3. DO DANO MORAL
1.DANO MATERIAL E DANO MORAL
Ao iniciar este capítulo, deve-se vislumbrar uma breve distinção entre dano patrimonial e dano moral. O dano patrimonial é aquele que diz respeito às lesões ocorridas no patrimônio material de alguém, este sendo considerado como o conjunto de bens e direitos valoráveis economicamente, já o dano moral é aquele que decorre do prejuízo ou lesão de interesses e bens cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade (vida, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos, auto-imagem, etc.) ou dos atributos da pessoa (nome, capacidade, estado civil, etc). A respeito deste tema ensina Rodolfo Pamplona Filho (1999:41):
" (...) podemos concluir que um critério prático de diferenciação entre o dano patrimonial e o dano moral, além daquele referente às conseqüências geradas de forma direta pelo evento danoso, reside, certamente, na forma de reparação.
Tal conclusão se dá pelo fato de que, no dano patrimonial ( onde restou atingido um bem físico, de valor comensurável monetariamente), a reparação pode ser feita através de reposição natural. Essa possibilidade já não ocorre no dano moral, eis que a honra violada jamais pode ser restituída à sua situação anterior, porquanto, como já disse certo sábio, as palavras proferidas são como flechas lançadas, que não voltam atrás(...)
A reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as conseqüências da lesão.
(...)esse dano não é propriamente indenizável, visto que indenização significa eliminação do prejuízo e das conseqüências, o que não é possível quando se trata de dano extrapatrimonial. Prefere-se dizer que é compensável(...) exercendo uma função dupla, a de expiação em relação ao culpado, e a satisfação, em relação à vítima."
Uma dúvida que existia, mas que agora já esta superada, era em relação a possibilidade de cumulatividade entre a reparação do dano moral e patrimonial. Hoje a doutrina é pacífica, negando terminantemente o que alguns autores afirmavam no passado, ou seja, que a reparação do dano moral repele a do dano patrimonial ou vice-versa e, por conseguinte, a sua indenização, portanto tem-se a convivência pacífica e harmoniosa de ambas as espécies de danos e suas respectivas reparações e indenizações, pois as situações danosas e seus efeitos são completamente diferentes: uma agride a matéria, outra, o espírito, ou seja, os patrimônios lesados são distintos e se vêem individualmente agredidos, devendo, da mesma forma, serem separadamente protegidos. Este pensamento dominante não só na doutrina, como também na jurisprudência culminou com a edição da Súmula 37 pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "Se o dano material e o moral decorrem do mesmo fato serão acumuláveis as indenizações".
2.DANO MORAL
A palavra dano deriva do latim dannum, que, de modo genérico, significa, todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio, possuindo desta forma um sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho a sua vontade. Este conceito recebe uma maior amplitude a partir da visão de Milton Paulo de Carvalho, quando afirma: " O dano pode conceituar-se como a diminuição ocorrida ao patrimônio jurídico, considerado este como o acervo de bens materiais, liberdade, honra, afeição e o próprio corpo do homem".
Neste momento será tecido um pequeno comentário sobre o termo "moral". Moral deriva do latim moralidade (relativo aos costumes), na forma substantiva, designa a parte da filosofia que estuda os costumes, para assinalar o que é honesto e virtuoso, segundo os ditames da consciência e os princípios da humanidade, desta forma podemos observar e afirmar que a moral possui um âmbito mais amplo que o Direito, escapando à ação deste muitas de suas regras, impostas aos homens como deveres. Como ensina Régis Jolivet:
"Para obter uma boa definição de Moral, é necessário incluir na definição o objeto formal desta ciência, como também seu caráter normativo. Diremos, pois, que a Moral é a ciência que define as leis da atividade livre do homem. Poder-se-ia ainda dizer, de uma maneira mais explícita, que a Moral é a ciência que trata do uso que o homem deve fazer de sua liberdade para atingir seu fim último. Pode-se formular de uma maneira, é verdade, - precisa, mas ainda exata, a mesma noção, dizendo que a Moral é a ciência do bem e do mal, - a ciência dos deveres e das virtudes, - a ciência da felicidade (ou do fim da atividade humana), - a ciência do destino humano".
Visto estes breves comentários a respeito da morfologia da palavra "dano" e "moral", pode-se passar a definição do termo "Dano Moral". Acredita-se, com respaldo doutrinário, que dano moral é a lesão a interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo, de um modo mais abrangente, constitui um atentado a valores extrapatrimoniais, como o bom nome, a saúde, a integridade física, a honra, o decoro, às crenças internas, a liberdade, a vida, a integridade corporal, a intimidade de alguém, a paz interior ou quaisquer outras situações individuais da vida do homem.
Desta forma, pode-se dizer que os danos morais plasmam-se, no plano fático, como lesões às esferas da personalidade humana situadas no âmbito do ser como entidade pensante, reagente e atuante nas interações sociais. Importantes também são as críticas feitas a estas conceituações tradicionais de Dano Moral pelo mestre Pinho Pedreira:
"Na conceituação do dano moral deve-se rejeitar as definições que o identificam com os sofrimentos que pode experimentar uma pessoa e que expressam por meio de dor física ou moral, do menoscabo no sentimentos, da pena moral, das inquietações, dos padecimentos não suscetíveis de apreciação econômica...Objeta, com razão, Antônio Vasquez Vialard que esses efeitos psicofísicos, conquanto sejam uma conseqüência da lesão provocada por um dano moral, nem sempre se produzem necessariamente, como acontece quando o dano afeta um demente ou um menor, que por falta de compreensão ou entendimento, nenhum sentimento moral ou sensação dessa natureza experimenta...Devem ser desprezadas também as definições que consideram dano moral o constrangimento experimentado por alguém em conseqüência de lesão de direito personalíssimo...Isto porque – e ainda aqui seguimos Vasquez Vialard – excluem elas, como as anteriores, a lesão de bens que não correspondem á personalidade, como os que afetam grupos humanos, a família, e entre aqueles as pessoas jurídicas".
Cabe agora observar algumas divisões dos tipos atribuídos ao Dano Moral, como não existe uma classificação unânime do mesmo, deve-se, então, vislumbrar o que pensam os mais respeitados doutrinadores acerca deste ponto.
O ilustre jurista Miguel Reale classifica o Dano Moral em duas espécies, o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo, o primeiro atingindo a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano de sua imagem, já o dano moral subjetivo, se correlaciona com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita à dor ou sofrimento intransferíveis porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente subverter, exigindo inequívoca reparação.
Maria Helena Diniz difere os danos morais em diretos e indiretos, sendo os diretos aqueles que consistem na lesão de um interesse que visa á satisfação de um bem extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, a intimidade, o decoro, a imagem) ou aos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Os danos morais indiretos seriam aqueles que, por conseguinte, consistisse na lesão a um interesse tendente à satisfação de bens jurídicos patrimoniais, que produz menoscabo a um bem extrapatrimonial, como exemplo tem-se a perda de coisa com valor afetivo.
Conforme ensina Carlos Alberto Bittar, existem danos diretos e indiretos, ou puros e reflexos, consoante se manifestem como conseqüências imediatas ou mediatas do fato lesivo. São puros os danos que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os reflexos constituem extrapolações de atentados ao patrimônio ou aos demais elementos materiais do acervo jurídico lesado. Por fim o citado mestre ensina que dizem-se subjetivos ou objetivos os danos morais, quando se circunscrevem à esfera íntima ou valorativa do lesado, ou se projetam no círculo de seu relacionamento familiar ou social; por outras palavras, conforme se atinja a esfera subjetiva ou de relações do interessado.
3.DANO MORAL TRABALHISTA
O Direito do Trabalho tem como elemento formador de sua essência a defesa do respeito à dignidade do trabalhador, pois, analisando-se seu conceito encontra-se esse ramo do direito como aquele que tem por objeto as normas jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho, em sua estrutura e atividade.
Pode-se notar, em uma analise mais profunda, que, se em algum âmbito do direito o conceito de dano moral pode ter alguma aplicação é, precisamente, no do trabalho, pois, como já afirmava Vasquez Vialard ( 1991:554): "A razão de subordinação a que está sujeito o trabalhador na satisfação de seu débito leva a que a atuação da outra parte, que dirige esta atividade humana, possa menoscabar a faculdade de atuar que diminui ou até frusta totalmente a satisfação de um interesse não patrimonial".
A respeitabilidade mútua deve ser a guia de ação nas relações entre trabalhador e empregador, pois, ao se deparar no caráter sinalagmático da contratação, vê-se que a mesma gera direitos e deveres para ambos. Empregado e empregador, até pela convivência habitual, estão sempre sujeitos a sofrer danos, ou então causar este dano, seja ele de caráter moral ou material, e nem por isso estão imunes à devida reparação, hoje elevada a nível constitucional.
Já afirmava o mestre Arnaldo Süssekind:
"O quotidiano da execução do contrato de trabalho, como o relacionamento pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as partes, convém enfatizar, embora o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador" Diz ainda que: " O dispositivo constitucional (art 5º, X) tem destinação ampla, sem fronteiras predeterminadas, não se restringindo a relações humanas de certos ramos do Direito".
A partir dessas observações iniciais, pode-se dizer que o dano moral no Direito do Trabalho se consubstancia no que concerne a reputação, a dignidade e ao decoro dos entes envolvidos na relação laboral, quando estes mesmos aspectos são violados por atos abusivos ou acusações infundadas dos contratantes. Acredita-se ser de bom alvitre, para encerrar este ponto, a transcrição de um acórdão que demonstra o que anteriormente foi afirmado:
"Dano moral- Ofensa à honra do empregado. O empregado responde pela indenização do dano moral causado ao empregado, porquanto a honra e a imagem de qualquer pessoa são invioláveis (art.5º, XI, da Constituição Federal). Esta disposição assume maior relevo no âmbito do contrato laboral porque op empregado depende de sua força de trabalho para sobreviver.(...) A dor moral deixa feridas abertas e latentes que só o tempo, com vagar, cuida de cicatrizar, mesmo assim sem apagar o registro"(TRT/3ª Região, m.v. – no mérito, RO 3608/94, Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, j.14.6.94, in Repertório IOB de Jurisprudência 16/94, ementa 2/9199, pág.265).
4. DISPENSA DO EMPREGADO E O DANO MORAL
1.ELEMENTOS
A dispensa do empregado, também chamada de despedida, é uma das duas formas de terminação voluntária do contrato de trabalho, a outra, que não nos compete estudar neste momento é a aposentadoria por idade concedida a requerimento da entidade patronal.
O ilustre mestre Sergio Torres Teixeira, ensina que a dispensa do empregado pode ser definida como (1998:109): "...a cessação da relação de emprego por ato exclusivo da entidade patronal, que resile diretamente o contrato individual de trabalho por vontade própria. O vínculo se encerra em virtude do próprio ato praticado pelo empregador, como conseqüência de sua exclusiva vontade".
Sergio Torres Teixeira, em sua já citada obra, chama a atenção para um dilema que faz-se de necessária resolução antes de tentar-se definir a natureza jurídica da dispensa do empregado; seria a mesma um exercício de poder ou de um direito subjetivo? Ou seja:
"em que pese ser comum encontrar-se na literatura especializada a afirmação de que a dispensa resulta de um poder patronal, na realidade a dispensa é o resultado do exercício de um direito do empregador, exercido em interesse próprio.(...) Não há concretização de um poder, mas a efetivação de um direito subjetivo da entidade patronal. A sua prática está autorizada em norma jurídica trabalhista, permitindo que o empregador, por vontade própria, resile o contrato individual de trabalho. Incube à entidade patronal, e apenas ela, decidir acerca da sua prática. Há simultaneamente, subjetividade e disponibilidade.quando exercido, portanto, o direito subjetivo de despedir resulta de vontade individual do empregador, desvinculada de interesse alheio. Constata-se, pois, a presença do nexo causal, direto e imediato, entre a vontade da entidade patronal e a conseqüência desejada pela prática do ato resilitório (...) Enquadrada a dispensa como direito subjetivo do empregador, automaticamente surge uma das suas principais (e mais evidentes) características: a unilateralidade."
Após esta brilhante lição, deve-se averiguar, neste momento, outro importante elemento acerca da natureza jurídica da dispensa do empregado, qual seja, ela constitui-se como um direito potestativo ou direito relativo? Direito potestativo é aquele que é unilateralmente exercido pelo seu titular, autonomamente da vontade da parte em relação ao qual é praticado o respectivo ato, esta, vale pré-esclarecer, é a corrente defendida pela esmagadora maioria da doutrina, entretanto existem aqueles que, por acreditarem que no moderno Estado de Direito todo direito é relativo, defendem a relatividade do direito de despedir, ou seja, o mesmo estaria submisso à vontade do empregado, esta corrente é defendida apenas por uma pequena parcela da doutrina.
Outro atributo que a dispensa do empregado apresenta é a representação de uma manifestação de vontade, assumindo a feição de declaração, que é submetida a um processo de desenvolvimento que somente se torna perfeito e acabado com a exteriorização do elemento volitivo e a sua recepção pelo destinatário. Vistas esta características, pode-se chegar a conclusão de que a dispensa, necessariamente envolve um denunciante e um denunciado, ou seja "um emissor de vontade e um recebedor desta." Novamente recorre-se a sabedoria do mestre Sergio Torres Teixeira (1998:117) para levantar-se importante questão que será melhor enfocada mais adiante:
"Mesmo sendo uma declaração unilateral de vontade, com efeito contrário tanto à relação em si (o vínculo de emprego) como em relação ao recebedor (o empregado), a despedida se torna perfeita e acabada com a recepção, independentemente da vontade do destinatário. Este atua de forma meramente passiva, sem influir na concretização da vontade do empregador emissor da denúncia. Inexiste necessidade de resposta por parte do recebedor. Comunicada a dispensa, a resilição é automática. O direito de resistir a uma dispensa sumária em tais moldes, nesse, somente é asseguradoao empregado na hipótese de violação patronal a alguma medida restritiva do direito de despedir. E, mesmo assim, via de regra, tal resistência se manifestará através do ajuizamento de uma ação trabalhista postulando a anulação da despedida. Inexistindo empecilho de tal ordem, a terminação do contrato por meio da dispensa estará perfeita e acabada com a comunicação da despedida ao empregado."
Outro elemento que encontra-se na dispensa é a sua índole constitutivo-negativa, pois com resilição do contrato individual de trabalho constitui, a partir da efetivação de tal ato, uma nova situação jurídica, não se limitando a produzir efeitos meramente declaratórios ou atributivos, já a negatividade e revelada no que concerne ao fato de que a constituição da nova relação jurídica decorre da extinção de uma anterior, ou seja, com a dispensa se elimina uma relação, surgindo outra completamente diversa em seu lugar.
Analisadas estas questões, pode-se aglutinar tudo o que foi visto em relação a dispensa afirmando-se que a mesma é manifestada como o exercício de um direito subjetivo e correspondente a uma declaração de vontade por meio da qual o empregador resile o contrato individual de trabalho, é um ato jurídico unilateral, potestativo, receptivo e constitutivo-negativo.
2.ESPÉCIES
Antes de se visualizar as espécies de dispensa do empregado, é salutar analisar-se, de modo breve, os três fundamentos básicos para a resilição unilateral do contrato individual de trabalho. O primeiro que se pode destacar é um fundamento de caráter genérico, que refere-se à ideologia política preponderante na moderna sociedade capitalista, ou seja, a ocorrência de transformações sócio-econômicas podem determinar o surgimento de um novo modelo de relação de emprego, que para ascender deve exterminar o anterior. Outro fundamento do direito de despedir que surge são as modificações das normas legais trabalhistas, ou seja, o surgimento de novas regras ou apenas alterações nas vigentes podem criar uma nova realidade laboral completamente diferente da que era até então vigente, isso pode acarretar certos ônus que o empregador pode não suportar, o que levaria a dispensar o empregado que se enquadra-se nessa nova realidade. Por fim como terceiro fundamento do direito de despedir pode-se elencar as mudanças internas, que envolvem peculiarmente as partes contratantes, neste modo de visão tem-se como exemplo a queda do rendimento do empregado, a má gestão empresarial, a adoção de novas táticas de mercado, dentre tantos outros fatores podem ensejar profundas mudanças no relacionamento empregado/empregador, desta forma, tais modificações podem se caracterizar como o motivo ensejador da terminação da relação empregatícia. Visto os fundamentos do direito de despedir, um político e dois técnico-jurídicos, cabe agora se analisar as espécies de dispensa que existem em nosso ordenamento jurídico.
Basicamente pode-se afirmar que existem três formas de dispensa do empregado; a dispensa por justa causa, a dispensa sem justa causa e a dispensa abusiva. Destes três formas de dispensa que foram apresentadas, primeiramente serão reveladas algumas noções acerca das duas primeiras, deixando a dispensa abusiva para uma análise um pouco mais profunda.
A despedida por justa causa, Latu Sensu, representa um gênero que engloba toda despedida praticada com base em motivo não arbitrário, ou seja, a partir de uma exegese do art. 165 da CLT pode-se afirmar que é aquela que se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Já no sentido Strictu Sensu, o Brasil adota o princípio da estrita legalidade no sistema da justa causa trabalhista, assim como no direto penal, não há justa causa sem prévia previsão legal, portanto só é justa causa aquela conduta expressamente prevista na lei, que é taxativa, numerus clausus. Não se admite em hipótese alguma a ampliação do elenco legal de faltas, que encontra no art. 482 da CLT sua principal fonte, pois além do citado artigo existem outras modalidades de justa causa tipificadas em dispositivos da CLT e em normas de sua legislação complementar, como exemplo temos o art. 508 da CLT, o art. 7º e 14 da Lei n. 7.783/89, a lei 8.027/90 que apresenta um elenco completo de faltas administrativas, geradoras da dispensa do empregado público, dentre outras.
Ainda no que concerne a justa causa deve-se elencar alguns requisitos caracterizadores da mesma, quais sejam: a) gravidade, a justa causa deve ser grave o suficiente para afetar a relação de emprego, a pequena falha do empregado, sem grande importância, não sustenta a justa causa; b) proporcionalidade, a punição disciplinar deve corresponder à gravidade da falta, pois, para o defeito menor, dispõe o empregador da advertência e até da suspensão, com prejuízo dos salários; c) imediação, toda punição disciplinar, seja ela advertência, suspensão ou dispensa por justa causa, deve ser imediata, logo após a ciência da falta pelo empregador, sob pena de ficar configurado o perdão tácito, que dissolve a justa causa; d) prévia tipificação legal, a conduta deve estar prevista em lei anterior como justa causa; e) relação de causalidade, a demissão deve ser uma resposta à falta cometida, ou seja o motivo determinante da dispensa deve ser a justa causa cometida, não fatos anteriores; f) não existência de punição anterior pelo mesmo fato, as faltas já punidas anteriormente, com advertência ou suspensão, não podem ser objeto de despedida por justa causa; g) elemento subjetivo, a falta, para configurar justa causa, deve ser cometida por ato voluntário do empregado.
Será analisada a partir deste parágrafo a dispensa sem justa causa, que é aquela que não tem por fundamento um motivo tipificado em lei como justa causa ou até mesmo o tendo, inocorre a presença concomitante dos demais requisitos caracterizadores da despedida por justa causa. O mestre Sergio Torres Teixeira, em sua já citada obra, em outros termos afirma que a dispensa arbitrária é uma espécie de despedida sem justa causa, que seria o gênero, um tipo mais amplo; sendo caracterizada pela simples inexistência de uma justa causa, pela falta de um ou mais dos pressupostos configuradores da dispensa por justa causa, ou seja, a dispensa arbitrária é aquela praticada quando ausente um ou mais dos requisitos caracterizadores da justa causa. Enquadrando-se a dispensa como arbitrária, será a mesma classificada como sem justa causa, entretanto nem toda dispensa sem justa causa é arbitrária, cada uma revela suas peculiaridades, não se permitindo a confusão definitiva entre seus elementos estruturais. Vale ainda, antes de dar-se por encerrada esta breve noção de dispensa sem justa causa, apontar duas subespécies da despedida arbitrária, ambas incluídas no gênero despedida sem justa causa, que são a dispensa obstativa e a dispensa retaliativa. Obstativa seria a dispensa cuja finalidade é impedir que o empregado venha adquirir determinado direito, já a dispensa retaliativa é a despedida praticada em represália a ato legítimo do empregado, mas que desagrada ao empregador, "enquanto a dispensa obstativa tem por objetivo evitar a aquisição de direito, a despedida retaliativa ocorre após o legítimo exercício de um direito pelo empregado, como forma de revide do empregador insatisfeito com a conduta do seu subordinado".
3.DISPENSA ABUSIVA
A partir de uma visão humanista da questão, pode-se afirmar que a dispensa obstativa e a dispensa retaliativa, vistas anteriormente, são duas formas repulsivas de terminação do contrato individual de trabalho, entretanto, existe uma outra modalidade de dispensa ainda mais revoltante e condenável do que as supra-citadas, que é confrontada pela doutrina, jurisprudência e até mesmo pelo legislador em matéria trabalhista, é a chamada dispensa abusiva. A despedida abusiva é aquela que é praticada a partir de um verdadeiro abuso de direito, está classificada como subespécie de despedida arbitrária, incluída no rol da dispensa sem justa causa. O mestre Sergio Torres Teixeira, em sua citada obra (1998:160), classifica a dispensa abusiva como:
"(...) a concretizada por motivo ilegítimo, cuja relevância transcende a relação individual de emprego, constituindo violação expressa a princípios de fundamental interesse público e/ou social, ao ponto de ser considerado um abuso do direito desfrutado pelo empregador. Tal dispensa, em decorrência da causa ensejadora da vontade patronal, ultrapassa a seara do Direito do Trabalho e atinge postulados maiores, levando o exercício do direito de despedir a ser considerado como abusivo."
O instituto da dispensa abusiva não tem recebido a atenção de que seria merecedor do jurista brasileiro, o ordenamento pátrio é defasado tanto doutrinariamente como legalmente. Deve-se ainda focar o fato de que, ao contrário do ordenamento civilista, o termo arbitrário e abusivo não se confundem no Direito Laboral, pois dispensa abusiva é uma subespécie da dispensa arbitrária, inexistindo uma equivalência ou identidade integral entre os institutos, conquanto a dispensa arbitrária é admitida como legal no sistema judicial brasileiro, a dispensa abusiva não é tolerada pelo legislador, sendo considerada ilegal por contrariar interesses que transcendem a relação de emprego.
Arthur Francisco Seixas dos Anjos afirma que a resilição contratual é direito legal do patrão. Mas se seu exercício agride o destino econômico e social a ele atribuído, aí se caracteriza o abuso de direito, cuja teoria guarda perfeita adequação às normas de interesse social, não apenas do Direito do Trabalho. Deste forma exercido o direito de despedir de forma anti-social, de modo contrário à sua finalidade, configura-se o abuso de direito pelo empregador, e, conseqüentemente, surge a chamada dispensa abusiva, ou seja, ocorre quando a dispensa deixa como vítima não apenas o empregado despedido, mas o Estado e toda a coletividade, por implicar na violação de regras de ordem pública e de interesse geral que ultrapassam as fronteiras da relação individual de emprego. De forma incisiva ensina Sergio Torres Teixeira (1998:169):
"Na legislação trabalhista brasileira, assim, são encontrados diversos institutos que demonstram a interferência do Estado-Legislador na terminação contratual pela via da dispensa. A forma de proteção adotada, entretanto, ainda se revela insuficiente. O imenso número de despedidas praticadas diariamente e o crescente nível de desemprego são evidências inquestionáveis de tal realidade. No tocante à disciplina da dispensa abusiva, por sua vez, a atuação dos criadores de normas legais laborais, bem como dos tribunais cuja finalidade é interpretar e aplicar os respectivos preceitos, é ainda mais tímida.
(...)Até o presente momento, no entanto, a doutrina pátria tem revelado pouco interesse no estudo de tal modalidade especial de dispensa arbitrária,(...)Há ainda um reduzido controle legislativo, através de mecanismos legais tendentes a inibir ou mesmo restringir a sua prática. Mas, via de regra, o empregador desfruta de ampla liberdade quanto à escolha do motivo pelo qual vai fundamentar a resilição contratual unilateral. "
Recentemente foi introduzido, na legislação trabalhista pátria, novos instrumentos de proteção à relação de emprego, cujo seu principal objetivo e vedar a prática da dispensa abusiva, desses novos instrumentos pode-se ressaltar flagrantemente dois tipos de dispensa abusiva, uma é aquela praticada por motivo de discriminação e outra é aquela efetivada pelo empregador público em violação aos princípios norteadores da Administração Pública
4.4. DANO MORAL NA DISPENSA DO EMPREGADO
A hora extinção do contrato de trabalho, que constitui um momento de tênue carga de controle emocional, por sua própria natureza, é um dos fases que mais facilmente pode-se observar a ocorrência do dano moral na relação de emprego.
Como pode-se afirmar, o contrato de trabalho não tem como uma de suas características a vitaliciedade, e como já foi exposto anteriormente, os motivos de sua extinção, podem, diversas vezes, configurar atos ilícitos, ensejadores de danos tanto patrimoniais como extrapatrimoniais, tanto de trabalhadores, quanto de empregadores. Segundo Rodolfo Pamplona Filho, dentre outras hipóteses de extinção do contrato de trabalho que ensejem a indenização por dano moral, destacam-se quatro, quais sejam: a anotação do motivo da despedida na CTPS; o desligamento de caráter discriminatório; a despedida injuriosa, caluniosa ou difamatória e a comunicação falsa de abandono de emprego em órgão de imprensa.
Regulada na CLT através de seus artigos 13 a 56, a CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) constitui-se a identificação profissional do trabalhador. É pacifica a doutrina e a jurisprudência, no que concerne a proibição de anotações desabonadoras à conduta do empregado. Pode-se afirmar que não existe qualquer previsão legal específica de anotação de motivo ensejador de despedida, o que é correto, pois qualquer anotação desabonadora poderá prejudicar bastante o trabalhador na busca de um novo emprego, portanto, o registro de uma informação sobre motivo de despedida é algo temerário, pois se não existir um reconhecimento judicial da veracidade de tais anotações, configurar-se-á uma hipótese típica de lesão moral e patrimonial perpetrada pelo empregador contra o trabalhador, devendo ser determinada a reparação desse dano.
No direito positivo pátrio existe uma norma jurídica específica, cominando indenização tarifada como sanção a despedida com caráter discriminatório:
"Lei nº 9029/95-
(...)
art. 4º- o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:
I-a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas e corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais.
II-A percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais."
Esta indenização, salvaguardada em lei, contudo, diz respeito aos prejuízos de ordem material com a despedida discriminatória, mas, vale ressaltar que inexiste impedimento legal que haja uma cumulação do pedido de indenização pelo dano material com eventual pleito de reparação do dano moral.
Despedida injuriosa se caracteriza quando vem acompanhada de palavras ou atos ofensivos ou quando motivada com razões infundadas, de modo a causar descrédito do trabalhador, já a despedida caluniosa é aquela que ocorre acompanhada de acusação falsa de um fato definido como crime e a despedida difamatória é aquela que vem acompanhada com a imputação de fatos ofensivos à reputação do trabalhador. Sem sombra de dúvida, em todos os casos, é necessário, o animus específico do empregador em lesar o patrimônio moral do empregado com acusações levianas e infundadas. A mera invocação de dispositivos configuradores de justa causa, mesmo quando esta não fique provada, não acarreta, necessariamente, a obrigação de ressarcir danos morais, só ficará por estes responsável, o empregador que fizer a invocação de falta grave de modo abusivo, com desígnio de ferir o código de ética do empregado. É preciso que a intenção dolosa seja efetiva e provada em juízo, não devendo o julgador apegar-se a duvidosas presunções, notadamente de caráter íntimo e pessoal, quando o senso comum médio da sociedade não vislumbrar tal dano.
Buscando-se a configuração da justa causa prevista no inciso "I" do artigo 482 da CLT (abandono de emprego), valem-se os empregadores da publicação em órgão de imprensa de comunicação à sociedade de abandono de emprego pelo empregado, solicitando-se se imediato retorno ao serviço. Posto isto, se o empregador conhece o endereço do empregado e, mesmo assim, prefere utilizar este artifício em vez de notificar diretamente o trabalhador, parece clara a intenção fraudulenta de forjar a justa causa, assim sendo, tal conduta que pretende demonstrar à comunidade que o empregado abandonou o serviço, pode gerar efeito inverso, pois caso a comunicação seja efetivamente falsa, o próprio empregador terá feito prova de ato violador da boa reputação do trabalhador, gerando o direito à reparação do dano moral correspondente.
