RESUMO
É sabido que o recurso possui natureza de ato postulatório, e, dessa forma, precisa atender a certos requisitos para ser admitido e apreciado em seu mérito, pois no caso de prequestionamento, este se caracteriza como um dos requisitos necessários à admissibilidade dos recursos excepcionais. O prequestionamento é reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como satisfatório quando do cabimento do Recurso Especial (REsp). Quando implícito consta da decisão mesmo que não haja alusão no acórdão recorrido do dispositivo de lei infringido; todavia, leva à análise e a discussão sobre o tema, tendo em vista a consideração em torno da matéria prequestionada. Diante disso, o objetivo geral desse artigo consiste em analisar, brevemente, o entendimento jurídico do prequestionamento, em face de estar o Direito Processual em transformação, no que tange a falta de previsão legal/constitucional para o referido instituto.
Palavras-chave: Direito Processual. Prequestionamento. Constitucionalidade. STF e STJ.
ABSTRACT
It is known that the resource has postulator act of nature, and thus must meet certain requirements to be admitted and appreciated his merit, as in the case of prequestions, this is characterized as one of the requirements for admissibility of exceptional resources. The prequestions is recognized by the Supreme Court of Justice (STJ) to be satisfactory when the pertinence of Special Appeal (Resp). When implicit in the Decision even if no reference in the contested judgment infringed the law device; however, it leads to the analysis and discussion of the topic, with a view to consideration around the prequestion matter. Thus, the general objective of this paper is to examine briefly the legal understanding of prequestions, due to be the Procedural Law in transition, regarding the lack of legal/constitutional provision for the said institute.
Keywords: Procedural Law. Prequestions. Constitutionality. STF and STJ.
1 INTRODUÇÃO
A responsabilidade intrínseca ao Supremo Tribunal Federal (STF), conforme prevê o texto constitucional, consiste na guarda e interpretação dos princípios dispostos em seu corpo, atentando, dentre outras competências listadas no artigo 102 CF/88, a de apreciar e julgar o recurso extraordinário interposto contra decisão judicial pronunciada em única ou última instância que tenha reconhecido, em sede de controle incidental, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Para realização de tal tarefa, o STF se vale do Recurso Extraordinário (RE), que no meio processual é reconhecido como o mais apropriado para levar ao seu conhecimento as matérias constitucionais, tendo em vista possuir natureza de ato postulatório, mas que precisa atender a certos requisitos para ser admitido e apreciado em seu mérito, pois em relação ao recurso especial, por seu caráter excepcional, é requerido para sua aceitação tantos requisitos genéricos determinados para a interposição de qualquer modalidade recursal, como condições peculiares, os quais deprecam uma maior prudência por parte do advogado quando do seu manejo.
Na contemporaneidade, no entanto, fica a observância do crescimento cada vez mais do número de recursos especiais que não chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) por terem o seu seguimento obstado já na origem e outros que, apesar de chegarem à instância especial, não ultrapassam a barreira da cognição. Por conta do acúmulo excessivo de recursos no STF, incorre no comprometimento da celeridade da justiça na solução das querelas judiciais.
Dessa forma, a percepção do constituinte de 1988 foi em face da necessidade de criar o STJ com a finalidade precípua de controlar a legalidade e, consequentemente, de garantir a correta e uniforme interpretação do direto federal, sem qualquer restrição.
Diante disso, buscando desembaraçar a questão, a Suprema Corte, passou a ter tranquilidade para exercer o controle da constitucionalidade no país. Entretanto, a problemática que redunda a questão ora discutida parte do entendimento de que essa tarefa é realizada pelo STJ com a utilização do RE, tendo em vista, como mencionado anteriormente, ser este o meio processual considerado como o mais apropriado para levar ao seu conhecimento as matérias constitucionais. Não obstante, fica a observância de que o RE nos últimos anos perdeu sua essência, tornando-se um recurso utilizado como mecanismo de defesa dos interesses privados.
E, nesse ínterim, levando em considerando essa problemática, o legislador em conjunto com a Suprema Corte, instituiu algumas medidas, dentre elas, o prequestionamento, a repercussão geral e a Súmula impeditiva de recurso, visando evitar a admissibilidade desse recurso.
De posse do entendimento de que se o Direito Processual se encontra em transformação, então, a análise das consequências acarretadas ao STF e STJ sobre o instituto do prequestionamento em matéria de recurso especial e extraordinário tem impactado a evidência de divergência jurisprudencial e da inconstitucionalidade da Súmula 211, no STJ.
No cenário brasileiro observa-se que a atual conjuntura se caracteriza como um resultado lento e árduo que envolve o processo de evolução das diversas ordens constitucionais vigentes, que remonta a época do Brasil império. A consagração dos direitos e garantias individuais atuais, constantes no texto constitucional foi conquistada a partir do esforço de importantes movimentos sociais que elevaram esses direitos ao status constitucional, de cerne imodificável, sendo assim de forma essencial ao respeito à dignidade da pessoa humana.
Ante a tal contexto, estabelece a Carta Magna de 1988, mediante o impulso trazido pelas revoluções políticas e sociais, estas marcaram a época da ditadura militar, tendo em vista os movimentos objetivavam a redemocratização do sistema político-social da época, embora, nessa época, o Brasil estivesse se recuperando de um sistema ditatorial, no qual era imposto pelo governo militar à população arbitrariedades. Posteriormente, no ano de 1985, os indivíduos brasileiros passaram a viver um período republicano, sendo permitido à nação brasileira, o direito de escolher seus representantes políticos.
Não se pode olvidar que na atualidade, há uma necessidade de todas as matérias serem discutidas pelo STF ou STJ. Sobre outra vertente encontra-se também a controvérsia doutrinária sobre a necessidade e o momento de prequestionar, existente entre os dois institutos supra citados, na qual tem criado certos embaraços nos operadores do direito, pelo fato de que estes se preocupam mais em levantar a questão federal ou constitucional, desde a petição inicial ou da contestação, enquanto juízes se detêm ao mérito da causa, uma vez que a discussão na esfera inferior deste tipo de matéria é delicada e deve ser observada com cautela.
Outrossim, os Tribunais ora entendem suficiente o simples relato da matéria ou menção de dispositivo, ora exigem o enfrentar da questão por completo como indispensável, principalmente quando do acolhimento do RE pelo STF, uma apresentação do conteúdo da decisão impugnada seja esta de forma explícita, da discussão e do posicionamento explícito do Juízo, sobre a suposta violação da questão constitucional em litígio.
É relevante discutir o prequestionamento tendo em vista, também, o reconhecimento do STJ como satisfatório quando do cabimento do Recurso Especial (REsp). Quando implícito consta da decisão mesmo que não haja alusão no acórdão recorrido do dispositivo de lei infringido; todavia, leva à análise e a discussão sobre o tema, tendo em vista a consideração em torno da matéria prequestionada.
A metodologia adotada para o desenvolvimento do mesmo consistiu na leitura de grandes autores envolvidos na temática, bem como leis, jurisprudências e doutrinas, das quais as técnicas utilizadas consistiram na explicativa e descritiva, a partir da utilização de fontes secundárias de estudos já elaborados, com a finalidade de chegar a uma conclusão ampliada sobre o assunto.
Assim sendo, este artigo tem por objetivo analisar, brevemente, o entendimento jurídico do prequestionamento, em face de estar o Direito Processual em transformação, no que tange a falta de previsão legal/constitucional para o referido instituto.
2 O RECURSO NO PREQUESTIONAMENTO
No que pese à existência dos recursos, que considerando as práticas jurídicas, desde os primórdios, as legislações têm se voltado para criação de expedientes com a finalidade de correção dos possíveis erros contidos nas decisões judiciais, buscando, dessa forma, soluções rápidas para os litígios, para assim restabelecer a ordem social.
Esse pensamento está em conformidade com o que assevera Moreira (2003 apud ORIONE NETO, 2006), quando: “contrapõe-se o anseio de garantir, na medida do possível, a conformidade da solução ao direito”.
Observa-se que tal posicionamento consiste em manter um equilíbrio e, consequentemente, evitar excessos de impugnações, o que tenderia a produzir efeitos diametralmente opostos e igualmente danosos. E, assim, poder-se-ia afirmar de forma inafastável a existência e possibilidade do erro judicial, onde as leis assumiriam posições intermediárias, revendo aquilo que é possível ser feito, sendo comum a observância em torno de que o homem a partir de sua insatisfação com uma decisão se rebele contra a mesma, sendo isto feito através de recurso (ORIONE NETO, 2006).
Sobre essa questão vê-se o que leciona Araken de Assis (1999, p. 12):
[...] É certo, no entanto, que as ordens jurídicas adotam, geralmente, uma solução de compromisso, baseada em critérios de conveniência, rejeitando ilimitadas impugnações. A ampla impugnabilidade dos pronunciamentos, impondo intolerável elastério ao processo em nome do valor justiça, constitui um desserviço à função apaziguadora inerente ao mecanismo.
Observa-se, dessa forma, que o sentimento de inconformismo do ser humano nas questões jurídicas se manifesta através do processo, tendo nos recursos os meios aos quais precisam ser disciplinados diante da ocorrência de erros nos julgamentos. O pensamento acerca da instituição dos recursos e sua fundamentação, para Arruda Alvim (2007, p. 82) é:
1º - na possibilidade de erros nas decisões judiciárias;
2º - no interesse correlato do Estado na realização correta dos direitos subjetivo e objetivo materiais e do próprio direito processual, no campo do processo e cuja observância exata é, muitas vezes, condição normal do acerto na aplicação do direito objetivo material, possibilitada sempre nas hipóteses de erro grave (processual e material), a correção respectiva pelos órgãos de segundo grau, ou mesmo pelo próprio juízo prolator da decisão, dos possíveis erros cometidos no julgamento.
Compreende-se que a uniformização da aplicação do direito ocorre também, a partir do recurso e na não existência do sistema recursal, incorreria no risco de subsistência de julgados antagônicos, principalmente, diante de casos idênticos do qual a incidência seria ainda maior, o que causaria de forma inegável descrédito em relação ao Poder Judiciário.
Leciona Orione Neto (2006), que o Código de Processo Civil (CPC) preferiu manter-se fiel ao conselho das fontes romanas, segundo as quais omnis definitio injure civile periculosa est, não estabelecendo, dessa forma, um conceito de recurso, apena cuidando de listar os recursos cabíveis no art. 496, nos quais compreendem: apelação; agravo; embargos infringentes; embargos de declaração; recurso ordinário; recurso especial; recurso extraordinário; embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
Com base no exposto, Orione Neto (2006, p. 4) define recurso como sendo diversas e diferentes instituições em nosso idioma, a saber:
Quanto à utilização deste instrumento, salienta que o mesmo pode ser empregado como sinônimo de dinheiro, numerário, pecúnia. Podendo, ainda ser concebido como ajuda, assistência, auxílio, proteção, socorro. E ainda, como sinônimo de dote, faculdade, habilidade, aptidão.
É pertinente compreender que ao considerar o sentido técnico-processual, este conceito, conforme leciona o autor supracitado, nos leva a dois pontos de vista distintos: um amplo e outro estrito, cuja análise primária está para uma visão ampla do recurso como instrumento que tem por finalidade a proteção do direito que se supõe existir. E, assim, poder-se-ia afirmar a existência da ação, da contestação, da reconvenção, das exceções, das medidas preventivas que são compreendidas como recursos.
Os conceitos ora apresentados são um traço fundamento do recurso, no qual é exercitável na mesma relação jurídica processual, quando proferida a decisão questionada, sem necessariamente a instauração de um novo processo (PONTES DE MIRANDA, 2004). O recurso não existe por si, senão como fase ou ato do processo já instaurado.
Sabe-se, no entanto, que a serventia dos recursos é para como instrumentos de controle das decisões judiciais e por meio deles que se exerce a restrição de qualquer tipo de arbitrariedade eventualmente empreendida pelo prolator da decisão recorrida. Mas, quando se refere à Carta Magna de 1988, esta trata dos recursos buscando seu aperfeiçoamento quando da aplicação das leis, com a finalidade de prevalecer a melhor interpretação da norma jurídica controvertida (ORIONE NETO, 2006).
Parte-se do pressuposto que, teoricamente, que os recursos têm por objetivo preparar a integridade da norma jurídica, colocando, em plano secundário, a defesa do direito subjetivo das partes. Daí, a importância de se compreender o entendimento jurídico do prequestionamento, conforme se segue.
3 O ENTENDIMENTO JURÍDICO DO PREQUESTIONAMENTO
Muitos são os questionamentos que rodeiam o ordenamento jurídico do prequestionamento, a exemplo, de se este se encontra em consonância com o Direito Processual em transformação, ou se inexiste previsão legal/constitucional.
No ordenamento jurídico brasileiro a apelação é um exemplo clássico de recurso de fundamentação livre, onde cabimento independe do tipo de crítica que se faz da decisão. São também são considerados de fundamentação livre: o agravo, o recurso ordinário e os embargos infringentes.
De forma errônea supõe-se, como poderia parecer à primeira vista, que os embargos infringentes são recurso de fundamentação vinculada. Há de se compreender, segundo Flávio Cheim Jorge (2007, p. 200-201) que: “O vínculo existente nos embargos infringentes é apenas o seu efeito devolutivo, visto somente levar ao conhecimento do órgão julgador o conteúdo do voto vencido”. E, na medida em que existe o voto-vencido, passa a ser ampliada a fundamentação dos embargos, e, dessa forma, independe do cabimento da presença de um defeito ou vício na decisão. E, em que pese aos recursos especial e extraordinário ocorre de modo diferente, pois se trata tipicamente recursos de fundamentação vinculada, tendo em vista que seus respectivos conhecimentos, atrelado ao tipo de crítica dirigida à decisão questionada, demarcada por lei (arts. 102, III, e 105, III, da CF), pois segundo o referido artigo, compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Em relação ao art. 105, compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ):
[...]
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida.
Também são considerados como recursos de fundamentação vinculada os embargos de declaração (art. 535 do CPC), “Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal”, pois em relação aos embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário (art. 546 do CPC), cuja fundamentação se limita à divergência existente entre os órgãos do STJ ou do STF a respeito da matéria objeto do recurso (PINTO, 2004). Outrossim, a compreensão de forma mais ampliada em relação ao instituto do prequestionamento e suas concepções parte da compreensão primária sobre os recursos especial e extraordinário.
EXIGÊNCIA DO PREQUESTIONAMENTO E A FALTA DE PREVISÃO LEGAL/CONSTITUCIONAL
Pode-se afirmar ser vasta a literatura que trata do prequestionamento das questões constitucionais e federais constituindo-se requisito essencial e pressuposto específico de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, tendo em vista que este, em rigor, não é condição de admissibilidade dos recursos excepcionais, na medida em que não possui autonomia e subsistência próprias.
Outrossim, pode-se inferir que se constitui em apenas um dos meios para se chegar ao requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais (extraordinário e especial), que é o do cabimento do recurso, ocasionando um falso problema no direito processual civil, discutindo-se o termo “prequestionamento” ora quanto a seu aspecto semântico, ora quanto à sua menção expressa ou não no texto constitucional, pois segundo a REsp 160.796-RS, 4ª Turma do STJ, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, JSTJ, 3/269 (apud ORIONE NETO 2006) que:
Na jurisprudência, por exemplo, tem acontecido um ‘endeusamento’ do prequestionamento como requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, a ponto de já se ter decidido que não há prequestionamento, [...] ainda que se verse sobre questão surgida no próprio acórdão de segunda instância.
Outro aspecto apontado desse endeusamento é com o estabelecimento de graus de prequestionamento, subdividindo-o em explícito e implícito, no qual o posicionamento de Nelson Nery Junior (2006) é de que, mantém-se “o falso problema”, pois é irrelevante pesquisar se o prequestionamento é implícito ou explícito, para afirmar a admissibilidade dos recursos excepcionais.
Entretanto, essa controvérsia pode ser esclarecida pela própria Constituição Federal vigente, quando do tratamento dispensado dos recursos extraordinário (art. 102, III) e especial (art. 105, III), passa a empregar a expressão comum a esses recursos excepcionais: “[...] causas decididas em única ou última instância (BRASIL, 1988)”, nas hipóteses que enumera.
Nessa lição encontra-se a essência da questão, pois a Carta magna vigente confere à matéria que se pretende levar ao reexame das Cortes Superiores o feito de haver sido efetivamente decidida em única ou última instância. Nesse ínterim, lecionam Gilson Delgado Miranda e Patrícia Miranda Pizzol (2000, p. 178) que: “O requisito do prequestionamento se justifica à luz da Constituição Federal, uma vez que ela exige que a causa esteja decidida (arts. 102, III, e 105, III)”.
O pronunciamento de José Saraiva (2002, p. 490) é de que:
[...] para que o recurso seja pertinente, mister se faz que a violação legal ou a constitucional apontada constem na decisão recorrida, porque, do contrário, não terá o órgão, a quo como verificar a sua correta aplicação à causa. Tanto é assim que o inc. III do art. 105 atribui ao Superior Tribunal de Justiça a competência para ‘julgar as causas decididas’.
Daí decorre somente ser passível de apreciação em recurso especial a questão jurídica federal efetivamente decidida no acórdão recorrido.
Não diferente o posicionamento de José Miguel Garcia Medina leciona (1999, p. 200) em suas lições, visa esclarecer que: “Não há exigência constitucional no sentido da presença do prequestionamento. Por isso, não pode ser indeferido o recurso extraordinário ou o recurso especial se não tiver havido prequestionamento”. A exigência está para a interposição dos recursos extraordinários, tendo a presença de uma questão (constitucional ou federal) na decisão recorrida, independentemente de ter, ou não, havido prequestionamento.
Sintetizando a questão, Fredie Didier Jr. (2011, p. 63), se coloca da seguinte forma em relação à temática:
Preenche-se o prequestionamento com a presença, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal.
Para o referido autor, a importância dada está na verificação se houve, de forma efetiva, decisão do tribunal recorrido acerca do tema debatido.
Assim, o reconhecimento é unânime, da doutrina em relação ao recurso e à fundamentação vinculada, sendo que o exposto também é observado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, pois coaduna desse mesmo entendimento, conforme se pode observar no seguinte julgado do STF:
A configuração jurídica do prequestionamento, que traduz ele¬mento indispensável ao conhecimento do recurso extraordinário, decorre da oportuna formulação, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito constitucional positivo. Mais do que a satisfação dessa exigência, impõe-se que a matéria questionada tenha sido explicitamente ventilada na decisão recorrida (AgRg em Ag. Instr. 152.586-0-CE, Ia Turma, rei. Min. Celso de Mello, RT, 754/181, apud ORIONE NETO, 2006).
Entende-se que sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, além de outros igualmente imprescindíveis, não pode ocorrer o acesso à via recursal extraordinária.
Ademais, imperioso se faz mencionar que o prequestionamento provém, por conseguinte, da própria natureza dos recursos excepcionais e da previsão constitucional do seu cabimento. Assim sendo, o que não for encontrado “dentro” do Acórdão ou da decisão judicial que se pretende impugnar por RE ou REsp não pode ser deles objeto (NERY JÚNIOR, 2007).
Contudo, se a questão constitucional ou infraconstitucional for encontrada “dentro” do ato judicial que se deseja questionar por RE ou REsp, isto é, tenha sido efetivamente decidida, estará completado o pressuposto constitucional do cabimento do recurso, ainda que o vício tenha nascido no acórdão da segunda instância (ORIONE NETO, 2006).
Para Alcides de Mendonça Lima (2003, p. 564), embora amplamente empregado, não tem definição exata, ou sequer pacífica, pois que:
Ao contrário do que diz a maior parte da doutrina e da jurisprudência dos tribunais superiores, entende que o pré-questionamento não é pressuposto essencial de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário – mesmo porque não se encontra previsto na Constituição Federal vigente.
Isso não significa, porém, que o pré-questionamento não seja relevante para fins de interposição de recurso especial e(ou) extraordinário, pois o entendimento do autor é de que sua exigência, tal e qual atualmente verificada na prática forense, é bastante justificável, eis que é a única forma de se vincular a atuação do juízo, haja vista que o tribunal a quo fica adstrito às questões afetivamente aduzidas pelas partes.
O prequestionamento, para alguns legisladores, está presente na parte para provocar a questão federal, independente de declaração do tribunal acerca da matéria alegada (MARCATO apud MEDINA, 1994).
Há também, uma parte da doutrina e da jurisprudência que vê o prequestionamento como solução sempre que a determinação questionada ventilar a questão federal infraconstitucional ou constitucional, mesmo que a parte não a tenha alegado em suas razões.
De acordo as declarações de Luís Maximiliano Leal Telesca Mota (2000), esse conceito é o mais aceito pelo STF e pelo STJ. Desta forma, o prequestionamento deixa de ser o ato das partes, tornando-se um ato jurisdicional.
Uma terceira corrente busca unir as duas anteriores, pois entendem que se trata de um debate prévio, sobre um tema de direito federal ou constitucional, acompanhado de manifestação expressa na decisão protestada acerca desse tema.
Assim, para a questão em torno da exigência do prequestionamento e a falta de previsão legal/constitucional acerca do instituto entende-se que a utilização do prequestionamento é indispensável à interposição do recurso extraordinário conforme aludem as Constituições brasileiras de 1891 (art. 59, § 1°, a); de 1934 (art. 76, 111, a e b); de 1937 (art. 101, 111, a e b); e de 1946 (art. 101, 111, b).
Orione Neto (2006) ressalta que o prequestionamento não foi criado pelas Súmulas 282 e 356 do STF. A esse respeito, ressalta Nelson Nery Junior (2006):
[...] nossa Corte Suprema apenas explicitou o texto constitucional, interpretando-o. Quer dizer, o Supremo Tribunal Federal interpretou o sentido da expressão ‘causas decididas’, constante do texto constitucional. Em suma, a competência recursal do STF e do STJ quanto aos recursos extraordinário e especial significa que só podem redecidir matérias anteriormente decididas pelas instâncias ordinárias.
O entendimento é de que não podem, pela primeira vez, decidir matéria constitucional ou federal, em sede de recurso extraordinário ou de recurso especial. E, se depreende que na vigência das cartas acima citadas, o tema não era tão discutido e prol deste não deveria haver muitas controvérsias, uma vez que aparece de forma expressa em todas elas, a ponto de José Miguel Garcia Medina (1999, p. 204), fazer a seguinte declaração:
A doutrina da época mostrava-se adiantada, e [...] saber se teria havido questionamento prévio das partes, ou não, era questão secundária, insuficiente para determinar o não conhecimento do recurso extraordinário.
Nota-se, claramente, que a Carta Magna de 1946, que no seu texto já não existe mais de forma expressa essa obrigatoriedade, fazendo surgir a partir daí, tanto na doutrina como na jurisprudência, divergências acerca de sua obrigatoriedade e, consequentemente, acerca da constitucionalidade de sua exigência.
Saliente-se ainda que com o advento da Constituição Federal de 1946 que se deu maior relevância ao prequestionamento, passando-se a exigir, inclusive, por parte dos Tribunais Superiores, que se impetrem embargos declaratórios a fim de prequestionar matéria que o tribunal a quo já tenha solucionado, distorcendo a função desse recurso. Nesse período, começaram a surgir controvérsia sobre a inconstitucionalidade da exigência do prequestionamento, quando se alegou que não deve mais se falar em obrigatoriedade, uma vez que a própria constituição Federal ou qualquer outro dispositivo de Código ou Lei esparsa não dispôs de forma expressa sua obrigação.
Sobre esse contexto, referente à Carta Magna, José Afonso da Silva (apud MANCUSO, 2010, p. 193) afirma que: “desonera o recorrente da demonstração do prequestionamento”. Vale salientar que esse posicionamento não tem valor legal, em face da exigência do prequestionamento, em que pese não se encontrar na Lei Maior, tendo em vista, também, que emana da própria excepcionalidade dos recursos extraordinários latu sensu, afinal, os arts. 102, III e 105, III, da Carta Magna de 1988, exigem que o Acórdão recorrido contenha matéria legal e/ou constitucional.
Deste modo, o referido instituto está em completa sintonia com a tendência atual dos Tribunais Superiores, que exercem uma interpretação restritiva em relação à admissibilidade desses recursos e, dessa forma, essa exigência não ofende qualquer norma constitucional.
O PREQUESTIONAMENTO NA VISÃO DO STJ E DO STF
Para os Tribunais Superiores o conceito mais apropriado de prequestionamento é aquele em que o instituto está presente na decisão recorrida, após arguição das partes previamente, ou quando surge pela primeira vez na decisão recorrida.
Tal posicionamento pode ser observado na redação das Súmulas 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da posição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo; e, 282, é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada, do STJ e a Súmula 356 do STF. E, dessa forma, fica a observância da questão federal presente no prequestionamento, conforme se evidencia na transcrição abaixo:
Para estar presente o requisito do prequestionamento não basta que a parte alegue malferimento de determinada norma. É preciso que sobre ela se pronuncie expressamente o Eg. Tribunal a quo (Súmula 211/STJ), o que, in casu, não ocorreu. (STJ, 38 T, AGA 262015, reI. Min. Waldemar Zveiter, julgo 02.05.2000, DJU 05.06.2000).
É possível, também, a identificação do prequestionamento com a questão federal pelo STF, quando se trata de Recurso Extraordinário stritu sensu, mesmo incorrendo em divergência do STJ em aceitar o chamado prequestionamento ficto.
Recurso – Prequestionamento. O simples fato de determinada matéria haver sido veiculada em razões de recurso não revela o prequestionamento. Este pressupõe o debate e a decisão prévios e, portanto, a adoção de entendimento explícito, pelo órgão investido do ofício judicante, sobre a matéria. Para dizer-se do enquadramento do extraordinário no permissivo legal coteja-se não as razões do recurso julgado pela corte de origem com o preceito constitucional, mas, sim, o teor do próprio acórdão proferido e que se pretende alvejar. (STF, AgRg 135.005, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 26.10.90).
Nota-se, claramente, que até mesmo no âmbito dos tribunais há divergência no que concerne ao conceito e as espécies de prequestionamento, de modo que se recomenda ao recorrente que atente para o posicionamento desses tribunais, quando em determinados casos for impetrar embargos de declaração para prequestionar a matéria, assim como iniciar o tratamento das matérias relacionadas desde a petição inicial ou contestação de forma incisiva.
Saliente-se que a jurisprudência do STF e do STJ tem a mesma orientação, conforme demonstra os seguintes julgados, in verbis:
RE n.344.528/MG-AGRG, 2ª Turma, in Diário da Justiça de 4 de outubro de 2002: INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.- A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário
Enunciado da súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
Enunciado da súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios não pode ser objeto de recurso extraordinário, por falta do requisito pré-questionamento.
Enunciado da súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.
Observa-se que o STF, bem como o STJ, sedimentou o entendimento de que a questão recorrida deve ter sido ventilada no voto vencedor e não apenas no voto vencido, como se observa nos seguintes julgados:
STF. Cf. RE n. 118.479/SP, julgado em 30 de maio de 2000: RE: prequestionamento: voto vencido. Não se configura o prequestionamento se, no acórdão recorrido, apenas o voto vencido cuidou do tema suscitado no recurso extraordinário, adotando fundamento independente, sequer considerado pela maioria.
Enunciado 320 da súmula do STJ: a questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
Questão de ordem n.14, aprovada pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência: Os temas tratados no voto vencido, sem terem sido enfrentados pelo voto condutor, não satisfazem ao requisito do prequestionamento.
Bernardo Pimentel Souza (2001, p. 15), em sua razão, discorda desse posicionamento quando afirmar que, mesmo que a questão tenha sido tratada apenas no voto vencido, resta evidenciada a discussão da quaestio iuris no julgado recorrido estando, assim, atendido o requisito do prequestionamento. Mas, este não deixa de reconhecer que, diante da jurisprudência sedimentada do STJ e do STF, é imprescindível a interposição dos embargos declaratórios no tribunal de origem para que este se manifeste sobre a questão federal ou constitucional ventilada apenas no voto vencido.
Encontra-se ainda no ordenamento jurídico brasileiro uma terceira corrente: a eclética que busca abranger os dois posicionamentos anteriores, defendendo que o prequestionamento se caracteriza como ato da parte, seguido necessariamente de uma manifestação jurisdicional.
No entanto, a primeira concepção é mais coerente tendo em vista que sem embargo dos posicionamentos em contrário, esta se torna mais técnica e, dessa forma, os institutos e conceitos jurídicos não podem ser moldados conforme as definições semânticas das expressões, pois como evidenciando anteriormente, prequestionar é, sem dúvida, questionar antes, e questionar antes é ato das partes. Dar ao instituto definição diversa do real significado da palavra “prequestionar” é, talvez, a principal causa da não admissão dos recursos excepcionais.
Para se torna eficaz e cabível, o recurso excepcional deve atender ao requisito “causas decididas em única ou última instância”, tendo em vista ser a Carta Magna expressa nesse sentido, sendo equivocado o posicionamento de estabelecimento do prequestionamento quando às questões de decidir em única ou última instância sobre a questão legal ou constitucional, pois o prequestionamento é, como evidenciando antes, o ato da parte pelo qual se insta o tribunal a quo a manifestar-se sobre a questão legal ou constitucional recorrida.
4 CONCLUSÃO
Este artigo mostrou, em breves linhas, analisar, brevemente, o entendimento jurídico do prequestionamento, em face de estar o Direito Processual em transformação, no que tange a falta de previsão legal/constitucional para o referido instituto e, muitos foram os entendimentos e as correntes doutrinárias contra e favor do prequetionamento. Todavia, o entendimento a rigor, é de que só pode existir prequestionamento se for numérico ou, no mínimo, explícito. É o que revela o enunciado nº 211 da Súmula do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.
Compreendeu-se que o entendimento do STJ, por sua vez, está na admissão da existência dos denominados prequestionamento numérico e expresso, mesmo não considerando válido o prequestionamento implícito, nem tampouco o ficto. Para o STJ a solução aos casos em que, mesmo diante dos embargos declaratórios, o tribunal a quo permanece omisso, para as hipóteses levantadas, onde o STF entende estar evidenciado o prequestionamento ficto, admitindo eventual recurso extraordinário interposto.
Percebeu-se, também, de forma clara, que o STJ reconhece a omissão do julgado e, ao invés de julgar, remete os autos à Corte de origem determinando que esta se manifeste sobre a questão legal discutida. Posteriormente à manifestação, a parte interpõe novo recurso especial, sob fundamento diverso, qual seja, uma das hipóteses previstas no artigo 105, III, da CF, e somente depois desse tramite é que a questão poderá ser julgada.
Conclui-se, então, que a exigência do prequestionamento e a falta de previsão legal/constitucional acerca do instituto à luz do STJ e STF, e consequentemente, os Tribunais Superiores têm refeitado de forma sistemática os recursos interpostos, cujo prequestionamento se entende que seja implícito, entendendo estar ausente o requisito, demonstrando, assim, o rigor com que aqueles Tribunais tratam a questão.
Todavia, compreendeu-se ser imperioso em um Estado Democrático de Direito onde se pretende manter uma verdadeira prestação da tutela jurisdicional, não se distanciar da concepção de um processo justo, tendo em vista a probabilidade de interposição dos recursos, que consiste na existência de meios que assegurem o direito de recorrer, pois as abordagens dos doutrinadores em cima da legislação brasileira sobre os recursos evidenciaram que estes são tidos como instrumentos de controle das decisões judiciais, por meio das quais se impede inclusive o arbítrio, deixando claro a relevância e importância que se deve dar ao texto constitucional, quando do direito de recorrer, sendo este, portanto, uma derivação do devido processo legal.
E, a partir da análise das consequências acarretadas ao STF e STJ sobre o instituto do prequestionamento, principalmente em matéria de recurso especial e extraordinário, quando da evidência de divergência jurisprudencial e da inconstitucionalidade da Súmula 211 no STJ, ficou claro o apontamento da doutrina acerca dos efeitos recursais; todavia, vale mencionar a compreensão acerca da legitimamente apenas um único efeito: o devolutivo, pois este efeito é entendido como um resultado imediato da prática do ato de apelar, porque ocasiona a transferência para o ad quem da matéria recorrida pelo apelante.
Entendeu-se sobre a importância da identificação da extensão existente junto ao efeito devolutivo da apelação, com a finalidade precípua de que se constatar a amplitude de análise das matérias de ordem pública, tendo em vista o interrelacionamento com a profundez do efeito devolutivo, sendo que esta se manifestará somente sobre a extensão delimitada, daí, portanto, a relevância de sua identificação.
Esse entendimento parte do princípio de que o conhecimento do órgão ad quem deve se relacionar diretamente com aquilo que ficou decidido pelo juízo a quo, excluso o objeto de contestação pelo recorrente, mesmo sabendo que a admissão do CPC, no seu art. 515, § 3º, está para a ampliação dessa extensão, pelo simples fato de autorizar o órgão ad quem, em presença dos requisitos legais, a pronunciar desde já uma sentença definitiva mesmo tendo sido rejeitada uma sentença terminativa.
É sabido que a função do RE e o REsp é a de uniformizar o direito federal constitucional e infraconstitucional, tendo em vista sua amplitude de devolutividade está restrito às hipóteses dos arts. 102, III e 105, III, e não se prestam à correção de injustiças, mesmo porque o sistema de admissibilidade bipartido revela-se desvantajoso, tendo em vista que posteriormente ao despacho denegatório do juízo provisório é cabível de agravo de instrumento, o que gera grande número desses recursos, sendo o ideal que houvesse apenas um juízo de admissibilidade, do qual seria este feito pelo tribunal ad quem.
Salientamos o entendimento acerca do juízo de admissibilidade do recurso especial por compreender este ser um instituto, que possui caráter excepcional e finalidade distinta, bem como é feito com um rigor maior e rigorosa observância a determinadas normas específicas, além dos requisitos universais comuns a todas as espécies recursais. E, neste caso, o STJ, por não ser uma terceira instância, não se encontra apto analisar o fato de maneira ampla para corrigir erros de julgamento nas instâncias ordinárias.
Verificou-se ainda que os doutrinadores e tribunais brasileiros tratam a temática ora apresentada, de maneira pacífica, uma vez que, de acordo com a jurisprudência, o prequestionamento teve origem juntamente com o recurso extraordinário ao analisar a sua importação do direito norte americano como requisito de admissibilidade desse recurso, cuja trajetória expressa está constante nas Constituições, porém na Carta Magna de 1988, o requisito se mostrou implícito no termo “causas decididas” tendo sua solidificação advinda de forma jurisprudencial.
Observou-se pela discussão trazida dos doutrinadores uma ampla controvérsia em torno do conceito do prequestionamento, do qual se inclui o seu surgimento, e a forma pela qual ocorre sua exteriorização e, consequentemente, quando ele de fato se caracteriza como pressuposto específico de admissibilidade dos recursos excepcionais. Isso posto, em face das decisões serem tomadas em todos os sentidos, levando-se em consideração a sua modalidade explícita, implícita e ficta, e que algumas delas evidenciam o exagero de formalismo arraigado pelos Tribunais Superiores e o emprego dos pressupostos recursais como uma estratégia de controlar o número de processos que lhes são dirigidos.
Por outro lado, evidenciou-se uma indefinição, o que acarreta, de certa forma, uma grande incerteza jurídica entre os jurisdicionados, que na atualidade ainda não sabem qual o entendimento prevalecente sobre o tema, embora tal recurso tem sido utilizado como simples instrumento de contenção dos recursos, muitas vezes de forma ilegítima e desarrazoada, que leva em consideração a vontade do tribunal em julgar ou não o processo, podendo ser exigida uma forma de prequestionamento mais rigorosa.
Fica, então a reflexão, que a exigência do prequestionamento é constitucional; no entanto, não é uma obrigação constitucional, tendo em vista como enunciou os doutrinadores discutidos este emana do efeito devolutivo, na medida em que permite ao tribunal tomar conhecimento da questão federal levantada. A exceção da regra do prequestionamento está quando a questão federal surge na própria decisão apelada e ao se tratar de matéria de ordem pública.
Dessa forma, aconselha-se que se interponha embargos de declaração sempre que a decisão não se expresse sobre a matéria levantada ou não aluda o dispositivo legal relacionado à matéria, e ainda, quando a questão objeto de RE ou REsp apareça pela primeira vez na deliberação apelada, tendo em vista os entendimentos divergentes nos Tribunais Superiores, bem como em suas respectivas turmas.
Conclui-se, portanto que não basta apenas permitir que o cidadão apresente sua pretensão ao Estado é cabível ao Poder Judiciário a facilitação ao jurisdicionado e ao amplo acesso à jurisdição com abrangência da inafastabilidade e da indeclinabilidade da mesma, do direito de ação, do qual se inclui o âmbito recursal, e de uma tutela adequada, eficaz e tempestiva.
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