Resumo: O presente trabalho científico tem o intuito de analisar a intervenção do município na propriedade privada através da desapropriação. De forma a analisar a função socal da propriedade e a sua relação com a desapropriação.
Palavras-chaves: Intervenção do Município. Propriedade privada..
Abstract: This scientific work aims to analyze the municipality's intervention in private property, addressing the possible interventions that may be made by the municipality effects.
Keywords: City of intervention. Private property.
INTRODUÇÃO
O Município, como uma pessoa de direito público interno, é prelecionado pelo inciso III do artigo 41 do Código Civil, assim, goza de autonomia assegurada pela Constituição Federal. Deste modo, assemelhando-se às pessoas jurídicas de direito natural. Portanto, tem capacidade para constituir patrimônio próprio, administrar assuntos de seu interesse, ou seja, o local. Além disso, pode contrair direitos e obrigações, bem como, de forma legislativa, pode também suplementar a legislação federal e estadual no que couber.
O direito a propriedade privada é legalmente garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso XXIII. No entanto, o texto constitucional põe limites a tal garantia ao firmar o ônus da função social3 associado ao direito de propriedade, que seria basicamente o atendimento das finalidades econômicas e sociais da propriedade, fazendo, desta forma, seu adequado aproveitamento. Tentando fazer com que o interesse privado, seja ele qual for, não se sobreponha ao interesse público/ coletivo. Como assegura o §1º do artigo 1228 do Código Civil:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
Dessarte, a intervenção do Município na propriedade privada pode ser dita como o ato que diminui direitos dominiais privados, de modo a controlá-los, bem como submeter o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público, que como se nota, retira ou abate direitos de domínio privados. No porém, nesse último, somente se pode proceder através de um devido processo legal em âmbito administrativo, podendo se estender a esfera judicial.
Sendo que, existe uma orientação quanto à intervenção feita pelo Município, já que esta tem caráter executório. Assim, a União legisla sobre a matéria relativa à interferência que deverá ocorrer, enquanto o Município tem a incumbência de medidas de polícia administrativa e de condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social e ao ordenamento urbano, isto é, exercendo os poderes conferidos pela legislação que a União trata.
Diante disso, percebe-se que as restrições ao direito de propriedade onde há a intervenção do Município são condicionadas pelos preceitos constitucionais e complementadas pelo uso do poder de polícia.
O INSTITUTO DA DESAPROPRIAÇÃO REALIZADA PELO MUNICÍPIO
A desapropriação feita pelo Município é uma forma de intervenção deste na propriedade privada, sendo esta desapropriação, isto é, esta transferência de domínio, sempre em favor do poder público. Como bem descreve Farineli o conceito de desapropriação pelo poder público, assinalando que: “Entende-se por desapropriação a transferência compulsória da propriedade de bens móveis ou imóveis particulares para o domínio público, em função de utilidade pública, interesse social ou necessidade pública.”
E brilhantemente esclarece com relação ao assunto da desapropriação que:
A desapropriação é forma originaria de aquisição da propriedade pelo Municipio, em razão de não advir de nenhum título anterior, de modo que o bem está liberado de qualquer ônus anterior a nova situação. A originalidade resulta em que a causa é autônoma, bastando, por si mesma, por meios próprios, sendo títulos executivos de propriedade,[...].
De acordo com o artigo 22, II da Constituição Federal, é de competência privativa da União legislar sobre a desapropriação, porém em casos de utilidade ou necessidade pública ou até mesmo de interesse social serão tanto da União, como dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios a referida competência. Nesse sentido, Lago (1986, p. 5) esclarece tal assunto, ao afirmar que:
Quando o Município necessita de determinado bem móvel ou imóvel, para utilizar no serviço público, pode escolher entre o método de direito privado (a compra) e o método de direito público (a desapropriação). O primeiro vai depender da vontade do proprietário em realizar o negocio; o segundo independe por completo dessa vontade, pois o Município poderá através dessa desapropriação, obter a propriedade do bem por sentença judicial, valendo a sentença como titulo.
Posto que, se faz importante salientar que a desapropriação normalmente ocorre sobre bens imóveis, mas ela pode se prestar, ou seja, poderá incidir, sobre todos os bens e direitos, tendo apenas como exceção os direitos de personalidade e de moeda corrente. Podendo, também, a depender do caso, sofrer o próprio poder público a desapropriação de seus bens, sejam eles, móveis ou imóveis, porém, deverá ocorrer certa obediência à uma hierarquia referente aos Estados, União e Municípios. Sendo assim, não é sempre que pode haver a desapropriação de um bem público por qualquer um que seja. Nelson Nery (2014, p. 201) muito bem explana tal afirmação ao dizer que:
Os bens públicos, outrossim, podem ser passiveis de desapropriação, pelas entidades estatais superiores, desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a hierarquia politica das entidades federadas. Assim, o Município pode ter seus bens desapropriados, mas não pode desapropriar bens da União ou do Estado. Já os bens de autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista ou delegados do serviço público são expropriáveis, independentemente de autorização legislativa
Sendo que, o Município, ao se utilizar do instituto da desapropriação, deverá fazer uso de determinados motivações que atestam e comprovem a necessidade de que seja feita determinado ato, sendo tal comprovação feita por meio de ato administrativo. Sendo o ato administrativo pelo qual se dá a desapropriação, especificamente, será a declaração de utilidade ou necessidade pública e o interesse social.
O interesse social está previsto no artigo 2º da Lei Federal n. 4.132 de 10 de setembro de 1962 da seguinte forma:
Art. 2º Considera-se de interesse social: I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola: IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa populares; VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77).
A declaração de necessidade pública pode ser dita como a precisão que tem a administração pública de incorporar um bem particular ao seu domínio para sanar um problema que se considere inadiável. Enquanto que o interesse social vem a ser o ato administrativo de desapropriação que tem como finalidade principal ir ao encontro dos interesses da população de forma a melhorar sua condição de vida, principalmente da população mais carente.
Sendo importante salientar que tal necessidade pública terá um prazo de validade, prescrevendo após o transcurso de um determinado período de tempo, e consequentemente, perdendo a validade da declaração de utilidade/necessidade pública. Ademais, deve-se atentar para o fato de que o expropriante não promoveu ou deu causa aos atos eficazes para caracterizá-la.
Quanto ao modo como é feita tal desapropriação pelo Município por motivos de declaração de utilidade ou necessidade pública, Celso Antônio Bandeira de Melo apud Nelson Nery afirma:
A declaração de utilidade ou necessidade pública é o ato administrativo pelo qual o Município manifesta o interesse em adquirir, compulsoriamente, um bem determinado, submetendo-o ao seu domínio. É feita por lei ou decreto, conforme seja oriunda da Câmara dos Vereadores ou do Prefeito. Deve constar a manifestação da vontade pública de submeter o bem a força expropriatória, o fundamento legal em que está baseado o poder expropriante, a destinação especifica a ser dada e a identificação do bem a ser expropriado.
Sendo que, caso o juiz determine a desapropriação de acordo com o que foi pedido pelo expropriante, será determinada a citação do expropriante e será ele expropriado dentro do prazo de dois ou cinco anos, a depender do caso. Podendo haver também, a depender do caso, a imissão provisória de posse, que seria a transferência da posse do bem em caráter provisório de maneira imediata, isto é, no inicio da fase judicial. Como seria o caso de a Administração Municipal declarar urgência na tomada da posse do bem e devendo haver depósito em juízo a favor do expropriado de um valor, valor esse que, deverá ser justo e fixado dentro dos critérios legais, dentro do prazo de 120 dias a contar da declaração de urgência. E caso esse valor não seja depositado dentro deste período a alegação de urgência irá caducar e não poderá ser renovada. O artigo 5° da Constituição Federal em seu inciso XXIV, esclarece o ponto com relação a justa e previa indenização:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;[...]
Porém, o expropriado, não tem seus direitos ignorados, podendo contestar a validade da expropriação de seu bem quando for alegada a utilidade pública do mesmo. Celso Antônio Bandeira de Melo (2015, p.386), na mesma linha, entende que:
Com efeito, há que entender que as palavras da lei – e, no caso, as hipóteses legais previstas como autorizadoras da desapropriação – têm um sentido próprio, com conteúdo, a vista de uma finalidade, que é, afinal, a garantia no sistema normativo. Caso contrario, as expressões legais, por não significarem nada, não precisam existir: a lei seria um documento sem utilidade alguma, completamente despiciendo. Por isso, cumpre que a declaração de utilidade publica seja efetivamente predisposta à realização de uma de suas finalidades que ensejam o exercício do poder expropriatório. Segue do exposto que se o proprietário puder, objetivamente e indisputavelmente, demonstrar que a declaração de utilidade publica não é um instrumento para a realização dos fins a que se coordena, mas um recurso ardiloso para atingir outro resultado, o Juiz deverá reconhecer o vicio e, pois, sua invalidade.
Logo, verifica-se que pode haver a retrocessão, que basicamente seria a volta do bem/patrimônio para o expropriado, pois houve a alegação por parte deste, e posterior comprovação de que o patrimônio não foi destinado ao fim para que se proposto pelo Município. Porém de acordo com artigo 4º da Lei Federal n. 4.132 de 1962 há a possibilidade da revenda dos bens expropriados ou até mesmo a sua locação no ato expropriatório desde que por motivo de interesse social previsto em seu ato expropriatório: “Art. 4º Os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista”.
Quando ao processo administrativo pelo qual corre a desapropriação terá duas fases, Nelson Nery (p. 204, 2014) faz uma colocação clara acerca dessas duas fases:
O processo administrativo de desapropriação tem duas fases: uma declaratória e outra executória A primeira consiste no ato administrativo discricionário, pelo qual o Poder Publico manifesta sua intenção de adquirir, compulsoriamente, um determinado bem, submetendo-o ao domínio publico. Já na fase executória, por sua vez, tem medidas administrativas, como convocação do expropriado. Oferecimento da justa indenização ou lavratura amigável da escritura pública, ou medidas judiciais, como ingresso em juízo com a competente ação expropriatória ou citação ou avaliação do bem. Não obstante, tais fazes só ocorrem no processo de desapropriação normal, posto que na desapropriação indireta nada disso acontece.
Posto isto, nota-se que o instituto da desapropriação pelo município não é um instituto que deva ser utilizado com frequência, pelo contrário, deve-se evitá-lo ao máximo. Fazendo-se entender que este é o último recurso que pode lançar mão o poder municipalizado para ordenar as funções sociais e garantir o bem-estar coletivo.
TIPOS DE DESAPROPRIAÇÃO.
A desapropriação pode variar conforme o motivo que a enseja. Nesse sentido, o município diferencia essa forma de intervenção conforme as circunstâncias.
Nesse sentido, uma forma de desapropriação é a ordinária que possui como motivação a utilização de um bem inicialmente particular para atender uma necessidade pública ou social. Conforme essa descrição, Zerbes (2007) preceitua:
A desapropriação ordinária, clássica ou comum, é aquela espécie geral, contemplada no art. 5º, XXIV, da Constituição Federal, que preenche os requisitos constitucionais de utilidade pública, necessidade pública, interesse social e indenização prévia e justa. Urge aclarar que esta modalidade expropriatória pode incidir sobre quaisquer bens, salvaguardo-se aqueles manifestos em lei, além disso, não se faz presente a figura do ius puniendi, eis que não dá ensejo a qualquer meio de punição. Quanto à competência, aqueles que a detêm são a União, os Estados-Membros, os Municípios, o Distrito Federal e todas aquelas pessoas que a lei permitir.
Vale ressaltar que esse tipo de desapropriação deve ser precedido de pagamento de indenização justa e em dinheiro, conforme artigo 5º, inciso XXIV, da Constituição Brasileira.
Ademais, esse ato administrativo é regido de modo específico pelo decreto lei de Nº 3.365/41. Esse mesmo decreto estabelece os casos de utilidade pública que poderão ser usados pelo município como fundamentos para a desapropriação. In verbis:
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios
Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:
a) a segurança nacional;
b) a defesa do Estado;
c) o socorro público em caso de calamidade;
d) a salubridade pública;
e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;
f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;
g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saude, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;
h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;
i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais;
j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;
k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;
l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;
m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;
n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;
o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;
p) os demais casos previstos por leis especiais.
É importante destacar que o ato desapropriatório para ser efetivado deve ser autorizado mediante decreto pelo chefe executivo competente, conforme o decreto retro mencionado. Assim, o art. 6o preceitua: “ A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito”.
O outo tipo de desapropriação é a extraordinária. Essa, diferentemente da anterior, possui o caráter punitivo, não havendo necessidade pública que a enseje. Assim, pode ocorrer quando a situação do bem não está em conformidades com a função social da propriedade.
De acordo com o citado, o art. 182 da Constituição Federal assevera:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
Assim, percebe-se que a desapropriação é meio coativo em relação à promoção da função social da propriedade. É valido observar que o pagamento desse tipo de desapropriação não é prévio e é realizado em títulos da dívida pública.
O imóvel desapropriado nessas circunstâncias poderá, dependendo do tipo, ser destinado à reforma agrária, devendo haver indenização prévia. Isso é explicitado no art. 184 da Constituição Federal, vejamos:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.
§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.
Apesar de esse ser um meio coativo, não pode ser utilizado em todos os casos em que a função social da propriedade é descumprida, como nos casos de pequena e média propriedade rural, de forma a ser diciplinado pelo art. 185 do texto constitucional. Esse descrito a seguir:
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.
A função social da propriedade será cumprida quando for utilizada de forma racional e adequada, de acordo com as finalidades propostas, de modo a preservar o meio ambiente. Logo, deixa de ser atendida essa função social quando a propriedade urbana ou rural é subutilizada ou não utilizada. Vejamos o texto constitucional que corrobora com esse pensamento:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Portanto, a desapropriação extraordinária, que é um meio coativo frente ao não cumprimento da função social da propriedade, visa evitar propriedades ociosas, que não trazem qualquer benefício para a sociedade. Sendo que esse ato coativo tem como consequência a destinação social da propriedade, atendendo, assim, os requisitos sociais do imóvel.
Conclusão
De forma conclusiva, esse texto se desenvolveu de modo descritivo com o intuito de demonstrar o meio da desapropriação utilizado pelo poder executivo para interferir na propriedade privada. Nesse sentido, é claro que o domínio privado não é absoluto, devendo a propriedade atender requisitos sociais, de modo a perder o caráter meramente individualista e trazer benefícios à sociedade.
Conforme esse pensamento, Solla (2011) explicita:
A propriedade enquanto garantia individual só existe à medida que se justifica uma sua utilização para a consecução de fins socialmente pretendidos, para a geração de empregos e postos de trabalho no interior da dinâmica social, para a circulação de riquezas e o conseqüente estímulo à produção, que garante a subsistência das pessoas em sociedade. Por isso, se concluiu que a propriedade não mais representa um instituto voltado à mera satisfação de desejos individuais, mas somente se justificará enquanto meio para a obtenção de um resultado pretendido pela comunidade, desempenhando assim, uma função social.
Então, a desapropiação pode varaiar conforme a finalidade, podendo ser social ou coativa, a depender do caso.
É perceptível, diante do exposto, que o interesse público prevalece sobre o interesse particular, de forma que o Estado atua como ente maior e soberano, utilizando a força para impor seus preceitos. De forma que há restrições ao direito de propriedade que são regidas pelos preceitos constitucionais e complementadas pelo uso do poder de polícia.
No entanto, deve ficar claro que o instituto da desapropriação pelo município deve ser utilizado em casos de extrema necessidade, tendo em vista ser muitas vezes ato arbitrário do poder municipal. Fazendo-se entender que este é o último recurso que pode lançar mão o poder municipalizado para ordenar as funções sociais e garantir o bem-estar coletivo.
REFERÊNCIAS
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______, Portal Planalto, Lei 4.132 de 10 de Setembro de 1962. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4132.htm > Acesso em: 19 de Setembro de 2015.
______, Portal Planalto, Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm > Acesso em: 19 de setembro de 2015.
______, Portal Planalto, Decreto Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3365.htm > Acesso em: 19 de setembro de 2015.
FARINELI, Jéssica Ramos. Desapropriação. Disponivel em : <http://www.infoescola.com/direito/desapropriacao/> Acesso em: 19 de outubro de 2015.
LAGO, Paulo Francisco Rocha. A Desapropriação. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Administração Municipal – Ibam, 1986.
PANAGIO, Taciana Trevisoli. Função Social da Propriedade Privada. Disponível em http://www.lfg.com.br 6 agosto. 2008.
ZERBER, Inda Marcelo. Desapropriação e Aspectos Gerais da Intervenção do Estado na Propriedade Privada, 2007. Disponível em:< http://jus.com.br/artigos/9394/desapropriacao-e-aspectos-gerais-da-intervencao-do-estado-na-propriedade-privada/3>. Acesso em: 07 de dezembro de 2015.
3 “A função social da propriedade nada mais é do que um conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medida de grande gravidade jurídica, recolocar a propriedade na sua trilha normal. Não há um regime único da função social, por que também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. O que se pode dizer é que a constituição se interessou pelos bens materiais, mais especificamente o dominio da terra, quer rural, quer urbana” (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Contituição do Brasil. Vol. VII, p. 285).
