal e a legislação pertinente delimitam as características específicas de cada sistema, descrevendo as hipóteses de incidência para cada caso. É evidente que o Brasil possui características de cada sistema de controle existente, formando um sistema híbrido de controle jurisdicional, mas a constituinte originário prescreveu, de forma excludente, as situações específicas para cada caso.
Entretanto, como será apresentado nas seções seguintes, a doutrina cita casos em que o controle concreto adota características do controle abstrato, e casos onde o controle abstrato herda características do controle difuso.
3 ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE CONCRETO/DIFUSO
Apesar de a Constituição Federal e a legislação pertinente apresentarem uma clara separação dos sistemas de controle. Entretanto, questiona-se atualmente se há uma tendência à fusão dos sistemas, de forma que o controle tome um aspecto híbrido, com as características e efeitos particulares se interpenetrando.
Duas formas de abstrativizar o controle concreto são analisadas: a) a doutrina discute se as decisões do STF em sede de controle pela via incidental por si só geram efeitos erga omnes, onde normalmente os efeitos seriam inter partes; b) as recentes inovações trazidas pelo reforma do judiciário, repercussão geral e súmula vinculante, são manifestações desta tendência de ampliar os poderes do Supremo em estender os efeitos de suas decisões erga omnes em sede de controle concreto.
3.1 ABSTRATIVIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL
Os adeptos desta teoria, tendo como principal interlocutor o Ministro Gilmar Mendes, entendem que a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF é um ato político que estende a eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto.
Mas, para este entendimento, há uma mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88, delimitando o papel do Senado a simplesmente conferir efeito de publicidade. A justificativa é a de que o Supremo é o verdadeiro guardião da constituição, função esta delegada pela própria Carta, de forma que seria invasão de competência, e até mesmo inconstitucionalidade, entender que o Senado Federal deveria decidir o efeito da decisão de declaração de inconstitucionalidade. A decisão do Supremo já se reveste, fundamentalmente, de eficácia erga omnes e vinculante.
Para Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco (2012, p.1131):
Parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que não cuida de decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (Constituição austríaca, art. 140, 5, publicação a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art. 31,2, publicação a cargo do Ministro da Justiça).
Considera-se que a primeira vez que se questionou, jurisprudencialmente, a possibilidade de haver uma mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88, foi no julgamento do recurso extraordinário 197.917-8 SP, que se originou de uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo objetivando reduzir o número de vereadores do Município de Mira Estrela. Nesta ocasião, este município não respeitou a cláusula de proporcionalidade prevista no art. 29, IV, CRFB/88.
O RE 197.917/98 teve sua importância por trazer um novo posicionamento do STF em relação à mitigação do princípio da nulidade do controle difuso. Foi um importante precedente para o instituto da modulação temporal dos efeitos da decisão, que, à luz principalmente do princípio da segurança jurídica, a declaração de nulidade pode ter efeitos ex-nunc ou até mesmo pro futuro.
Entretanto, à época, não foi necessário ao STF manifestar um novo posicionamento em relação à concessão de efeitos erga omnes à sua decisão em sede de controle concreto, pois o Tribunal Superior Eleitoral, em consonância com este julgamento do STF, editou a Resolução n. 21.702/2004, provendo eficácia à decisão para todos os municípios. Preferiu-se, assim, não vulnerar, neste momento, a sistemática adotada no controle difuso. (LIMA, 2013).
Com isso, os dois casos mais discutidos serão expostos nas subseções seguintes.
3.1.1 Reclamação n º 4335-5/AC
A decisão do HC 82959/SP, prolatada em 23/02/2006 pelo STF, em sede de controle incidenter tantum, entendeu pela inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei. 8072/90, que vedava a progressão de regime de cumprimento da pena em crimes hediondos.
Em abril de 2006, o juiz da vara de execuções penais de Rio Branco (AC) indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de um condenado, com base no art. 2º, § 1º, da Lei. 8072/90. Fundamentou em sua sentença que a decisão do STF no HC 82959/SP somente teria eficácia erga omnes caso fosse atendido o que prescreve o art. 52, X, CRFB/88.
O réu, assistido pela Defensoria Pública, formulou a reclamação n º. 4335-5/AC alegando que o entendimento do juiz de 1ª instância ofendeu a autoridade da decisão do STF, quando do entendimento exarado na decisão do HC 82959/SP. De acordo com o condenado, o Supremo já decidiu que o dispositivo era inconstitucional, de modo que não haveria cabimento para entendimentos diferentes.
A decisão final nesta Reclamação foi concluída recentemente. Apenas os votos dos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes manifestaram o entendimento de que todas as decisões do pleno do STF no controle difuso ou concentrado produziriam efeitos erga omnes, e que o papel do Senado é somente de dar publicidade ao que foi decidido. Seus votos trouxeram novamente o entendimento da tese de que houve mutação constitucional do art. 52, X, CRFB.
Nesta linha, o argumento dos eminentes ministros é de que a atual jurisdição constitucional está em um franco processo de concentração das decisões nas mãos da Suprema Corte. É cediço que a palavra final sobre quase todos os assuntos importantes acaba sendo do Supremo. Dessa forma, até em nome da celeridade e economia processual, não faria sentido que a corte produzisse apenas efeitos interpartes em suas decisões, já que fatalmente matéria similar voltaria, em um curto espaço de tempo, a ser examinada pela Corte.
Somado-se a isso, os ministros destacaram que o dispositivo do art. 52, X, CRFB/88, teria se tornado obsoleto, anacrônico, e que o Senado hoje não deveria ter o papel de suspender a norma para todo o país, pois já existem inovações legislativas à disposição do Supremo para atuar neste sentido, quais sejam, a súmula vinculante ou alguma ação do controle concentrado.
Este também é entendimento do Ministro Luiz Roberto Barroso (2008, p. 157)[4], que a expressa em passagem de sua obra:
A verdade é que, com a criação da ação genérica da ação genérica de inconstitucionalidade, pelo EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direto pelo Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua manutenção.
Os demais ministros, apesar de entenderem pelo provimento da Reclamação, adotaram posicionamento contrário ao exarado pelos ministros Eros Graus e Gilmar Mendes, filiando-se ao entendimento de que as decisões do STF em sede de controle difuso deveriam ainda produzir efeitos apenas interpartes.
Esta divergência no seio do julgamento da Reclamação foi definitivamente superada diante da edição da Súmula Vinculante 26:
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
3.1.2 Mandados de Injunção nºs. 670, 708 e 712
Em 2007, o STF reuniu para julgamento três mandados de injunção, impetrados, respectivamente, pelos Sindicatos dos policiais civis do Espírito Santo, de trabalhadores em educação de João Pessoa, e de trabalhadores do Poder Judiciário do Pará, que visavam suprir a falta de lei regulamentadora para o direito de greve previsto no art. 37, VII da CRFB/88.
No julgamento desses mandados, o Supremo transcendeu o objetivo da procedência deste writ, que além de declarar a mora do poder omisso, determinou a aplicação analógica, quando cabível, da lei de greve do empregado de empresa privada, Lei 7.701/88, para suprir a ausência da lei de greve do servidor público, alcançando o novo posicionamento concretista geral.
O posicionamento do STF em relação às decisões de um mandado de injunção passou por alterações recentes. Até 2007, a corte adotava o posicionamento não concretista geral, que se limitava a declarar a mora do poder omisso. Após 2007, as decisões adotaram dois posicionamentos: posicionamento concretista geral, onde não só se limita a declarar a mora do poder omisso, mas também emprega analogicamente ao caso concreto, com efeitos erga omnes, uma lei já existente, enquanto não for regulamentada a lei específica demandada pela constituição; posicionamento concretista individual direto, que declara a mora do poder omisso e emprega analogicamente ao caso concreto, com efeitos apenas inter partes, uma lei já existente, enquanto não for regulamentada a lei específica demandada pela constituição.
Por maioria, o Supremo conheceu o mandado, com os efeitos descritos acima (aplicação analógica da Lei 7701/88 e efeitos erga omnes). Foram vencidos, parcialmente, os votos dos ministros Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Joaquim Barbosa, pois, em que pese todos concederem o direito à greve, adotaram o posicionamento concretista individual direto.
.2 CRÍTICA À TESE DA ABSTRATIVIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL
A mutação constitucional, instituto da hermenêutica constitucional e manifestação do poder constituinte difuso, é um processo informal de mudança da Constituição Federal que permite a sua releitura à luz de novos fatos sociais, econômicos, políticos e culturais, permitindo, assim, que esteja sempre atualizada, conectada à realidade do país.
O julgamento final da Reclamação n. 4335/AC somente foi possível com o ingresso do Ministro Teori Zavascki na Corte. Seu voto filiou-se ao dos ministros que não entendiam haver mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88, apesar de entender que a decisão da mutação não interferiria no conhecimento ou procedência da Reclamação.
Para ele, o que as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto possuem é força expansiva, mesmo sem a manifestação do Senado Federal. Mas isso não significa que o Senado perde sua importância e torna-se em mero divulgador das decisões da Corte.
O que ocorre, na verdade, é que estamos no meio de um processo de desenvolvimento no direito brasileiro da valorização dos precedentes judiciais, que possuem, em sua essência, força persuasiva e expansiva em matérias idênticas, examinadas em instâncias inferiores. É um movimento de importação da cultura do stare decisis, típica do sistema de commom law, na jurisdição constitucional brasileira.
Ou seja, a suspensão pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Supremo, seria apenas uma das possibilidades de dotar de força expansiva suas decisões. Outros casos estão sendo gradativamente incorporados na Lei e na Constituição, como por exemplo, nova redação do art. 741, CPC, e a criação da edição de súmulas vinculantes.
Outra corrente contrária à tese de abstrativização entende que há uma clara violação do devido processo legal. O procedimento comumente adotado para o controle concreto sofre vulneração ao haver mescla entre as características dos dois modelos, a contrario sensu do que versa o art. 102, §2º, da CF/88, que prevê eficácia contra todos e efeitos vinculantes somente nas ações direta de inconstitucionalidade, bem como nas declaratórias de constitucionalidade.
A própria Constituição vigente foi responsável por determinar a convivência entre o controle concreto/difuso e concentrado/abstrato, bem como a previsão da função senatorial. Essa defesa em prol do caráter procedimental visa estabelecer os contornos e observar o devido processo estabelecido para o processamento adotado para o incidente processual. (LIMA, 2013, pp. 8319)
Ainda, há entendimentos que se referem à violação do princípio republicano, ao se defender a tese da mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88. De fato, a concentração de todas as decisões nas mãos do STF, cria um super poder judiciário, impedindo a agregação de outros entendimentos e ideias às decisões, e fragilizando a harmonia entre os poderes.
3.3 ABSTRATIVIZAÇÃO LEGISLATIVA
Dentro do contexto de análise da tendência de abstrativização do controle difuso, a doutrina também discute se, na atual jurisdição constitucional, o constituinte derivado inovou no sentido de facilitar a extensão dos efeitos das decisões do STF. Neste sentido, surgem como institutos ao alcance da suprema corte com o fim de alcançar a todos: a repercussão geral em recurso extraordinário e a súmula vinculante, dois importantes instrumentos trazidos pela reforma do judiciário -emenda constitucional 45/2004.
3.2.1 A Repercussão Geral em Recurso Extraordinário (Art. 102 § 3º, CRFB/88)
É um instituto de filtragem recursal, ou seja, somando-se aos requisitos previstos no art. 103, III, CPC, torna-se mais um requisito de admissibilidade do recurso extraordinário, previsto no art. 102, § 3º, CRFB/88: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.
O legislador, atendendo a este comando constitucional, editou a Lei 11.418/06, que introduziu o art. 543-A, § 5º, CPC, onde se estabelece que negada a existência de repercussão geral no caso concreto, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, sendo os mesmos indeferidos liminarmente.
A repercussão geral é formada pelo binômio relevância e transcedência, isto é, a questão debatida deve ser relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, assim como transcender (no sentido de ultrapassar) o interesse subjetivo das partes do caso em concreto (MARINONI e MITIDIERO, 2008).
Assim, este instituto tem o condão de servir de instrumento de defesa da constituição de forma objetiva, quando a decisão é efetuada em um processo subjetivo. A jurisprudência da suprema corte é rica em exemplos deste último entendimento, como por exemplo a decisão do RE 363889 DF, cujo exerto é reproduzido abaixo:
É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova.
3.2.2 Súmula Vinculante
A crescente procura dos jurisdicionados por uma resposta definitiva emanada pelo Supremo Tribunal Federal faz com que demandas repetitivas sejam cada vez mais frequentes. Atento a este efeito, que engessaria ainda mais a estrutura do judicário brasileiro, motivou o constituinte derivado a estender o instituto do efeito vinculante já previsto nas ações diretas, nesta nova criação legislativa.
Prevista no art. 103-A, CRFB/88, possui os seguintes requisitos para sua criação: a) matéria constitucional sedimentada – reiteradas decisões sobre a matéria; b) controvérsia judicial ou administrativa; e c) aprovação por no mínimo 8 ministros.
Assim, o Supremo, defrontando-se com processos sobre idêntica questão, que provoquem decisões reiteradas sobre questão constitucional, pode dar publicidade a sua interpretação por meio da edição de súmulas vinculantes, como forma de vincular as decisões dos demais órgãos do poder judicário e da adminstração pública, e, assim, descongestionar as vias judiciais. Por decorrer de decisões tomadas no caso concreto, é considerada como forma de abstrativizar -atribuir eficácia erga omnes - o controle concreto.
4. CONCRETIZAÇÃO DO CONTROLE ABSTRATO
O controle abstrato concentrado, que via de regra analisa o conflito entre um ato normativo e a Constituição Federal, tem permitido uma abertura para os fatos, para a realidade. Essa tendência de, em um processo objetivo, incorporar-se um pouco mais características do processo subjetivo, dados da realidade, casos concretos, sugerem a manifestação da tendência de concretização do controle abstrato.
A racionalidade deste entendimento se baseia no fato de que é relevante ter presente no momento da interpretação das normas constitucionais fatos e acontecimentos sociais, como forma de aproximar a realidade social. Os institutos analisados são o amicus curiae, modulação temporal dos efeitos da decisão, e as audiências públicas.
4.1 AMICUS CURIAE
Amicus curiae, que atua no controle concentrado federal e que também pode atuar no controle concentrado abstrato estadual, é o elo entre a sociedade e o Supremo Tribunal Federal. Surge para legitimar socialmente o debate constitucional, de forma a incorporar no cotejo, muita vezes frio, entre o ato normativo e a Constituição, a realidade social, econômica, cultural e política.
O Art. 7, § 2º, Lei 9868/99, assim se apresenta: “o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades”. Assim, o amicus curiae se apresenta por meio de pareceres, memorais, sustentação oral, exercendo um papel importante e imprescindível nesse elo entre a realidade e o Supremo Tribunal Federal.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre esta tendência é bem exemplificado no seguinte exerto, proveniente da decisão da ADI 5.022 MC/DF:
Não se pode perder de perspectiva que a intervenção processual do “amicus curiae” tem por objetivo essencial pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução da controvérsia, visando-se, ainda, com tal abertura procedimental, superar a grave questão pertinente à legitimidade democrática das decisões emanadas desta Corte, quando no desempenho de seu extraordinário poder de efetuar, em abstrato, o controle concentrado de constitucionalidade.
Conclui-se, daí, que, mesmo em sede de controle concentrado, o Supremo, em uma crescente, tem permitido cada vez mais a atuação dos amigos da corte, desde que possua relevância e representatividade na questão discutida, para que se leve em consideração a opinião da sociedade.
Entende-se, dessa forma, que em um processo objetivo a intervenção de um terceiro interessado é um sinal do caráter híbrido também no controle abstrato, tendo em vista que o cidadão não é legitimado ativo para a propositura de nenhuma das ações do controle concentrado abstrato federal.
4.2 MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO
Conforme já inicialmente descrito na subseção 3.1.1, o art. 27, Lei 9.868/99, dispõe que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (prospectivo ou profuturo).
Pela teoria da nulidade, a declaração de inconstitucionalidade da lei, gera efeitos ex tunc, ou seja, a norma é declarada inconstitucional com a pronuncia da sua nulidade, tornando ineficazes todos os efeitos que por ventura já tenham sido produzidos. Esta é, objetivamente, o espírito do controle abstrato: se um ato normativo não se coaduna com os ditames da Lei Maior, tem que ser expurgados do sistema, e as relações jurídicas são nulas, por total falta de suporte legal.
Entretanto, analisando o caso concreto discutido na questão principal, em nome do interesse público e a segurança jurídica, o supracitado artigo da Lei 9.868/99 permite que a Corte module os efeitos temporais da decisão.
Deve se ter em mente que o papel do Supremo em sede de controle abstrato é examinar uma questão principal. Mas a modulação dos efeitos permite que o Supremo também analise o caso concreto. Daí, a doutrina entende que este é mais um caso de interpenetração dos sistemas de controle judicial, pois absorvem-se características dos processos subjetivos em processos objetivos.
4.3 AUDIÊNCIAS PÚBLICAS
Segundo o que dispõe o art. 9º § 1º da lei 9.868/99 e o art. 6º § 1º da lei 9.882/99, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência de informações existentes nos autos, o relator poderá requisitar informações adicionais, designar peritos ou comissão de peritos que emitam parecer sobre a questão.
Estes dois instrumentos normativos, que tratam das ações de controle no caso abstrato, trazem um importante entendimento de que o controle concentrado não é apenas uma análise fria, abstrata, que considera somente a objetivação da adequação do ato normativo à Constituição. É preciso também analisar os impactos sociais, medir com muita responsabilidade os efeitos daquela decisão na ordem econômica, social e política de suas decisões.
Essas audiências podem ser convocadas pelo presidente do STF ou pelo relator do processo. Tem o objetivo de esclarecer fatos com repercussão geral, interesse público relevante, discutidas no âmbito do tribunal. Podem participar especialistas em questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas, jurídicas, pessoas com experiência e autoridades na matéria objeto da decisão. Entidades já admitidas no processo na qualidade de amicus curiae precisam se inscrever para participar da audiência pública.
A primeira audiência pública foi realizada no Brasil, em processo jurisdicional de controle concentrado de constitucionalidade, na data de 20.04.2007. Tratava-se da ADI 3.510, proposta pelo Procurador Geral da República, contra a utilização de células-tronco de embriões humanos em pesquisas e terapias.
Como destacou Pedro Lenza (2014, p. 187, grifo nosso):
O PGR argumentava que a lei afronta a Constituição Federal no que diz respeito ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana”. Sustentava, com base na opinião de diversos especialistas em bioética e sexualidade, que a vida humana começa a partir da fecundação e ressalta que 'o embrião humano é vida humana. O STF entendeu, por 6 votos a favor e 5 votos contra, que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida, nem mesmo a dignidade da pessoa humana, julgando, assim, improcedente a ADI 3.510.
Mais uma vez percebemos que há uma interpenetração dos sistemas de controle judicial. As audiências públicas, ao ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, concretiza o controle abstrato, pois traz dados da realidade, e até a análise do impacto social da decisão.
5. CONCLUSÃO
A doutrina constitucionalista discute se a atual jurisdição constitucional brasileira vem passando por transformações no controle judicial de constitucionalidade. Apesar de o constituinte originário prever dois sistemas distintos, concentrado e difuso, recentes decisões do Supremo Tribunal Federal e algumas inovações legislativas podem ser evidências da interpenetração dos sistemas. É possível estarmos diante tanto da abstrativização do controle difuso, quanto da concretização do controle abstrato. Este artigo apresenta uma análise sobre esta tendência.
A abstrativização do controle difuso surge no debate a partir do entendimento da mutação constitucional do art. 52, X, CRFB/88. De fato, o argumento em defesa desta tese repousa na ideia de que, por ser o Supremo o verdadeiro guardião da constituição, não faria sentido estender o papel da palavra final quanto aos efeitos da decisão ao Senado Federal.
Na verdade, segundo seus defensores, o que a citada norma constitucional tinha a intenção de regular era que o Senado teria somente a função de dar publicação para a decisão, e caso não o faça, isto não significa impedimento à real eficácia da decisão do Supremo. Dentro desta lógica, os exemplos desta nova interpretação estão presentes nas decisões proferidas na reclamação 4335-5/AC e nos mandados de injunção 670, 708 e 712.
Em que pese interpretação desta corrente, as vozes dissonantes, tendo como principal representante o Ministro Teori Zavascki, entendem que as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto possuem na verdade força expansiva, mesmo sem a manifestação do Senado Federal. Mas isso não significa que o Senado perde sua importância e se torna mero divulgador das decisões da Corte. O que ocorre, na verdade, é que estamos no meio de um processo de desenvolvimento no direito brasileiro da valorização dos precedentes judiciais.
Da mesma forma, existe entendimento doutrinário que acrescenta à discussão o fato de que entender que há abstrativização do controle difuso é ofender o devido processo legal, tornando vulnerável o procedimento para o controle concreto estabelecido pela constituição.
Ainda em relação à abstrativização do controle difuso, defende-se que as inovações legislativas provenientes da reforma do judiciário, repercussão geral em recurso extraordinário e a súmula vinculante, apresentam-se como facilitadores para extensão dos efeitos das decisões do STF. Ou seja, reiteradas decisões proferidas em sede de controle concreto podem ser estendidas a todos a partir do uso destes instrumentos, contornando a obrigatoriedade de submissão ao Senado, para os fins do art. 52, X, CRFB/88.
Já a concretização do controle abstrato surge com a utilização de institutos inerentes ao processo subjetivo na análise da constitucionalidade da lei em tese. O entendimento jurisprudencial e a legislação permitem a utilização do amicus curiae, da modulação temporal dos efeitos da decisão e das audiências públicas para embasar as decisões do Supremo.
Entende-se que é relevante ter presente no momento da interpretação das normas constitucionais fatos e acontecimentos sociais, como forma de aproximar a realidade social das decisões em sede de controle.
Dentro do que foi apresentado, preocupa o modo como a abstrativização está sendo utilizada. Além de configurar, no atual contexto legal, invasão de competência e, consequentemente, violação ao princípio da separação dos poderes, dentro da Suprema Corte o tema não está pacificado. É claro que a sociedade urge pela celeridade processual, mas os instrumentos para tal estão previstos na própria constituição, por meio da repercussão geral e da súmula vinculante. Não é necessário retirar competência do Senado, deturpando o instituto da mutação constitucional.
Já a concretização do controle abstrato não encontra resistência na doutrina, em que pese a certa descaracterização do controle abstrato. A decisão de retirada de uma norma do organismo jurídico que frontalmente ataque a Carta Maior pode ser corroborada com a abertura da participação da sociedade, quando o tema analisado pede por uma opinião técnica e especializada, e pela análise do impacto social da decisão.
6. REFERÊNCIAS
BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 3a ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 5022 MC/DF. Relator: Celso de Mello. Brasília, DF, 16 de Outubro de 2013.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 19a edição. São Paulo: Rideel, 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82959/SP. Relator: Marco Aurélio Mello. Brasília, DF, 23 de Fevereiro de 2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 460/DF. Relator: Celso de Mello. Brasília, DF, 16 de Junho de 1994.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 670-9/DF. Relator: Maurício Corrêa. Brasília, DF, 31 de Outubro de 2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 708-9/DF. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 31 de Outubro de 2008.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção n. 712/PA. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 23 de Novembro de 2007.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação 4335-5/AC. Relator: Gilmar Mendes. Brasília, DF, 21 de Agosto de 2006.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 197.917-8/SP. Relator: Maurício Corrêa. Brasília, DF, 07 de Maio de 2004.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante n. 10
LIMA, Erik N. K. P. Objetivação do Controle Concreto da Constitucionalidade: Sincretismo dos Sistemas? Revista do Instituto do Direito Brasileiro (RIBD), n. 8, p. 8299-8326, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. 2ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires Coelho; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7ª ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2014.
SILVA, Ana Cláudia Duarte Nunes Ribeiro. Sincretização do Controle de Constitucionalidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro: Abstrativização do Controle Difuso e Concretização do Controle Abstrato. Trabalho de Conclusão de Curso. FGV DIREITO RJ, 2014.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
[1] Podemos citar os seguintes princípios fundamentais para o controle de constitucionalidade: supremacia da constituição, rigidez constitucional, unidade do ordenamento jurídico, presunção de constitucionalidade das leis, e dignidade da pessoa humana.
[2] Quando em face da Constituição Estadual, a competência é dos Tribunais de Justiça.
[3] Com exceção da ação direta de inconstitucionalidade interventiva que a legitimidade ativa é somente do Procurador-Geral da República.
[4] Na ocasião deste entendimento, não era ainda Ministro do STF.
