RESUMO: O presente artigo traz à tona a garantia dos contratos administrativos, instrumento que serve para dar segurança às contratações públicas. Quando o contratante presta uma garantia está reafirmando seu compromisso em executar fielmente o combinado. O interesse público é flagrante, pois todo contrato celebrado pela Administração tem a finalidade de prestar um serviço direto ou indireto à população. Por isso, o tema está diretamente ligado à qualidade dos serviços públicos que são fornecidos à população. A garantia está prevista na Lei n° 8.666/93, mas nos últimos recebeu regulamentação pela Instrução Normativa n° 02/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Esta regulamentação alargou a garantia, fazendo com que ela atingisse de maneira mais rígida o contratado. Assim, este estudo se propõe a apontar o que existe naquelas duas normas sobre a garantia, com ênfase para as modificações trazidas pela instrução normativa. Ao final da pesquisa, é feita uma discussão sobre a legitimidade das alterações, sobretudo pelo fato delas criarem obrigações ao contratado sem a existência de lei prévia.
PALAVRAS-CHAVE: Contratos Administrativos, Garantia, Legalidade.
WARRANTIES OF ADMINISTRATIVE AGREEMENT AND THE INNOVATIONS OF NORMATIVE RULING No. 02/2008 OF THE MINISTRY OF PLANNING, BUDGET AND MANAGEMENT
ABSTRACT: This article brings out the guarantee of administrative contracts, an instrument that serves to secure the signings of collective interest. Where the contractor provides a guarantee is reaffirming its commitment to faithfully execute the deal. The public interest is blatant, for every contract concluded by Management is intended to provide a direct or indirect service to the population. So the issue is directly linked to the quality of public services that are provided to the population. The guarantee is provided for in Law No. 8,666 / 93, but in recent regulations received by Normative Instruction No. 02/2008, the Ministry of Planning, Budget and Management. This regulation brought extended warranty, causing it to hit more rigidly the contractor. Thus, this study aims to point out what exists in those two rules on collateral, with emphasis on the changes brought about by the normative instruction. At the end of the survey, it is made a discussion about the legitimacy of the changes, especially the fact that they create obligations contracted without the existence of prior law.
KEYWORDS: Administrative Contracts, Warranty, Legality.
INTRODUÇÃO
Este trabalho trata da garantia dos contratos administrativos, com previsão na Lei nº 8.666/93. A garantia é instrumento essencial para a celebração dos contratos que irão beneficiar a sociedade direta ou indiretamente. É preciso buscar a segurança de que o objeto da contratação será entregue no prazo e nas condições previstas do certame licitatório. Do contrário tem-se a certeza de prejuízo ao erário e a ausência ou deficiência de algum serviço destinado à população. Daí a importância da garantia de um contrato administrativo.
A questão recebeu novos contornos com a edição da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que regulamenta licitações e contratações de órgãos públicos.
Quanto ao local o presente trabalho caracteriza uma Pesquisa Bibliográfica, na qual “sua finalidade é colocar o pesquisador em contato com o que já se produziu a respeito do seu tema de pesquisa” (BONOMO, 2007, pág. 24). Quanto ao objetivo a pesquisa é Explicativa, porque propicia o aprofundamento no conhecimento da realidade, se preocupa com o porquê do fato, a identificação dos fatores que determinam a ocorrência ou a forma como ocorre (BONOMO, 2007, pág. 21). Quanto ao procedimento de coleta de dados a pesquisa é Documental, pois usa
Qualquer suporte que contenha a informação registrada, formando uma unidade, que possa servir para consulta, estudo ou prova. Inclui impressos, manuscritos, registros audiovisuais, sonoros, magnéticos e eletrônicos, entre outros. (ABNT, 2002, pág. 2).
O objetivo da pesquisa é contribuir para o aprofundamento do conhecimento a respeito do instituto da garantia do contrato administrativo, principalmente enfocando as contribuições da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a possível flexibilização do Princípio da Legalidade, a dupla cobrança de garantia, entre outras questões.
Nem de longe existe a pretensão de esgotar o assunto, mas apenas uma modesta contribuição para o desenvolvimento dos instrumentos de gestão da administração pública.
NOÇÕES GERAIS SOBRE A GARANTIA DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A Administração Pública, nos termos do inciso XI, do art. 6º do Estatuto das Licitações, Lei nº 8.666/93, compreende a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas. Portanto, ela é a corporificação do Estado. A finalidade da Administração Pública se confunde com a do Estado – a promoção do bem coletivo. Para alcançar esse objetivo a Administração Pública faz uso de uma infinidade de institutos, dentre os quais se destaca o contrato administrativo. Através deste, a administração contrata com terceiros as obras, os serviços, as compras, as alienações, as concessões, as permissões e as locações (art. 2º, §único, da Lei nº 8.666/93). Portanto, os contratos constituem instrumento inarredável da construção do País e também é base para a execução de toda e qualquer ação ou política pública.
Tendo em vista o interesse público que o fundamenta, bem como a presença do Poder Público como uma das partes, o contrato administrativo possui um regime jurídico diferenciado daquele que regulamenta o contrato entre civis. Por essa razão foram estabelecidas cláusulas especiais que o diferenciam dos contratos celebrados entre particulares, que são as chamadas cláusulas exorbitantes. Tratam-se de cláusulas que conferem maior poder ao contratante público desde a celebração até o término do contrato, incluindo necessariamente toda a fase de execução. São cláusulas que, por exemplo, permitem que o contrato seja alterado ou mesmo rescindido unilateralmente por ato da administração. É evidente que tais poderes não são um fim em si mesmo, e sim, em última análise, são formas de proteção do interesse público que está em jogo.
Nesse sentido é que foi pensada e criada pelo Estatuto das Licitações o instituto da garantia do contrato administrativo.
Garantia significa ato ou efeito de garantir, fiança, abonação, responsabilidade, segurança. E por sua vez, garantir significa abonar, afiançar, tornar seguro, afirmar como certo, responsabilizar-se por algo (RIBEIRO, 1999, pág. 295).
Ao prestar uma garantia, o contratante está reafirmando o compromisso assumido, dizendo que suportará um ônus no caso de seu descumprimento. Este, é sem dúvida um efeito indesejável de qualquer contrato, visto que o objetivo é sempre o seu cumprimento e a satisfação do interesse buscado pelo ajuste.
Na Lei n° 8.666/93, a garantia do contrato administrativo vem disciplinada no art. 56, donde se depreende os parâmetros gerais do instituto. No entanto, com o passar dos anos, a garantia não se mostrou suficiente para evitar que a Administração Pública sofresse prejuízo em seus contratos. Não são raros os casos de empresas que assumiram contratos sem avaliar a real possibilidade de entregar o objeto; os casos de empresas que paralisavam a obra ou a prestação do serviço, abandonando o contrato em plena vigência; os casos de empresas que prestam serviço aquém das especificações contratadas; os casos de empresas que se mostraram irresponsáveis com as obrigações fiscais e trabalhistas, entre tantas outras situações.
Em todos esses casos a Administração Pública suporta prejuízos, pois a licitação de uma obra ou um serviço configura procedimento complexo, que demanda grande investimento financeiro, pessoal treinado e capacitado, infra-estrutura adequada, investimento em tecnologia, isso tudo sem falar de um dos recursos mais preciosos atualmente, o tempo. Depois de licitado, o contrato precisa ser formalizado, publicado e executado, sob a fiscalização contínua da administração, o que é tanto ou mais dispendioso do que a própria da licitação. A paralisação de uma obra ou serviço por ato da contratada, assim como a prestação de um serviço fora dos padrões especificados no Projeto Básico ou Termo de Referência comprometem todo o trabalho realizado e tudo o que foi investido para que o contrato fosse celebrado. Outras empresas deixaram de ser contratadas e também fizeram investimentos para participarem da licitação, e poderiam estar cumprindo satisfatoriamente o contrato. Ainda que se pague os gastos com recursos e pessoal despendidos no trabalho da Administração, não é possível recuperar o tempo perdido, nem mesmo recuperar o que deixou de ser feito para atender outras demandas.
Existe também a possibilidade da Administração ser responsabilizada civilmente por danos causados à terceiros, como pode acontecer quando algum particular tem o imóvel ou veículo danificado por culpa ou dolo de algum empregado ou preposto da contratada. Ainda que não seja a responsável direta, pode ser que a Administração venha a ser responsabilizada. É o que também ocorreu inúmeras vezes quando empresas contratadas deixaram de honrar seus compromissos perante o pessoal contratado para o desempenho do serviço.
Vários esforços têm sido envidados para a minimização desses problemas, como é o caso da criação de cadastro de empresas inidôneas. E na busca por esse aprimoramento dos contratos administrativos, merece destaque o trabalho do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o qual compilou exemplos de boas práticas e entendimentos dos órgãos de controle e formou um documento para nortear tanto as licitações quanto as contratações dos órgãos integrantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg), a Instrução Normativa n° 02, de 30.4.2008. Esta norma traz importantes apontamentos sobre a garantia dos contratos administrativos, regulamentando e até mesmo inovando em alguns pontos.
A DISCIPLINA DA GARANTIA NA LEI N° 8.666/93
A garantia para o contrato administrativo está prevista no art. 56 da Lei n° 8.666/93, o qual confere ao Gestor Público a possibilidade de exigi-la quando conveniente e necessário. A garantia, para ser exigida do contratado, deve estar prevista não somente no contrato como também no edital de convocação. Ela pode ser exigida na contratação de obras, serviços ou compras.
Existem três espécies de garantia para os contratos administrativos, que são a caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, o seguro-garantia e a fiança bancária.
Caução é a garantia por excelência, seja em contratos administrativos, seja entre particulares. O significado da expressão caução se confunde com o de garantia. Trata-se de uma garantia do cumprimento de uma obrigação advinda da realização de uma função. Significa a oferta de um bem para garantir que uma obrigação própria ou alheia será cumprida, sob pena de perda da caução. O art. 56, §1º, I, da Lei n° 8.666/93 permite que a caução seja prestada em dinheiro ou em títulos da dívida pública. Neste último caso, o próprio dispositivo legal determina que sejam emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda.
Nos termos do art. 757 do Código Civil, “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados”. Portanto, o seguro é um contrato acessório ao contrato administrativo, celebrado entre o contratado e a seguradora, tendo como beneficiário a Administração. O objeto deste contrato acessório é a prestação do serviço constante do contrato administrativo. Sendo que em caso de descumprimento a segurada arcará com os danos causados. Merece destaque o seguro-garantia conhecido como performance bond, que é a garantia oferecida para a plena execução do contrato. Neste caso, a apólice consigna que diante da inexecução a seguradora se obriga a completar à sua custa o objeto do contrato ou a indenizar o contratante para que tal complementação seja transferida a terceiro, ou seja, realizada diretamente. Na América do Norte o uso dessa modalidade de seguro é generalizado. No Brasil começou a ser usado nos contratos de construção do Metrô de São Paulo.
A fiança também é um contrato acessório. De acordo com o art. 818 do Código Civil, “Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.”. Pela regra, o fiador passa a ser coobrigado no ajuste. No caso da fiança-bancária dada no contrato administrativo, o banco fiador se torna solidário ao contratado até o limite do valor ajustado no contrato de fiança.
O art. 56, §2°, da Lei n° 8.666/93 estabelece que a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor do contrato. Isso significa que não é necessário que se utilize como padrão para todo e qualquer contrato o teto legal, sendo conveniente ponderar o valor de acordo com o grau de risco que cada contrato oferece, por uma questão de proporcionalidade e justiça, afinal, o contratado não precisa (e não deve) ser onerado além do necessário e nem todos os contratos possuem igual risco.
O §3º do mesmo artigo já traz uma ponderação desse valor da garantia. Estabelece que a garantia pode ser estipulada em até 10% (dez por cento) nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente. De grande vulto são as obras, serviços e compras cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite da concorrência, ou seja, trinta e sete milhões e quinhentos mil reais (art. 6°, V, da Lei n° 8.666/93).
Portanto, quando o assunto é garantia, não se trata de cinco ou dez por cento, e sim de percentuais máximos, dando margem ao trabalho do agente público. Aliás, nem se trata de cláusula obrigatória, mas sim prerrogativa que deve ser cautelosamente utilizada, inclusive para não afastar possíveis interessados. Assim, a falta de critério, a utilização indiscriminada e irracional não atendem ao interesse da sociedade.
Existe uma terceira hipótese de estipulação do valor da garantia, que é quando couber à Administração a entrega de bens ao contratado, ficando este como depositário de tais bens. Neste caso, ao valor da garantia deverá ser acrescentado o valor desses bens (art. 56, §5º da Lei n° 8.666/93).
O reajuste do valor da garantia é procedimento que não pode ser esquecido pela Administração, respeitando as mesmas condições estabelecidas para o reajuste do contrato.
De suma importância é saber quando poderá ser devolvida a garantia ao contratado. Nos termos do art. 56, §4º, da Lei n° 8.666/93, a garantia será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. Não basta o encerramento do prazo de vigência, ou a entrega da obra ou dos bens para que seja considerado executado o contrato. Talvez no caso da compra de um bem comum (itens de expediente, por exemplo), quando o contrato se resolve pela simples entrega e pelo pagamento, a execução do contrato possa ser considerada um ato simples. Porém, nos outros casos, talvez na maioria, a execução do contrato configure um ato complexo, verdadeiro procedimento. É o que preconiza o art. 73 da Lei n° 8.666/93. Ou seja, é preciso que haja manifestação formal da Administração acerca da execução do contrato, da entrega e da regularidade do objeto. Antes disso não se pode falar em liberação contratual. Além do mais, é preciso ter o cuidado de observar não somente a descrição do objeto do contrato, mas também e principalmente, o rol de obrigações descritas ao longo de todo o texto contratual, como por exemplo, quando é o caso, a obrigatoriedade de transferência de tecnologia, dos conhecimentos produzidos, da quitação das verbas trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação do serviço etc. Portanto, a contratada se compromete a entregar o objeto e a várias outras obrigações, as quais devem ser exigidas pela Administração. Na verdade, tratam-se de obrigações outras que lesam a coletividade em intensidade igual ou às vezes superior ao descumprimento do objeto do contrato.
Por fim, oportuno fazer a distinção entre garantia do contrato administrativo, com a garantia prevista no art. 31, III, da Lei n° 8.666/93. Esta configura uma garantia da regularidade econômico-financeira da empresa que pretende participar do certame licitatório. É uma garantia da proposta, sobretudo de que esta será mantida pelo prazo da oferta. Para assegurar a seriedade da proposta, a Administração pode exigir garantia de até 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação. Em comum com a garantia contratual, ela possui as modalidades em que pode ser oferecida e os critérios de estipulação.
A GARANTIA NA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02/2008 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO
A IN nº 02/2008, a par de tudo o que já consta da Lei nº 8.666/93, trouxe uma série de disposições sobre garantia para os contratos administrativos. Cabe observar que a referida norma não se limitou a regulamentar a questão, mas trouxe inovações sobre o assunto.
Doravante passa-se a uma abordagem esquematizada da garantia do contrato administrativo conforme as disposições da IN nº 02/2008 do MPOG.
Estipulação
A garantia deverá ser apresentada pelo contratado no prazo máximo de dez dias úteis, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante, contado da assinatura do contrato. As modalidades e o percentual são os mesmos previstos pela Lei nº 8.666/93.
O contratado deverá estar mais atento ao ler o edital da licitação que pretende participar, no que tange à garantia, pois, se esta não for apresentada no prazo fixado, aquele incorrerá em multa de 0,07% (sete centésimos por cento) do valor do contrato por dia de atraso, até o limite de 2% (dois por cento).
Se o contratado não apresentar a garantia em até vinte e cinco dias após o prazo estipulado, a Administração contratante estará autorizada a promover a rescisão do contrato fundada no descumprimento ou cumprimento irregular de suas cláusulas, nos termos da Lei nº 8.666/93:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
A garantia precisa ser renovada a cada prorrogação do contrato, bem como nos reajustes, ainda que previstos, e que por isso dispensam a celebração de aditivo, mas que ainda sim provocam aumento do valor do contrato.
Para que a garantia tenha ainda maior robustez, a Administração pode estabelecer no instrumento convocatório, como condição para eventuais repactuações, que o contratado se comprometerá a aumentar a garantia prestada com os valores providos pela Administração e que não foram utilizados para o pagamento de férias.
Cobertura
A garantia, em qualquer modalidade, se presta ao pagamento de:
- prejuízos advindos do não cumprimento do objeto do contrato;
- prejuízos diretos causados à Administração decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;
- multas moratórias e punitivas aplicadas pela Administração à contratada; e
- obrigações trabalhistas e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada, quando couber.
A garantia em dinheiro deverá ser depositada na Caixa Econômica Federal em conta específica com correção monetária, em favor da contratante.
O garantidor não é parte para figurar em processo administrativo instaurado pelo contratante com o objetivo de apurar prejuízos e aplicar sanções à contratada. O garantidor é responsável pela reparação devida, até o limite da garantia contratada.
Vigência
A vigência da garantia não poderá coincidir com a vigência do contrato, mas sim deverá exceder a esta em três meses. Importante frisar que o prazo da garantia poderá ser estendido em caso de sinistro.
Liberação x Execução Contratual
Ao final do contrato, seja no momento da entrega do objeto, seja no termo final de seu prazo de vigência, deverá ser emitido pela Administração um Termo Circunstanciado. Este documento tem a natureza jurídica de declaração e se assemelha às conhecidas “Certidões Negativas”. No plano ideal, o servidor declarará, por exemplo, que o contratado não causou prejuízos no cumprimento do contrato, que inexistem multas moratórias e punitivas aplicadas ao contratado e, principalmente, que as obrigações trabalhistas e previdenciárias foram completamente adimplidas pelo contratado. Neste caso, juntamente com este documento, será a garantia liberada, seja através da devolução da apólice do seguro-garantia ou da carta de fiança, seja pela autorização para o levantamento da quantia depositada a título de caução.
A liberação da garantia está diretamente ligada à execução do contrato. O art. 19, da IN n° 02/2008, no seu inciso XVIII considera completamente executado o contrato quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhistas referente à mão de obra utilizada, quando da contratação de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão de obra. No mesmo artigo, inciso XIX, alínea “k”, a exigência é repetida ao afirmar que deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação.
Dessa forma, a garantia deverá ser liberada estando o objeto contratado completamente entregue e diante da verificação de obediência à todas as demais cláusulas contratuais.
Pagamento Direto aos Trabalhadores (um plus de garantia)
Ainda que o objeto da contratação tenha sido a prestação de serviços de limpeza, vigilância, copeiragem etc, os direitos dos trabalhadores empregados no serviço tornou-se tão central quanto o próprio objeto do contrato. É claro que a proteção do trabalhador deve ser resguardada, afinal, essa proteção atinge sua vida e sua família, resvalando em direitos como alimentação, moradia, educação, saúde, vestuário, lazer, previdência, transporte, segurança e tantos outros. Além do mais, a Administração Pública já foi responsabilizada inúmeras vezes pela omissão de empresas contratadas perante seus trabalhadores. Isso significa que a sociedade estaria pagando duas vezes pelo mesmo serviço.
Na terceirização de mão de obra por meio do contrato administrativo, a Administração é apenas a tomadora do serviço, não existindo relação de emprego entre ela e o trabalhador que realiza pessoalmente o serviço. Este terá relação empregatícia com o tomador da mão de obra, o contratado pela Administração para a realização do serviço, do objeto.
Em muitos casos infelizes, empresas contratadas simplesmente esquivaram-se das obrigações perante os trabalhadores quando a situação de crise apresentava sinais ou se instalava na empresa. Em situações como estas os trabalhadores eram abandonados, ficando lesados no salário mensal e nas verbas rescisórias, enquanto a Administração era lesada por ter de suportar as consequências das ações trabalhistas movidas pelos trabalhadores, e ainda ficava sem o serviço.
De qualquer forma, para a rescisão do contrato com empresa impontual em suas obrigações a Administração tem mecanismos para agir em tempo razoável, evitando ou minimizando prejuízos e paralisação do serviço. Mas, no que se refere à defesa dos direitos sociais dos trabalhadores sempre foi mais difícil encontrar uma solução efetiva.
No entanto, a IN 02/2008 prevê o mecanismo do pagamento direto a ser feito pela Administração aos trabalhadores do contratado para evitar as consequências nefastas da inadimplência trabalhista.
Ora, assegurar que o contratado cumprirá com as obrigações trabalhistas é um dos objetivos da garantia. Mas neste caso, a IN 02/2008 conferiu aplicação mais larga a fim de não permitir que o trabalhador seja penalizado por ato alheio.
No art. 19, XIX, “k” está previsto que
k) deverá haver previsão expressa no contrato e seus aditivos de que a garantia prevista no inciso XIX deste artigo somente será liberada ante a comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e que, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento da vigência contratual, a garantia será utilizada para o pagamento dessas verbas trabalhistas, conforme estabelecido no art. 19-A, inciso IV, desta Instrução Normativa, observada a legislação que rege a matéria
O art. 35 da IN 02/2008 também dispõe sobre o pagamento direto nos seguintes termos:
Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.
Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa.
Estas disposições são completadas pelas seguintes:
Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:
IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa;
V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;
Tudo isso mostra o quanto a tolerância em relação aos abusos contra o trabalhador terceirizado diminuiu. Na ocasião do encerramento do contrato, a garantia que ainda estará vigente, assim como as faturas relativas a um mês de serviço do contrato, poderão ser utilizadas para pagamento direto dos salários ou verbas rescisórias.
Conta Vinculada para Garantia das Obrigações Rescisórias Trabalhistas
A IN nº 02/2008 do MPOG avançou ainda mais no tema da garantia. Ela instituiu a Conta Vinculada específica, atrelada ao contrato, a fim de fazer provisões para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias, nos termos do art. 19-A. A nomenclatura atual do instrumento é conta-depósito vinculada – bloqueada para movimentação.
Mensalmente, quando do pagamento da nota fiscal referente à prestação do serviço contrato, um percentual é descontado diretamente pela Administração contratante e depositado em conta bancária aberta exclusivamente para esse fim. O objetivo é óbvio: garantia que os empregados não sejam lesados por ocasião da gratificação natalina, do adicional de férias e na efetivação das rescisões dos contratos individuais de trabalho.
Esse instrumento possui regras próprias para liberação dos recursos provisionadas ao contratado (§1º do art. 19-A):
I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;
II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;
III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e
IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias.
Certamente que, cumpridas as obrigações trabalhistas, a conta vinculada terá saldo remanescente. Este saldo somente será liberado quando verificada a completa execução do contrato, o que se dará mediante a comprovação da quitação dos encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao contrato (§4º do art. 19-A).
A conta vinculada constitui mecanismo inovador e complexo, merecedor de oportunidade própria de estudo. Porém, sua menção aqui é para mostrar os novos contornos da garantia dos contratos administrativos.
DISCUSSÕES SOBRE PONTOS CONFLITANTES
O conflito com o Princípio Constitucional da Legalidade
Pegando carona na doutrina, tem-se que:
O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o pode arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o princípio soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei, pois como já afirmava Aristóteles, “a paixão perverte os Magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei”. (MORAES, 2011, pág. 93)
Este trecho consigna alguns dos pontos principais da legalidade: que lei é o produto de um processo legislativo, ou seja, fruto do trabalho do Parlamento; que o indivíduo recebeu da Constituição Federal a prerrogativa de resistir a um dever que não tenha sido criado por uma lei.
O fato é que a Instrução Normativa nº 02/2008 do MPOG não é lei, mas como consta do próprio nome, trata-se de um ato normativo. Este por sua vez configura um ato administrativo, que pode regulamentar a lei para que esta seja fielmente executada, portanto, não poderia alterar a lei.
Esclarecedora é a contribuição de Maria Sílvia Zanela Di Pietro Di Pietro (2011, pág. 91) sobre o tema:
Segundo a lição de Miguel Reale (1980:12-14), podem-se dividir os atos normativos em originários e derivados. “Originários se dizem os emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata e diretamente da Constituição, para a edição de regras instituidoras de direito novo”; compreende os atos normativos emanados do Legislativo. Já os atos normativos derivados têm por objetivo a “explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando à sua execução no plano da práxis”; o ato normativo derivado, por excelência é o regulamento.
Acrescenta o mesmo autor que “os atos legislativos não diferem dos regulamentos ou de certas sentenças por sua natureza normativa, mas sim pela originariedade com que instauram situações jurídicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, os limites de sua vigência e eficácia, ao passo que os demais atos normativos explicitam ou complementam as leis, sem ultrapassar os horizontes da legalidade”. (DI PIETRO, 2011, pág. 91)
Institutos diversos da lei (ato legislativo) não podem criar obrigações aos particulares sob pena de grave violação à legalidade.
Ainda sim, a IN nº 02/2008 criou “direito novo”, verdadeiras obrigações que a legislação não contempla, tais como o prazo estendido da vigência da garantia, o pagamento direto aos trabalhadores quando do atraso do tomador de serviço e o contingenciamento de valores da nota fiscal mensal devida ao contratado. Isso sem falar de outros dispositivos da norma que só não estão sendo citados aqui porque não se referem à garantia, mas que também passaram a integrar a disciplina das licitações e dos contratos administrativos sem a previsão legislativa.
Na verdade, situações semelhantes estão espalhadas em todos os setores da Administração Pública, pois órgãos administrativos, conselhos e autoridades praticamente passaram a criar normas e regras em suas respectivas áreas de atuação. Até o Poder Judiciário tornou-se órgão legislador e regulador nos dias atuais.
A incapacidade do Poder Legislativo de acompanhar as mudanças sociais e atender com maior velocidade aos anseios da população, têm sido apontado como um dos principais motivos dessa assunção da competência legislativa por outros órgãos. No entanto, cabe uma indagação: o poder exercido pelo Parlamento é tão soberano e constitucional quanto é o poder exercido pelo Judiciário, e nem por isso outros órgãos assumem as funções da judicatura alegando atraso ou defeito da prestação jurisdicional.
Se as providências inovadoras da IN nº 02/2008 do MPOG se mostram realmente úteis e legítimas a embasar os novos limites aos contratantes, por que não são aplicadas de maneira geral em todos os órgãos do País? Por que não submeter a IN nº 02/2008 ao grande debate do Parlamento para uniformização dos procedimentos de licitação e contratação em todos os órgãos de todos os níveis de Governo e não apenas aos órgãos ou entidades integrantes do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (Siasg), instituído pelo Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994?
Nada mais correto do que os órgãos específicos exercerem o poder regulamentar em suas áreas de competência, afinal, o Parlamento não teria como regulamentar satisfatoriamente assuntos tão complexos e diversos como telefonia, trânsito, vigilância sanitária e outros assuntos específicos. Mas o fato é que a sociedade e o Poder Público precisam estar atentos para que direitos individuais e privados não sejam simplesmente limitados sem a devida legitimidade formal e material.
O excesso de garantia
Além de se poder questionar a legalidade de tamanhas alterações trazidas pela IN nº 02/2008, existe outro ponto que precisa ser discutido, que é a possibilidade da ocorrência de um excesso de garantias para o contrato administrativo.
É compreensível que a Administração pretenda proteger os trabalhadores e a si própria contra as possíveis omissões e negligências de seus contratados. A questão é que uma instrução normativa, ato emanado do Poder Regulamentar, está promovendo o sacrifício de princípios constitucionais e legais para fortalecer a garantia do contrato administrativo.
A garantia já se encontra prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/93, porém a IN nº 02/2008 foi além, pois concedeu à Administração o poder de, independente da intervenção judicial, fazer o pagamento direto dos salários aos trabalhadores terceirizados. Até que ponto tal medida não contribui para a configuração da relação de emprego entre a Administração e o trabalhador terceirizado. Dos elementos fático-jurídicos que caracterizam a relação de emprego é possível verificar a existência da pessoalidade, da subordinação (ainda que em menor grau), da continuidade, da alteridade e da onerosidade. Ora, se o trabalhador for assalariado diretamente pela Administração a distância diminui, ficando a relação entre eles mais evidente.
A conta vinculada talvez seja o ponto mais gritante em relação à legalidade e ao excesso de garantia, pois a IN nº 02/2008 simplesmente criou uma severa limitação de pelo menos 30% (trinta por cento) no pagamento mensal do serviço contratado a fim de garantir o pagamento dos direitos rescisórios dos trabalhadores. Criou-se um instrumento muito maior que a própria garantia legal, que é, em regra, limitada a 5% (cinco por cento) do valor do contrato. Ainda que a finalidade seja a melhor possível, este instrumento não encontra respaldo legal, constituindo, na verdade, uma severa restrição na economia do contrato. Ainda que o saldo da conta vinculada seja remunerado pelo índice de correção da poupança pro rata die (Anexo VII da IN nº 02/2008), a situação apresenta-se desfavorável sob o prisma da economia, final, o contratado poderia aplicar o dinheiro de outras formas com possibilidade de melhor retorno financeiro.
Portanto, a garantia do contrato administrativo ganhou contornos rigorosos em desfavor da empresa contratada, além de praticamente ter sido aumentada, na prática, para 35% (trinta e cinco por cento) sobre o valor do contrato, sendo 5% sob a forma tradicional prevista no art. 56 do Estatuto das Licitações e outros 30% sob a forma de desconto no valor mensal da contratação, conforme estatui a IN nº 02/2008, ainda que ao arrepio da lei.
CONCLUSÃO
A garantia do contrato administrativo é um instrumento dos mais importantes para a segurança e maior certeza de que o contratado irá cumprir fielmente as obrigações assumidas no momento da celebração do ajuste. O cumprimento fiel das cláusulas contratuais se traduz em melhores serviços à sociedade, pois a finalidade de todo e qualquer contrato administrativo é proporcionar um serviço direto ou indireto à coletividade. Portanto, não restam dúvidas sobre a importância da garantia.
O instrumento está previsto no art. 56 da Lei nº 8.666/93, mas tem sido regulamentado pela Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Este diploma normativo tem atribuído maior eficácia nas licitações e contratações do Poder Público, buscando, também, maior efetividade à garantia.
Este trabalho chama a atenção para a necessidade de um acompanhamento pelos poderes instituídos e sobretudo pela sociedade para as disposições normativas que podem vir a extrapolar seu poder regulador, atingindo direitos e garantias individuais dos cidadãos, sem o respaldo da lei. Tal fato estaria acontecendo por ocasião de algumas modificações no instituto da garantia pela IN nº 02/2008, como é o caso da criação de outra garantia, através da conta-depósito vinculada para movimentação, que, além de não estar prevista na lei, produz um salto de cinco para trinta e cinco por cento no valor da garantia.
Importante que a sociedade brasileira não perca de vista os princípios constitucionais, sob pena de graves violações aos direitos individuais e coletivos. Por isso, necessário se faz a análise permanente do exercício do poder regulamentar exercido por órgãos da Administração. O que não se pode esquecer é que o vilipêndio da legalidade, que neste caso atinge a empresa contratada pela Administração, pode atingir a qualquer outro particular em outros casos existentes na sociedade. Por isso o cuidado deve ser permanente.
REFERÊNCIAS
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