Antes de tecer qualquer comentário a respeito da ilegalidade da remoção ex officio mascarando uma “punição” do servidor público, traremos uma breve noção do que vem a ser Agentes públicos.
Segundo preceitua Alexandre Mazza, 3ª edição, Manual de Direito Administrativo, temos:
“ Assim, podemos conceituar agentes públicos como todos aqueles que têm uma vinculação profissional com o Estado, mesmo sendo em caráter temporário ou sem vinculação”.
Em continuidade, o mesmo autor afirma que é a designação mais genérica possível para fazer referência a todas as pessoas que se relacionam profissionalmente com o Estado.
Ao tratar da presenta matéria, observamos que existem diversas modalidades de remoção conforme a Lei nº 8.112/90, vejamos:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
I - de ofício, no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
II - a pedido, a critério da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.(Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
Sendo assim, a remoção, que podemos entender como deslocamento, movimentação do servidor se dará a pedido ou de oficio.
O que observamos é que a referida remoção sempre terá que ser motivada por algum motivo, não bastando apenas a Administração pública transferir o servidor, sob pena de violar uns dos mais consagrado princípios que é o da motivação.
A doutrina é uníssona nesse sentido, com bem cita Celso Antônio Bandeira de Mello em suas sábias palavras:
“ A motivação integra a formalização do ato, sendo um requisito formalístico dele. É a exposição dos motivos, a fundamentação na qual são enunciados: a) a regra de Direito habilitante, b) Os fatos em que o agente se estribou para decidir, e, muitas vezes, obrigatoriamente, c) a enunciação da relação de pertinência lógica entre os fatos ocorridos a o ato praticado”.
“ Não basta, pois, em uma imensa variedade de hipóteses, apenas aludir ao dispositivo legal que o agente tomou como base para editar o ato. Na motivação, transparece aquilo que o agente apresenta como “causa” do ato administrativo ”. (In curso de Direito Administrativo, 25º ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2007).
Em continuidade, Celso Antônio Bandeira de Mello, que discorre:
“ Parece-nos que a exigência de motivação dos atos administrativos, contemporâneo à prática do ato, ou pelo menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os agentes administrativo não são “donos” da coisa pública, mas simples gestores de interesses de toda a coletividade, esta sim, senhora de tais interesses (...). Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como Estado Democrático de Direito, proclamando, ainda, ter como um de seus fundamentos a cidadania, os cidadãos, e em particular, o interessado no ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos os justificam (...). Se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, ao depois, ante o risco de invalidade dele, inventar algum motivo, fabricar razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato”. (Op. Cit.)
Acerca da exigência de motivação dos atos administrativos, assim preleciona HELY LOPES MEIRELLES, in "Direito Administrativo Brasileiro", 28ª ed., p. 96/97:
"No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, sue programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados o Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo.
Ora, se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, claro está que todo ato do Poder Público deve trazer consigo a demonstração de sua base legal e de seu motivo.
(...)Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática.Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativo, porém, que afetam o interesse individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade,finalidade e moralidade administrativa. (...).
A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. (...)." - grifo nosso
DO ABUSO DE PODER NA ESPÉCIE EXCESSO DE PODER OU DESVIO DE PODER (OU DESVIO DE FINALIDADE):
Diante de tal acontecimento, verifica-se que o ato praticado com excesso de poder é manchado pela pecha da ilegalidade, em razão da existência de vício em um de seus elementos, qual seja, a competência.
Já na espécie desvio de poder (também denominada de desvio de finalidade), o agente público tentará alcançar finalidade alheia àquela para a qual ela foi instituída.
O instituto da remoção, quando manipulado como ferramenta de punição e perseguição política, contrapõe a égide da máquina pública ao Estado Democrático de Direito, desferindo assim um duro golpe em seus administrados e servidores, quando nessa qualidade.
Essa distorção de finalidade, segundo a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, pode ocorrer nas seguintes modalidades (MELLO, 2008):
a) quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse público;
b) quando o agente público busca uma finalidade, ainda que de interesse público, porém, não é aquela específica da categoria do ato utilizado, isto é, não é o fim pré-determinado pela lei que dá validade ao ato administrativo;
c) quando o agente busca uma finalidade, seja alheia ao interesse público ou à categoria de que o ato se revestiu, por meio de omissão
É, portanto, no sentido de evitar nefastas consequências desse ato de remoção ex officio, a partir de sua continuidade e de seu encadeamento, tendo em vista que o autoridade superior se utilizará do seu cargo e de seu poder hierárquico para “escolher” a relotação do servidor removido, que se deve atender aos princípios da motivação e da boa-fé.
Em caso bem específico, defendido perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro, o Magistrado Renato Cesar Pessanha de Souza assim se manifestou:
“(...)Da mesma forma, a remoção de servidor público não pode ser aplicada como punição. Vale dizer, como não há garantia estatutária, nem constitucional, de inamovibilidade para o servidor público, a remoção, como já salientado, pode se dar de ofício, mas sempre levando em conta a conveniência, a razoabilidade, a necessidade e a oportunidade do ato administrativo, além da sua publicidade. Por isso mesmo, deve o administrador público motivar o ato de remoção, expondo as razões que o levaram a procedê-la, dando-lhe publicidade, sob pena de nulidade.
Inexiste a possibilidade de remoção de ofício como ato de punição pela prática de infração disciplinar, ainda que a medida seja adotada cautelarmente ou como antecipação de punição. Aliás, vale lembrar que a remoção de ofício sequer figura como uma das sanções aplicáveis às infrações disciplinares cometidas pelos servidores públicos (art. 127 da Lei n8.112/90). Em outras palavras, a imposição de penalidade ao servidor e a remoção de ofício no interesse da Administração são institutos que não se confundem. Precedentes do STJ: AROMS 23770 e ROMS 26965”
Corroborando com este entendimento, destaca-se os julgados do Superior Tribunal de Justiça, todos unânimes, vejamos:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE DO ATO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
1. "O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço." (Gilson Dipp, 5.ª Turma, relator do RMS 12.856/PB, DJ de 01/07/2004.)
2. Na hipótese em apreço, o ato atacado, o qual ordenou a remoção da servidora, encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador.
3. Não há qualquer menão, nem memso sucinta, referente à causa que deu ensejo ao deslocamento. Por conseguinte, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação.
4. Inexistinto qualquer fundamento apto a afastar as razoes consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS 18.388/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 12.02.2007 p. 273).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ART. 535 DO CPC - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS – SERVIDOR PÚBLICO - REMOÇÃO - ATO NÃO MOTIVADO - NULIDADE - ART. 8º, INCISO I DA LEI ESTADUAL Nº 5.360/91 - PRERROGATIVA DE INAMOVIBILIDADE - INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS.
I - (..)
II - O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço. Precedentes.
III - (..)
IV - No caso dos autos, o ato que ordenou as remoções encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Conseqüentemente, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação, que desatende àquela regra específica que rege os Agentes Fiscais da Fazenda Estadual.
V - (..)EDcl no RECURSO ORDINÁRIO EM MS Nº 12.856 - PB (2001/0004770-0) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI ESTADUAL Nº 5.360/91, ART. 8º, INCISO I. INAMOVIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE. ATO DE REMOÇÃO. NÃOINDICAÇÃO DO MOTIVO. NULIDADE.
I - Não há nenhuma inconstitucionalidade presente no art. 8º,inciso I, da Lei Estadual nº 5.360/91, haja vista que a exigência de que o ato de remoção deva simplesmente indicar o motivo não se confunde com a hipótese da garantia de inamovibilidade conferida pela Constituição Federal.
II - O ato de remoção dos servidores do fisco estadual deve,objetivamente, indicar a sua razão de ser, sob pena de nulidade. Recursoprovido." (ROMS nº 12.855/PB, Rel. Ministro Felix Fischer, . - grifei.
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIARES LOCAIS DE EMBAIXADAS BRASILEIRAS NO EXTERIOR. REMOÇÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO. NULIDADE. AJUDA DE CUSTO. PAGAMENTO. NECESSIDADE.
1. Em tendo sido as impetrantes enquadradas no Regime Jurídico Único instituído pela Lei nº 8.112/90 (cf. MS nº 4.811/DF, da minha Relatoria, in DJ 19/2/2001), os seus deslocamentos só poderiam se dar nos estritos termos do artigo 36 da Lei nº 8.112/90, que determina a necessidade de motivação do ato administrativo de remoção. Precedente.
2. Ademais, "Correm por conta da administração as despesas de transporte do servidor e de sua família, compreendendo passagem,bagagem e bens pessoais." (artigo 53, parágrafo 1º, da Lei nº 8.112/90), do que também resulta a ilegalidade do ato impugnado.3. Ordem concedida." (MS nº 8383/DF, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, ). - grifei.
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO. MOTIVAÇÃO.ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1. É válido o ato de remoção ex officio de servidor público,adequadamente motivado e ajustado à lei.
2. Recurso improvido." (ROMS nº 13.550/SC, Rel. MinistroHamilton Carvalhido, ). – grifei
Sendo assim, ao deparar o funcionário público com tal situação, deve o mesmo buscar administrativamente nulidade da remoção e, caso na esfera administrativa não seja possível, deve buscar por via judicial tal pleito.
