1. Observações propedêuticas
1.1 Conceituação
1.1 Precisamento conceitual: Direitos Humanos Vs. Direitos Fundamentais
Preliminarmente, sob um prisma eminentemente epistemológico, cumpre-nos delimitar os conceitos de Direitos Humanos e de Direitos Fundamentais. Observe-se aqui que não o fazemos para ressaltar as diferenças, mas sim as semelhanças, que lhes são ontologicamente inerentes.[1]
A doutrina costuma diferenciar essas duas classes de direitos pela presença de um vínculo subordinativo entre aquele que o estabelece positivamente e o que o detém por natureza, de tal sorte que os direitos humanos seriam entendidos como aqueles que independem da existência de uma relação jurídico-constitucional entre um ser humano e um Estado; os direitos fundamentais, os que a pressupõem.
Pelo dito, impende-nos citar Ingo Sarlet[2], que precisa essa diferenciação:
Em que pese sejam ambos os termos (‘direitos humano’ e ‘direitos fundamentais’) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo ‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)
Pelo que já se pode observar, a principal distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais abaliza-se num critério eminentemente formal. Isso porque, materialmente, existe uma ligação ontológica irrefutável, uma vez que ambos têm origem e fundamentação primordial na dignidade da pessoa humana.
Alguns doutrinadores, notadamente por se aperceberem dessa semelhança inerente, adotam a terminologia ‘Direitos humanos fundamentais’[3], como forma de designar aqueles direitos humanos aos quais foi dado albergue constitucional positivo.
Por seu turno, há quem afirme que “do ponto de vista formal, direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional qualifica expressamente como tais”[4], de tal sorte que aqueles direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, mas que não estejam positivamente abrigados na Constituição, seriam classificados como ‘direitos humanos’.
Fixada essa diferenciação inicial, reservar-nos-emos a tratá-los de maneira semelhante em sua conceituação, pois as distinções não sobrepesam às similitudes.
1.1.2 Conceito de direitos humanos e de direitos fundamentais
Entendida que a diferença primordial entre os conceitos reside apenas nesse caractere formal, definiremos direitos humanos como aqueles direitos ‘fundamentais’ que ainda não foram internalizados na ordem constitucional positiva de um determinado estado[5].
E o que estaria compreendido na ‘fundamentalidade’?
Conceituar direitos fundamentais não é tarefa fácil, uma vez que há de se ter em mente alguns fatores intrínsecos e indispensáveis à própria essência de ‘fundamentalidade’.
Indubitavelmente, em um conceito de Direitos Fundamentais deve-se transparecer a idéia de que eles são teleologicamente destinados à definição, à salvaguarda e à manutenção de elementos mínimos e relativamente tangentes à própria essência inexpurgável do ser humano. Deve, portanto, demonstrar a tangência de tais direitos com a esfera mínima de proteção da dignidade da pessoa humana.
Nesse jaez, há de se transcrever as palavras de José Afonso da Silva[6] ao buscar estabelecer o conceito em questão:
(...) No qualificativo fundamentais, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no de que a todos, por igual, devem ser , não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.(...)
Já para Ingo Sarlet[7], em uma visão mais didaticamente simplificada, porém atentando aos fatores supramencionados, os direitos fundamentais nada mais são do que concretizações materiais do macro-princípio da dignidade da pessoa humana.
Konrad Hesse, como nos noticia Paulo Bonavides, notadamente sensível à necessidade de compreensão dos direito fundamentais como elementos mínimos para o desenvolvimento humano, entende-os como aqueles que servem para “criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana”[8].
Assim sendo, com base no que já fora apresentado, mas buscando uma ampliação conceitual, podemos afirmar que os Direitos Fundamentais são mandamentos jurídico-normativos que protegem a pessoa relativamente a sua essência mínima, assegurando-lhe qualquer aspecto inafastável ao seu desenvolvimento integral como pessoa tendo em vista uma sociedade livre, justa e democrática.
1.2 Evolução Histórica dos Direitos fundamentais/humanos
1.2.1 Antiguidade
Não obstante sua relevância para a história, as concepções mais antigas de direitos para proteção contra a ação estatal são deveras limitadas.
O Código de Hammurabi consagra alguns ‘direitos’ inafastáveis e inerentes aos seres humanos, a saber, igualdade, família, honra.
Entretanto, é na Grécia que se observa uma maior coordenação e racionalização das sistemáticas protetivas dos ‘direitos humanos’. Os filósofos gregos debruçavam-se constantemente sobre temas como democracia, igualdade, liberdade etc.
Como já pudemos ressaltar em outro trabalho[9], o teatro grego era tido, com as devidas cautelas em mente, como uma forma de observação e crítica da própria sociedade ateniense:
Nessa comédia, Aristófanes põe, como centro de sua narrativa, um grupo de mulheres que resolvem tomar o poder político dos homens, por considerarem que estes não administram a polis em benefício da sociedade. Valentina, por exemplo, em seu discurso, afirma: “(...) não posso deixar de afligir-me ao ver o estado de decomposição em que se encontra a administração do país. Vejo-o sempre entregue a maus dirigentes”
Sófocles, em sua obra Antígona, defende a existência de um supradireito, transcendente às normas positivadas pelos homens. Esse direito natural, despindo-se do fato de ser uma ordem jurídica sobrenatural, informa a existência de qualidades inerentes ao homem que devem ser protegidas.
O surgimento do cristianismo teve também uma forte influência na formação inicial de uma noção de direitos fundamentais. Isso porque, sendo o homem a semelhança do divino, passa-se a notá-lo não apenas como um “animal racional”, mas como algo ontologicamente mais elevado, a saber, uma concepção de origem divina direta, a de ‘filho de Deus’.
Essa diferença ontológico-dedutiva promovida pelas noções iniciais do cristianismo possibilitou que a ‘pessoa humana’ e, por conseqüência, sua dignidade fossem elevadas ao patamar de fim de todas as coisas, inclusive e logicamente, do Direito, possibilitando a existência de uma noção primitiva de ‘direitos humanos’, como aqueles derivados dos caracteres de semelhança que o homem compartilha com o divino.
1.2.2 Medievo e modernidade
É, sem soçobro de dúvida, a Magna Charta Libertatum (1215) o documento mais importante desse período. Nela se continham vários dispositivos que buscam positivar aqueles direitos inerentes à dignidade humana, mas que se encontravam num limbo conceitual, sem proteção pela sistemática jurídica vigente. Prescrevia direitos como ‘devido processo legal’, ‘liberdade’, ‘livre acesso à justiça’ etc.
Outro documento de grande importância foi o Habeas Corpus Act (1679), qual previa a garantia de impetração de habeas corpus no caso de ameaça ou lesão ao direito fundamental pessoal de locomoção e liberdade.
Existiram ainda muitos outros atos e declarações que transpareceram a ânsia por mais garantias, comum naquele período de obscuridade e incerteza, e que serviram como base para a elaboração de uma teorização pertinente aos direitos fundamentais e humanos.
1.2.3 Contemporaneidade
Na contemporaneidade, a grande proeminência dessa evolução histórica pode ser apontada para as constituições americana (de 1789) e a francesa (de 1791).
Consistem em documentos de cunho axiológico bastante profundo, inexoravelmente derivados do ideário iluminista, contendo a noção básica de limitação do poder estatal e salvaguarda de direitos atinentes aos indivíduos governados (direitos fundamentais por definição).
Consagraram-se, de maneira notadamente mais expressiva e abrangente, direitos humanos inerentes à vida, à liberdade, à propriedade, ao direito de petição, proporcionalidade, presunção de inocência etc.
Contudo, a proteção dos direitos humanos e fundamentais só encontrou proteção internacional bem recentemente, notadamente considerando-se que inicialmente a previsão desses direitos nos documentos internacionais era apenas em caráter não-vinculativo. Nesse sentido, Rezek[10] afirma que “até a fundação das Nações Unidas, em 1945[11], não era seguro afirmar que houvesse, em direito internacional público, preocupação consciente e organizada sobre o tema dos direitos humanos”.
Indubitavelmente, essa preocupação com os Direitos Humanos consciente e organizada, reflete a problemática impingida ao mundo com o ideário Nazista, o qual se aproveitou da ausência de necessidade valorativa transmutada nas normas jurídicas à luz do entendimento kelseniano, para fazer com que, em última análise, se concretizasse a vontade do líder (Führersprinzip), a qual, notadamente, não tinha qualquer preocupação material com direitos humanos.
Pelo ideário nazista, os direitos do homem devem estar acima dos do estado, porém, e aqui é que reside o problema, “(...) se na luta pelos direitos do homem, uma raça é subjugada, significa isso que ela pesou muito pouco na balança do destino para ter felicidade de continuar a existir”[12].
Como a História nos noticia, essas idéias e as ações de sacrifício de uma raça em função da suposta superioridade de outra foram tomadas com base no direito positivo daquela nação naquele momento, portanto, à luz da estrita formalidade, foram legais.
No entanto, o Julgamento de Nuremberg nos deixou a valiosa lição de que a legitimidade das ações do estado não podem ser baseadas tão somente na legalidade formal, mas devem respeitar direitos que, não obstante não estarem previstos na normatividade positiva, encontram eco na própria essência da humanidade.
Assim sendo, com base na necessidade de se firmar uma organização que tivesse por propósito primordial a proteção dos direitos humanos, fundou-se a ONU (Organização das Nações Unidas) em 1945, a qual seria então responsável pela preservação desses direitos fundamentais inerentes indistintamente a todos os seres humanos, independentes, por conseqüência lógica, de nacionalidade ou vínculo soberano. É a partir de então que se vê uma crescente tendência à valorização dos direitos humanos como forma de salvaguardar a humanidade da “banalização do mal”[13].
1.3 A evolução dos direitos humanos
Inicialmente, ressalte-se que o presente tópico não pretende exaurir a matéria atinente à evolução dos direitos humanos e fundamentais no Brasil, mas apenas situar o leitor em breves noções históricas, as quais servirão para o entendimento da problemática posteriormente apresentada.
1.3.1 Direito Internacional
As constituições anteriores não mencionavam a salvaguarda e albergue dos direitos humanos. Foi apenas com a CRFB de 1988 que houve uma preocupação expressa com a proteção e internalização especial das normas de declarações e tratados internacional relativos a direitos humanos.
Observe-se, porém, que desde 1948, quando da assinatura da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Brasil já demonstrava sua disposição à participação no cenário internacional de proteção dos direitos humanos.
A Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial (21/12/1965) é outro importante documento internacional, o qual foi assinado e adotado pelo Brasil.
É de irreprochável importância também o celebrado em San José, na Costa Rica, em 1969, o qual dispõe sobre o regime de liberdade pessoal e assegura o direito de não ser preso civilmente, senão no caso não pagamento injustificado de pensão alimentícia.
Mais recentemente, pode-se ressaltar, exemplificativamente, a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher (1994, ratificada em 1995) e a Convenção Internacional de Nova Iorque sobre os direitos das pessoas com deficiência. Este último, além de tratar de importante matéria tangente aos direitos humanos, mostra-se-nos de incomensurável importância por ser o primeiro a ser aprovado com status privilegiado de emenda constitucional, demonstrando assim, mais uma vez, a preocupação do estado brasileiro com a defesa dos direitos humanos.
1.3.2 Direito Interno
No que se refere ao direito interno, a Constituição de 1988 traduz e expressa a preocupação do estado brasileiro com a salvaguarda desses direitos. É o que se observa nos artigos 1º, III e 5º, §2º, da CRFB/88, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Outrossim, há de se anotar também a inovação normativa introduzida pela EC 45/04, a qual possibilitou que os tratados sobre direitos humanos, quando aprovados por um quórum especial de três quintos (3/5) em dois turnos em cada casa do Congresso Nacional, tenham força de emenda constitucional e, portanto, equiparem-se às normas constitucionais.[14]
1.4 As cláusulas pétreas
1.4.1 Classificações das constituições quanto à possibilidade de reforma
Segundo a doutrina, as constituições se classificam quanto à possibilidade de reforma e mutabilidade, basicamente, em imutáveis, rígidas, flexíveis e semi-flexíveis.
As primeiras são aquelas que não possuem qualquer mecanismo de atualização, reforma ou mudança. Raríssimas e, notadamente, relíquias históricas.
As rígidas são aquelas que pressupõem um processo legislativo mais dificultoso e solene para sua alteração, contando com quoruns de votação especiais ou situações temporal-sociais diferenciadas.
As flexíveis não possuem hierarquia privilegiada em relação às normas infraconstitucionais. Podem ser alteradas por uma simples lei ordinária.
As semi-flexíveis comportam trechos flexíveis e trechos rígidos, podendo, em algumas partes, ser alteradas sem um processo mais dificultoso.
A CRFB/88 é um misto de rigidez com imutabilidade. Há quem a classifique de “super-rígida” tendo em vista a impossibilidade de alteração material de certos dispositivos.
1.4.2 O rol
O art. 60, §4º, da CRFB traz uma séria de limitações materiais ao poder constituinte reformador. São cláusulas que blindam os dispositivos constitucionais que dispõe sobre as matérias ali enumeradas contra ações abolitivas.
Versa o art. 60, §4º, da CRFB, ad litteram:
Art. 60 – (...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais. (Grifo nosso)
Como se vê, não se poderá sequer deliberar sobre a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Caso seja proposta uma emenda nesse sentido, deve-se ter em mente que é conferido aos congressistas o direito subjetivo de não participar de tal processo legislativo inconstitucional, podendo, inclusive, impetrar mandando de segurança junto ao Supremo Tribunal Federal.
Portanto, à luz da constituição vigente, é possível afirmar que não se admitem, nem mesmo por manifestação dos representantes do povo, ações tendentes a reduzir a esfera de atuação dos direitos e garantia individuais e, por razão lógica e de ligação ontológica direta, dos direito humanos.
2. Dos tratados internacionais
2.1 Conceito e denominações
2.1.1 Conceito basilar
O art. 2, §1º, “a”, da Convenção de Viena (1969) define tratados internacionais como sendo “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regidos pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, que de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a denominação específica.”
Observe-se que, com relação ao atendimento do requisito “ser sujeito de direito internacional”, há certa controvérsia. Isso porque há dois critérios para a determinação, a saber: a) Critério de Viena; e b) Critério pragmático da Assembléia Geral.
Pelo primeiro critério, só se admite a celebração de tratados entre aqueles Estados e entidades admitidos na assembléia-geral ou que se encontrem aderidos ao Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça.
Já pelo critério pragmático, é a própria assembléia quem determinará indicação de quem poderá participar validamente da celebração de tratados.
Dada a natureza deste trabalho, o importante é que se tenha em mente uma noção conceitual, admitindo-se como suficiente aquela positivada pela Convenção de Viena.
2.1.2 Denominações
Como é possível perceber pelo trecho final da definição constante da Convenção de Viena, o nome que se emprega para designar aquele acordo internacional de vontades é irrelevante para os fins de sua admissibilidade e obrigatoriedade.
Contudo, é comum a utilização de variadas denominações, que, embora não tenha valor jurídico específico, podem facilitar na sua compreensão. São algumas denominações: Tratado; acordo; convenção; pacto; carta; bula; concordata; ato; estatuto; protocolo; etc.
Tratada é a denominação mais comum, utilizada de maneira abrangente pela Convenção de Viena para designar o gênero.
Já os acordos, esses são uma designação corrente para tratados simplificados ou relativos ao âmbito econômico.
As convenções implicam a idéia de tratados, geralmente multilaterais, concluídos sob os auspícios das organizações internacionais. Há quem utilize essa denominação como forma de designar um gênero mais amplo, o qual englobaria os tratados e acordos.
Por sua vez, as denominações ‘cartas, pactos, estatutos e constituições’ são mais comumente empregadas para os tratados que criam organizações internacionais, como, por exemplo, a Carta das Nações Unidas ou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
Atos normalmente designam convenções intergovernamentais limitadas a uma seara específica de matéria.
As Bulas são instrumentos de comunicação papais para anunciar as concordatas, designação empregada para os tratados celebrados pela Santa Sé. Uma das mais importantes para nós talvez seja a ‘Bula Inter coetera’.
Por fim, temos os protocolos, que representam geralmente manifestações de intenções de vontade. Por exemplo, o protocolo de Kyoto. Podem também ser considerados para designar anexos aos tratados mais importantes.
2.2 Fases de elaboração dos tratados internacionais no Brasil
2.2.1 Negociação
A fase de negociação compreende na seqüência lógica de manifestação volitiva concretizada nas propostas, contrapropostas e eventual aceitação.
Impende-se ressaltar que, à luz do ordenamento brasileiro, o Presidente da República concentra as funções de Chefe de Governo e de Chefe de Estado. Logo, a ele competirá, aprioristicamente, realizar as negociações em nome da República Federativa do Brasil.
Observe-se, contudo, que a Convenção de Viena (1969) admite a realização de negociações por parte dos que representarem o Estado, estando munidos de carta de plenos poderes ou tacitamente.
De toda sorte, a negociação pode conter aspectos de natureza estritamente técnica, da qual não se pode descuidar, sendo eventualmente necessária a presença de um especialista na matéria, ou de um Ministro de Estado cuja pasta tem intima relação com o tema debatido.
Outrossim, urge que se perceba que, à luz do art. 1º, do Decreto 4.759/2003, cumprirá ao Ministro das Relações Exteriores participar e acompanhar as negociações de todos os tratados internacionais a serem celebrados pelo Brasil.
2.2.2 Assinatura
Preliminarmente, há de se perceber que a assinatura não faz com que o Estado se obrigue perante aquele tratado, muito menos traz, inexorável e instantaneamente, a sua aplicabilidade.
A assinatura nada mais é que um fecho para as negociações, implicando tão somente no fato de que as partes autenticam aquele texto aprovado.
Na antiguidade, era comum que a simples assinatura ou um simples ato de comunicação do governante fosse suficiente para que o Estado se obrigasse nos termos do que fora acordado. Hodiernamente, não mais assim se processa por regra. Como se verá adiante, exige-se a participação dos representantes do povo na elaboração do tratado, bem como a adoção de expedientes de ratificação para que um Estado passe a se obrigar perante aqueles termos.
Ressalte-se, por oportuno, que embora a assinatura não implique a vigência e obrigatoriedade de cumprimento das regras ali contidas, os Estados subscritores não poderão se comportar de maneira contraria, atuando de modo a comprometer o objeto daquilo que fora discutido, negociado e acordado.
De toda sorte, assim como na fase de negociações, a assinatura do tratado não é ato indelegável do Presidente da República.
2.2.3 Deliberação Legislativa
Como bem sabido, a República Federativa do Brasil constitui-se em um estado democrático de Direito, sendo que todo o poder político existente emana diretamente do povo. Assim sendo, o estado brasileiro só poderá se obrigar no cenário internacional se o seu povo autorizar.
Destarte, à luz do art. 49, I, da CRFB/88, temos que os tratados internacionais devem passar pelo crivo do Congresso Nacional.
Ressalte-se que, como já nos bem elucida a melhor doutrina, a autorização congressual para a ratificação não tem o condão de obrigar a ratificação, a qual, como se verá, consubstancia-se em ato discricionário.
2.2.4 Ratificação
Como bem nos noticia Paulo Henrique Portela[15], a ratificação é o ato pelo qual o Estado, após o exame congressual do tratado, “confirma seu interesse em concluí-lo e estabelece, no âmbito internacional, o seu consentimento em obrigar-se por suas normas. É a aceitação definitiva do acordo”.
Há de ser notar, porém, que a ratificação pressupõe uma reflexão a respeito do melhor momento e cenário aos interesses nacionais. Sendo assim, repita-se, trata-se de um ato discricionário.
2.2.5 Internalização / Promulgação
A ratificação de um tratado, em regra, gera sua vigência e obrigatoriedade, ressalvados os casos de tratados multilaterais que necessitem de um mínimo de ratificações.
Com relação à vigência dos tratados nos direito interno brasileiro, há de se informar que ela não é automática, mas pressupõe uma espécie de internalização.
Esse procedimento será realizado por meio da promulgação de um Decreto Presidencial, que conterá a norma destinada a dar vigência interna ao tratado assinado e ratificado.
Neste jaez, é de bom grado que se noticie que esses decretos internalizam os tratos com status, em regra, de lei ordinária, mas também o pode fazer com status elevado e equivalente às emendas constitucionais.[16]
2.3 A denúncia (e retirada) dos tratados
A denúncia de um tratado internacional é uma manifestação volitiva unilateral de finalidade constitutiva negativa do acordo anteriormente celebrado, ou seja, é a manifestação por um Estado da “intenção de se desvincular de um compromisso internacional de que faça parte”.[17]
A retirada consiste em nada mais que uma denúncia de um tratado multilateral.
Por regra, elas se sujeitam às normas do próprio tratado, sendo sua possibilidade ali regulada.
Ressalte-se que, no Brasil, a denúncia é um ato exclusivo e discricionário do Presidente da República que independe de autorização ou referendo por parte do Poder Legislativo.
Não obstante existir uma corrente doutrinária proativa que pregue a necessidade de autorização congressual para denunciar os tratados internacionais, o entendimento prevalecente no Brasil ainda é o de que o ato é discricionário e independente de autorização.
Por fim, como se verá mais adiante, há casos em que a denúncia/retirada, ainda que previstas como possíveis pelo próprio tratado, não deverá ser admitida pelo ordenamento brasileiro, nem mesmo com autorização expressa do Congresso, seja por ilação lógica e direta do art. 60, §4º, da CRFB ou por uma inflexão principiológica do “effet cliquet”.
2.4 Posição hierárquica dos tratados internacionais
Observe-se, inicialmente, que a posição hierárquica dos tratados internacionais para cada Estado competirá a sua ordem jurídica interna.
Doutrinariamente existem duas posições apriorísticas a respeito da hierarquia dos tratados em relação às normas internas: a) o dualismo; b) o monismo.
Segundo o dualismo, a ordem jurídica internacional e a interna não se tocam. São dois ordenamentos completamente afastados em relação ao seu âmbito de incidência, inexistindo, portanto, a possibilidade de conflito formal ou material de normas.
Para essa corrente, é comum a adoção de processos de internalização das normas internacionais.
Já para o monismo, a ordem jurídica internacional se compreende conjuntamente com o direito nacional. Há apenas um ordenamento, sendo que a eventual solução dos conflitos partirá de pressupostos de maior valorização das normas internacionais ou das normas internas.
A despeito das controvérsias geradas pelas sub-teorias dentro do monismo (monismo nacionalista, internacionalista moderado, internacionalista radical etc.), é possível afirmar que, no Brasil, adota-se uma verdadeira teoria mista, conforme se poderá deduzir pelas observações feitas mais adiante.
2.4.1 Tratados internacionais comuns
Conforme já anteriormente avisado, os tratados internacionais, via de regra, são incorporados ao direito interno brasileiro por meio de um ato do presidente da república (decreto presidencial) que serve à promulgação do tratado.
Não há grandes controvérsias relativamente a esse caso. A hierarquia de internalização será a de lei ordinária.
2.4.2 Tratados internacionais sobre direitos humanos
Aqui há certa controvérsia em relação à posição a ser ocupada pelos tratados dentro da hierarquia, mesmo se abstraindo da discussão as inúmeras refutações originadas das disputas doutrinárias entre as teorias monistas e dualistas.
2.4.2.1 Tratados anteriores à EC 45/04
Ao se falar em tratados de direitos humanos aprovados anteriormente à EC 45/04, existem basicamente três correntes de pensamento.
A primeira, considerando-se a redação do art. 5º, §2º, da CRFB/88, afirma que os tratados de direitos humanos, já anteriormente à EC 45/04, encontravam-se em situação privilegiada e protegida em relação às leis ordinárias.
Já a segunda delas afirma que tais tratados, pela inexistência de previsão normativo-constitucional, caem na regra geral de aprovação dos tratados comuns, qual seja, status de lei ordinária.
Por fim, há uma terceira corrente, vanguardeada pelo Ministro Gilmar Mendes e que tem tido bastante eco doutrinário e jurisprudencial, que eleva os tratados internacionais “pré-EC 45” ao status de supra-legalidade, estando, portanto, entre as leis ordinárias e as normas constitucionais.
2.4.2.2 Tratados posteriores à EC 45/04
A referida emenda constitucional, além de inúmeras outras alterações, introduziu importante mudanças no cenário relativo aos tratados internacionais de direitos humanos.
Com base na alteração realizada no art. 5º, §3º, CRFB/88, os tratados internacionais que versarem sobre direitos humanos e que forem aprovados respeitando o quórum especial de 3/5 (três quintos) em dois turnos, em ambas as casas do Congresso Nacional, serão elevados ao status material de emenda constitucional, passando, portanto, a incorporar normas de nível constitucional ao nosso sistema. Com relação a isso, não há muita discussão.
O verdadeiro problema reside nos tratados que, ainda que posteriormente, não atingirem os requisitos especiais do art. 5º, §3º, CRFB/88, mas tão somente o quórum simples, ordinário, de aprovação.
Para o Min. Gilmar Mendes (RE 466.343), em tais situações, os tratados internacionais sobre direitos humanos estariam albergados pela proteção hierárquica mínima especial a eles conferida, qual seja, a supralegalidade.
Ressalte-se, neste ínterim, a posição de Valério Mazzuoli[18] para o qual os tratados que informam normas de direitos humanos sempre terão status constitucional, sejam eles aprovados anteriormente à EC 45/04 ou posteriormente, ainda que fora do quórum especial do art. 5º, §3º, CRFB/88. A diferença, para o professor, é que, caso aprovados na modalidade mais dificultosa, os tratados ostentariam, alem de materialmente, também formalmente o caractere constitucional.
Há doutrina minoritária entendendo que, caso não seja alcançado o quórum, dever-se-ia entender tais tratados como rejeitados e, por lógica, não poderiam ser ratificados.
Essa última corrente se nos apresenta como descabida pelo notório fato de ir de encontro a toda a sistemática constitucional, a qual propicia mais ‘proteção’ aos tratados sobre direitos humanos e não ‘dificuldades’.
3. A denúncia de tratados sobre direitos humanos
3.1 Problematização
Conforme visto anteriormente, a denúncia/retirada de um tratado tem por conseqüência a superveniente ausência de obrigatoriedade do instrumento tanto na seara internacional como, por ilação lógica, no ordenamento interno. Assim sendo, um tratado denunciado tem sua vigência resolvida para o denunciante.
Outrossim, à luz do que já se afirmou, geralmente é o próprio tratado quem dispõe a respeito da possibilidade e dos meios procedimentais a serem utilizados caso algum Estado queira denunciá-lo ou retirar-se dele.
Seria, então, considerando-se a ordem constitucional brasileira, possível a denúncia de tratados sobre Direitos Humanos?
3.2 A solução em face das diversas teorias[19]
Fixado o problema base, vejamos algumas considerações analíticas a esse respeito em face das teorias apresentadas para explicar a hierarquia de incorporação dos tratados.
3.2.1 Tratados aprovados pelo quorum especial da EC 45/04
A despeito da teoria adotada, é indubitável a impossibilidade, de acordo com o ordenamento brasileiro, de denunciar tratados sobre direitos humanos aprovados na modalidade especial do art. 5º, §3º, CRFB. Isso porque, como bem sabido, os tratados assim aprovados gozam de hierarquia privilegiada, equiparando-se às emendas constitucionais.
Ora, se tais tratados têm patamar constitucional, seria de todo desenxabida qualquer tentativa de denunciá-los, haja vista que se chegaria à esdrúxula situação de uma norma inferior “revogando” (material e formalmente) norma superior.
Não obstante esse argumento formal, tem-se outro, de ordem material-positiva, a saber, a blindagem outorgada a normas desse quilate pelo art. 60, §4º, IV, CRFB/88.
Como supra-afirmado, o art. 60º traz rol de cláusulas que não podem ser sequer objeto de discussão tendente a aboli-las e, dentre elas, se encontram as garantias individuais, as quais, como bem sabemos, podem estar contidas em tratados internacionais de Direitos Humanos e se interpretam, por regra, de maneira a garantir uma maior proteção possível.
Paulo Henrique Portela[20] afirma, in expressis verbis:
(...) alguns Estados conferem status constitucional às normas internacionais de direitos humanos, retirando-lhes, ainda, a possibilidade de serem excluídas do ordenamento jurídico, tornando-as aquilo que no Brasil se chama de ‘cláusula pétrea’
Assim sendo, beiraria a insensatez permitir que algo que não pode ser alterado nem mesmo por emendas constitucionais fosse modificado por um simples decreto, ou seja, utilizando um raciocínio reverso da bem conhecida regra hermenêutica: ‘quem não pode o menos também não pode o mais’.
Do dito, pode-se concluir que é impossível a revogação de tais tratados. Somente regimes disparatadamente autoritários se dignariam de admitir tal expediente.
3.2.2 Tratados anteriores à EC 45/04
Conforme se expôs alhures, há algumas teorias que buscam explicar a situação dos tratados anteriores à EC 45/04.
Caso se admita a teoria capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, deve-se entender tais tratados como normas supra-legais, ou seja, superiores hierarquicamente às leis ordinárias, mas subalternas às normas constitucionais.
Dessa sorte, pelos mesmos motivos formais elencados no item anterior, não se poderia admitir a denúncia, pois se teria um decreto (que tem status de lei ordinária) expurgando norma hierarquicamente superior.
Por outro lado, considerando-se essa teoria, seria possível que, com base em autorização legislativa (ou referendum) fundamentada em quórum especial semelhante ao do art. 5º, §3º, da CRFB/88, houvesse a denuncia, à similitude do que se pode fazer em países como Argentina ou Paraguai, os quais prevêem aprovação legislativa para denúncia de tratados[21]. Estaria então legitimada a denúncia.
Contudo, à luz do ordenamento brasileiro, da CRFB/88, tal atividade não é possível, haja vista que compete privativamente ao Presidente da República “manter relações com estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos”.[22]
Assim sendo, adotada a teoria da supra-legalidade, não é possível, no Brasil, a denúncia de tratados relativos a Direitos Humanos anteriores à EC 45/04.
3.2.3 Tratados posteriores à EC 45/04, mas não aprovados pelo quorum especial
Como vimos, há uma corrente doutrinária que entende como desaprovação o não atendimento ao quórum especial do art. 5º, §3º, da CRFB.
Não atendido o quórum, o tratado sequer seria incorporado ao ordenamento, logo, despropositado seria falar sobre sua denúncia. Entretanto, ressalte-se que já argumentamos sobre a inconsistência dessa teoria.
De outra sorte, há o entendimento de que os tratados posteriores à EC que não atingissem o quórum seriam admitidos, mas com status legal ou supra-legal. Surgem então duas hipóteses: a) legalidade; b) supralegalidade.
Admitindo-se que tais tratados tenham hierarquia de lei ordinária, formalmente, seria possível sua denúncia.
Apesar disso, parece-nos, à luz da mais moderna doutrina e jurisprudência, prevalecer o entendimento favorável à supra-legalidade, aplicando-se, portanto, a solução proposta no item anterior: não se deve admitir a denúncia.
3.2.3 A posição de Mazzuoli
Valério Mazzuoli[23] traz posicionamento doutrinário que, não obstante nos permitirmos a audácia de discordar, merece algumas considerações e certo destaque.
Segundo o citado professor, todos os tratados internacionais de direitos humanos, sejam eles aprovados ou não na modalidade especial do art. 5º, §3º, da CRFB/88, gozam de status material constitucional, sendo que o procedimento especial de manifestação congressual teria tão somente o condão de conferir status constitucional formal a tais normas.
Discordamos desse posicionamento, por, basicamente, dois motivos: 1) relegaria o dispositivo do art. 5º, §3º à desnecessidade; e 2) ter-se-ia uma situação menos protetiva dos direitos humanos.
Tal entendimento levaria a uma interpretação do art. 5º, §3º que o limitaria a tão somente ser simples meio de formalizar uma característica de algo que já a detém, ou seja, teria apenas um efeito meramente declarativo. Isso, à luz de princípios hermenêuticos como o da força normativa da constituição e da máxima efetividade, mostra-se-nos um tanto contraditório.
Da mesma sorte, caso essa norma seja tão somente um meio para formalização, estar-se-ia admitindo que, caso o tratado não fosse aprovado por esse quórum, ele teria, ainda assim, status constitucional, permitindo-se, portanto, a alteração da Constituição por meio formal de Decreto Presidencial sem a qualificação legislativo-representativa inerente ao quórum das emendas constitucionais.
Ademais, essa norma afirma que tais tratados serão equivalente à emendas constitucionais caso aprovados pelo dificultoso quorum de 3/5 em dois turnos, o que implicaria numa situação menos protetiva para os Direitos Humanos e Fundamentais do que a anterior à EC 45/04.
Isso porque, anteriormente, bastaria a aprovação comum para que aquela norma de Direitos Humanos fosse erigida à categoria constitucional, mas, a partir da modificação, dever-se-ia submetê-la a procedimento muito mais dificultoso, sendo, obviamente, menos protegida.
Admitir essa posição levaria inexoravelmente à necessidade de se entender inconstitucional a EC 45/04 nesse ponto, pois feriria cláusula pétrea e possibilitaria uma perda material de proteção a direitos fundamentais e humanos, em notável desatenção ao art. 60, §4º e ao art. 1º, III, da CRFB/88.
Notadamente, entendemos que não se trata disso. Vemos a EC 45/04 como uma maneira de possibilitar uma maior proteção dos Direitos Humanos informados por tratados internacionais e não como uma forma de submetê-los a processo mais dificultoso.
De qualquer sorte, admitindo-se a hipótese de todos os tratados de Direitos Humanos terem status constitucional material, resolver-se-ia o problema da denúncia pela sua impossibilidade.
4. Conclusão
Diante de todo o exposto, podemos concluir que, ressalvadas algumas posições doutrinárias menos ortodoxas, a denúncia de tratados relativos a direitos humanos não deve ser admitida, seja por uma questão lógico-formal de hierarquia ou por decorrência da proteção especial conferida a tais normas pelo art. 60, §4º e por uma interpretação sistemática da Constituição como um todo.
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[1] Isso se demonstrará importante ao analisarmos o art. 60, §4º, da CRFB.
[2] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 35 e 36.
[3] Cf. MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.
[4] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves, Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 77.
[5] Observe-se aqui que não se busca transparecer a existência de uma relação de especialidade, muito embora a doutrina noticie que os direitos fundamentais podem ser compreendidos como uma evolução dos direitos humanos a um patamar de segurança mais elevado.
[6] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 175
[7] Cf. SARLET, Ingo Wolfang. Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
[8] HESSE, Konrad. Grundrechte. In Staatslexikon, v. 2 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª Ed. SÃO PAULO: Malheiros, 2010, p. 560.
[9] Cf. OLIVEIRA, Bruno Lima de et alii. Reflexões filosóficas sobre a peça ‘A revolução das mulheres’, de Aristófanes. In THEMIS: A revista da ESMEC, v. 4, Janeiro/Junho de 2006, nº 1, Fortaleza: Publicação Oficial da Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará – ESMEC, 2006.
[10] REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 223.
[11] Há de se ressaltar que desde 1918 já se vinha tentando formar um grupo internacional de proteção aos direitos fundamentais. A liga das nações, contudo, não obteve o sucesso alcançado pela ONU.
[12] HITLER, Adolf. Mein Kampf. apud Marmelstein, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 4.
[13] ARENDT, Hannah. Eichman em Jerusalém: um retrato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Comapnhia das Letras, 2000 apud MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.
[14] A problemática envolvendo o status de incorporação de tratados internacionais, anteriores e posteriores à Emenda 45/04, será dirimida mais adiante (Vide item 2.3 do presente trabalho).
[15] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Curso de Direito Internacional Público e Privado. 3ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2011, p. 110.
[16] Ponto que será mais aprofundadamente abordado adiante.
[17] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Op. cit., p. 126.
[18] Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2009
[19] Note-se bem que aqui só trataremos dos tratos envolvendo Direitos Humanos, haja vista que de denúncia dos tratados comuns já é plenamente aceita e tem diversos costumes e normas a respeito, não representando, portanto, tema merecedor de maiores reflexões.
[20] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Op. cit., p. 127.
[21] Nesse sentido, cf. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Op. cit., p. 127
[22] Art. 84, VII, da CRFB/88
[23] Cf. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2009
