RESUMO
O presente artigo tem por cerne abordar os aspectos da Lei n.º 11.079/04. Com o objetivo de haver uma compreensão em torno do tema e elucidar a origem do instituto. Em seguida, serão explanadas as diretrizes da aludida Lei das PPP’s. A abordagem, ainda, compreenderá as vantagens e desvantagens de um programa de PPP com enfoque nos riscos inerentes à parceria. Outrossim, a relação entre a utilização da via arbitral ainda gera controvérsias. Por fim, conclui-se pela viabilidade do instituto em tela e assevera-se a necessidade de implementação de programas de PPPs no Brasil, haja vista as bem sucedidas experiências internacionais e a possibilidade de benefícios destinados a melhorar a qualidade de vida da sociedade civil.
PALAVRAS CHAVE: Lei nº 11.079/2004; Aspectos relevantes das PPP´s.
RESUME
This article is to address core aspects of Law No. 11,079 / 04, In order to be an understanding around the issue and clarify the institute's origin. Then they are covered the guidelines of the aforementioned Law of PPPs. The approach also understand the advantages and disadvantages of a PPP program with a focus on the risks inherent in the partnership. Furthermore, the relationship between the use of arbitration still controversial. Finally, indicate the viability of the Institute on screen and asserts the necessity of implementing PPP programs in Brazil, given the successful international experience and the possibility of benefits designed to enhance civil society's quality of life.
KEY WORDS : Law No. 11.079 / 2004 ; Relevant aspects of PPP's.
SUMÁRIO:
1. Introdução; 2. Características; 3. Contraprestação; 4. Arbitragem; 5. Conclusão; 6. Referências.
1. Introdução
O presente trabalho possui como escopo a abordagem dos aspectos mais relevantes acerca da Lei 11.079/2004, também conhecida como a Lei das Parcerias Público-Privadas.
Não se pode olvidar da importância incomensurável do pioneirismo britânico, aliado às primeiras espécies de parcerias instituídas no Reino Unido, fez com que hoje ele seja considerado o berço das Parcerias Público-Privado. Essa abordagem permite que sejam estabelecidos parâmetros para a elucidação do instituto, bem como as vertentes surgidas com o decorrer do tempo.
Trata-se de pesquisa exploratória que, partindo da premissa de estudos com relação às Parcerias Público-Privadas busca elucidar o instituto a fim de que o mesmo seja melhor compreendido e seu estudo, sistematizado, ressaltando a sua viabilidade e importância para a solução de diversos problemas sociais no Brasil.
2. Características
A Lei 11.079/04 instituiu normas gerais de licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivos fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente.
O aludido diploma legal define o termo parceria público-privada como um contrato administrativo de concessão. Porém, aumenta-se que se trata de uma concessão especial já que o ente privado executa serviços em seu nome, mas não assume o risco, uma vez que o Poder Público contribui de forma ostensiva para a sua realização e manutenção.
Nesta esteira, as parcerias público-privadas podem ser definidas como modalidades específicas de contratos de concessão, regulamentadas pela Lei 11.079/04. Essa lei possui caráter de norma geral e seu âmbito de aplicação é amplo, de acordo com o disposto em seu artigo 1º.
Sua descrição em sentido amplo, consiste em vínculos com cunho negociais de trato continuado convencionados entre o Poder Público e o ente particular, com o objetivo master de fomentar o desenvolvimento de atividades de interesse comum, sempre sob a égide do particular.
Engloba-se nesse aspecto a concessão de serviço público, disciplinada pela Lei 8.987/95, conhecida como lei de concessões. Esse diploma legal estatui que o particular fica com a tarefa de organizar as receitas do empreendimento público, mas sob a regulação do Estado.
Há que se falar, também, incluídos no rol de PPP`s os contratos de gestão com organizações sociais (OSs), regidos pela Lei Federal 9.637/98, bem como os termos de parceria firmados com organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), disciplinados pela Lei Federal 9.790/99.
Frise-se que as parcerias supramencionadas não constituem uma inovação no ordenamento jurídico. Com o surgimento da Reforma do Estado, na época dos anos 90, houve a criação de mecanismos para a assunção, pelos particulares, de responsabilidades públicas. Desse modo, viabilizando atender a necessidade premente da época surgiram às parcerias.
Há uma vasta legislação brasileira acerca das parcerias e nos mais variados setores. Podemos citar como exemplo: energia, portos, ferrovias, telecomunicações, petróleo e gás, dentre outras. Não obstante isso, em matéria urbanística, a Lei Federal 10.257/01, conhecida como Estatuto da Cidade, abarcou hipóteses de parcerias à implementação de empreendimentos urbanísticos.
Assevera-se que as parcerias se diferem dos contratos administrativos em geral, por uma característica originária, pois não obstante tenham como signatários a Administração Pública e o particular, não demandam continuidade nem, tampouco, interesses comuns juridicamente relevantes.
Pode-se dizer que a Lei 11.079/04 possui como escopo genuíno trazer viabilidade no oferecimento de garantia de pagamento de adicional de tarifa, pelo concedente a concessionários de serviço ou de obra pública, mediante um sistema assecuratório ao concessionário em virtude de inadimplemento do poder concedente.
Outrossim, a lei das Parcerias Público-Privadas, artigo 2º, elenca duas modalidades. A primeira se configura pela concessão patrocinada, ou seja, uma concessão de serviços públicos ou de obras públicas que envolve contraprestação monetária do parceiro público privado, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários.
A segunda espécie estatuída no artigo em comento é a concessão administrativa, ou seja, é um contrato de prestação de serviços onde a Administração Pública seja a usuária direta ou indiretamente, pode envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
3. Contraprestação
Preliminarmente, requer-se atenção com relação aos riscos que porventura podem surgir com a implementação de uma PPP, tendo em vista tamanha complexidade e dimensão financeira, constituem assuntos já bastante discutidos em decorrência do instituto da privatização.
Dessa forma, com relação às parcerias em sentido estrito, objetivamente, o principal risco para o ente privado ao celebrar uma PPP com o Poder Público, consiste na possibilidade de um comprometimento irresponsável e não comedido de recursos públicos.
O comprometimento irresponsável de recursos públicos tem ligação direta com a Política e, pode ocorrer tanto pela assunção de compromissos em que não haja capital suficiente para honrá-lo, bem como pela opção inoportuna de projetos que não demandam urgência.
Importa destacar, que a Lei 11.079/04 estabeleceu rigorosas exigências de responsabilidade fiscal. Da mesma forma, criou um órgão gestor centralizado com o objetivo de definir as prioridades e avaliar as possibilidades econômico-financeiras para as contratações federais, além de promover o acompanhamento do desenvolvimento de sua execução.
Ademais, a Lei 11.079/04 trouxe em seu bojo uma inovação. Estatuiu a necessidade de debate público prévio aos projetos de PPP, haja vista que o Poder Público pode se comprometer com contratações mal estruturadas, por um prazo demasiado.
Especificamente em relação a tais riscos, o artigo 4º da Lei regula que deverão ser feitas ponderações antes que empreendimentos complexos sejam realizados, pois podem ocorrer imprevisíveis durante a execução do projeto. Assim, a comparação dos deveres e vantagens de cada parte deve ser realizada com transparência, sob pena de haver desperdício de recursos públicos, enriquecimento sem causa, serviços deficientes e insatisfação.
Nesse diapasão, em uma concessão de serviço público, em que há usuários com capacidade econômica para usufruir dos serviços, o ente privado tenderá a reajustar as tarifas o que ocasionará nesse panorama, insatisfação. Havendo uma pressão, os governantes podem criar isenções para determinado segmento de usuários.
Não se pode olvidar que um grande problema atual consiste no desvio no uso de uma concessão administrativa. Essa modalidade de concessão foi instituída com o propósito de viabilizar o financiamento da criação de uma infraestrutura pública. Dessa maneira, os investimentos seriam amortizáveis pelo Poder Público, consoante arts. 2º, parágrafo 4º, I, e 5º, I, ambos da Lei 11.079/04.
De certo, pode-se dizer que riscos constituem elemento presencial de qualquer investimento. Porém a análise prévia garante uma escala menor de risco e objetiva a resolução rápida de eventuais problemas decorrente do programa de PPP.
4. Arbitragem
Visualiza-se uma tendência, um mover do Estado, para que tanto a Administração Pública, quanto os entes privados utilizem a arbitragem como forma de mediar conflitos. Nas PPP`s, atualmente, o Poder Público negocia com o parceiro particular. Em se tratando de gestão, é cristalino que a negociação se configura um instrumento essencial para que haja uma Administração translúcida.
Nesse sentido, a doutrina sustenta duas formas de arbitrabilidade: subjetiva e objetiva. A primeira entendida como a capacidade de contratar e a segunda consiste na submissão ao juízo arbitral de apenas matérias atinentes a direitos patrimoniais disponíveis.
É razoável que a cessão por parte da Administração Pública, haja vista o Princípio da Autotutela, se faz mitigada. Há um esforço para que a razoabilidade prevaleça, tendo em vista a aquisição de um equilíbrio na relação contratual entre ente público e parceiro privado. Parcerias Público-Privadas pressupõem que não haja imposição entre a Administração e as entidades parceiras para que a finalidade pública seja efetivada., em consonância com a imposição e a unilateralidade nos contratos administrativos.
As PPP`s de grande vulto são celebradas entre autoridades públicas, empresas e investidores do setor privado, com o objetivo precípuo de conceber, financiar, construir e operar projetos de infraestrutura que detenham um custo elevado. Nesse diapasão, constitui uma forma de assegurar serviços públicos de melhor qualidade com a viabilidade de que seu uso irá contribuir na solução de problemas de ordem pública.
Cumpre ressaltar que a decisão de uma sentença arbitral possui os mesmos efeitos e a mesma eficácia de uma sentença judicial, razão pela qual deve ser observada e cumprida.
Assim, há um entendimento, como parte minoritária da Doutrina, ao se considerar a impossibilidade de disponibilidade do interesse público, bem como surge indagação acerca da viabilidade de utilização do juízo arbitral para dirimir conflitos oriundos de contratos de parcerias público-privadas.
5. Conclusão
O tema Parcerias Público-Privadas exalta certa inovação no ordenamento jurídico brasileiro. Objetivos claros inseridos no corpo da Lei 11.079/20004 certamente são o arcabouço da responsabilidade fiscal, exigências de licitação e limites específicos para as despesas com contratos de PPP. Porém, há que ser revelado que raras foram as experiências nacionais com as PPPs.
Assevera-se que a Lei 11.079/20004 constitui uma viável oportunidade para o Poder Público solucionar questões sociais de grande importância., à saber: Superlotação em estabelecimentos prisionais, carência de hospitais e transporte público. A utilização de investimentos de parceiros privados em programa de PPP garante a eficiência que o Poder Público deve primar.
De igual forma, as PPPs seriam a melhor solução para questões como rodovias com necessidade de reformas; construção de estradas, por exemplo. Assim, com o advento da Lei 11.079/2004 deveria haver a inserção de mais programas de PPPs, com o estímulo do Poder Público aos empreendedores privados, a fim de que mais projetos sociais sejam implementadas na certeza de melhoria a sociedade civil.
6. Referências
BRASIL. Lei Federal n.º Lei 11.079, de 31 de dezembro de 2004. Institui normas gerais de licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública.
DALLARI, Adílson Abreu. “Arbitragem na concessão de serviço público”, Revista de Informação Legislativa 128/63-67, 2006.
ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o Direito Privado. Coimbra: Livraria Almedina, 1996.
GRAU, Eros Roberto. “Arbitragem e contrato administrativo”, RTDP 32/14-20, 2006.
GRINOVER, Ada Pellegrini. “Arbitragem e prestação de serviços públicos”, RDA 233/377-85, 2007.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução, 2. ed. São Paulo: RT, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
