A lei 13.104 promulgada pela então Presidente Dilma Rousseff no dia 09 de março de 2015, denominada como Lei do Feminicídio tem como principal escopo, assim como a lei 11.340/06, popularmente conhecida como Lei Maria da Penha, tentar reduzir a violência contra a mulher no país. Objetivo este fundado na histórica desigualdade entre os gêneros, em que muitos homens pensam ser detentores de uma superioridade perante a mulher, seja ela sua companheira, parente, ou qualquer outro grau de convívio.
Antes de adentrar no conteúdo específico da lei, objeto do presente estudo, necessário se faz compreender a diferença entre feminicídio e femicídio. Este ocorre na hipótese em que o agente do delito mata uma mulher, caracterizando, portanto, homicídio simples, disposto no art. 121, caput, do Código Penal vigente. A lei 13.104/15 acrescentou ao art. 121, § 2º do Código Penal pátrio, o inciso VI, que dispõe a respeito do crime de feminicídio. Portanto, percebemos que tal inovação legislativa foi acrescentada na legislação penal como uma espécie qualificadora de homicídio. A diferença desta nova qualificadora para o femicídio, já conceituado brevemente acima, é o fato da necessidade do homicídio ser cometido contra mulher, em razão do seu sexo feminino, conforme a própria norma legal expressa, in verbis:
“Art. 121, §2º - Se o homicídio é cometido:
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”.
Isto posto, entende-se por feminicídio ser espécie de homicídio qualificado, no qual uma pessoa mata uma mulher, devendo esta morte ser motivada em razão do simples fato da vítima ser do sexo feminino. Pois bem, percebe-se, portanto, requisito indispensável à qualificadora o fato da vítima ser mulher, conforme expresso em lei. A partir daí, aparecem diversas divergências na denominação da terminologia “mulher”. Vale ressaltar, in casu, a posição do grande penalista Rogério Greco, ao fazer comentários em seus ensinamentos a respeito do crime de estupro, se posiciona no sentido do critério jurídico cível para conceituar “mulher”, conforme texto transcrito de sua obra:
“ Entendemos que, nesse caso, se a modificação se der tão somente no documento de identidade, com a simples ratificação do nome, aquela pessoa ainda deverá ser considerada pertencente ao gênero masculino, não sendo, pois, passível de ser considerada vítima do delito de estupro. No entanto, se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando-se o sexo do peticionário, teremos um novo conceito de mulher, que deixará de ser natural, orgânico, passando, agora, a um conceito de natureza jurídica, determinado pelos julgadores. ”.[1]
Na mesma linha de raciocínio, segue o imensurável professor e Promotor de Justiça, Rogério Sanches Cunha, que entende haver a possibilidade de um transexual ser vítima de homicídio qualificado pelo feminicídio, desde que o mesmo tenha documentação regularizada judicialmente, em razão do conceito jurídico de mulher.
Data vênia, ouso em descordar respeitosamente dos renomados juristas supracitados, em seus entendimentos a respeito do objeto de divergência doutrinária ora estudado. O legislador, ao criar a lei 13.104/15, atentou cuidadosamente em mencionar a necessidade do sujeito passivo ser mulher, adotando o critério biológico para fundar a condição da vítima ser do sexo feminino, na prática do feminicídio. Pois bem, entende-se haver independência entre o Direito Penal e o Direito Civil, logo, a regularização judicial da documentação de um transexual, dando a ele condição de mulher civilmente falando, não atingirá o âmbito penal.
Equiparar um transexual, bem como homossexual do sexo masculino ou travesti, à mulher, seria uma verdadeira afronta contra um dos fundamentais princípios que rege o Direito Penal, elencado, ainda, na Cartha Magna Brasileira, o princípio da legalidade. O legislador, de forma expressa, menciona, como dito anteriormente, a necessidade do sujeito passivo ser mulher, não deixando qualquer forma de lacuna para outra interpretação. Não é possível, sendo assim, por analogia, equiparar o transexual à mulher, haja visto o prejuízo que causaria ao réu, vedando, o Direito Penal, a analogia in malam partem. Nesse sentido, leciona o Mestre e Doutor Fernando Capez, in verbis:
“ Analogia em normal penal incriminadora: a aplicação da analogia em norma penal incriminadora fere o princípio da reserva legal, uma vez que um fato não definido em lei como crime estaria sendo considerado como tal. ”[2]
A partir da criação da lei 13.104/15, ora objeto do presente estudo, houve indagações a respeito da inconstitucionalidade da lei, fundado na violação do princípio da igualdade, presente no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, em razão da distinção em que a lei faz ente homem e mulher. O Supremo Tribunal Federal já julgou ser constitucional essa distinção, na ADC 19 e ADIn 4424, decidindo pela constitucionalidade da lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha). O ministro Gilmar Mendes, em seu voto na ADC 19 menciona a proibição, contida no próprio princípio da igualdade, da discriminação e impõe ao legislador a proteção da pessoa mais frágil na sociedade. Tal raciocínio vai de encontro com o pensamento que rege o princípio da isonomia, qual seja tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. Neste sentido, a admirável excelentíssima ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha escreve, de forma magistral e única, como de costume:
“ O princípio jurídico da igualdade refaz-se na sociedade e rebaliza conceitos, reelabora-se ativamente, para igualar iguais desigualados por ato ou com a permissão da lei. O que se pretende, então, é que a ‘ igualdade perante a lei’ signifique ‘ igualdade por meio da lei’, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. (...) O que se pretende, pois, é que a lei desiguale os iguais, assim tidos sob um enfoque que, todavia, traz consequências desigualadoras mais fundas e perversas. Enquanto antes buscava-se que a lei não criasse ou não permitisse desigualdades, agora pretende-se que a lei cumpra função de promover igualação onde seja possível e com os instrumentos que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja um equilíbrio justo e igualdade material e não meramente formal. ”[3]
O legislador tomou o devido cuidado ao estabelecer, de forma expressa, as hipóteses em que o crime de homicídio é praticado por razões de condição do sexo masculino, caracterizando, assim, a qualificadora do feminicídio, conforme explícito no §2º-A do artigo 121, CP:
“ Art. 121, §2º-A - Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve:
I - violência doméstica e familiar;
II - menosprezo ou discriminação à condição de mulher. ”
Seguindo a mesma linha de raciocínio do nobre promotor Rogério Sanches Cunha, entende-se que houve um equívoco por parte do legislador, ao elencar a “violência doméstica e familiar”, prevista no inciso I supracitado, como sendo razão para caracterizar o crime de feminicídio. Isto porque, nem todo homicídio que envolve violência doméstica e familiar advém de discriminação de gênero, não devendo ser considerado como qualificadora do objeto do presente estudo, concluindo, portanto, in casu, não ser possível haver a presunção da discriminação de gênero.
Já no inciso II, o legislador, ao tentar explicar a condição da discriminação de gênero como sendo requisito do crime de feminicídio, descreveu a mesma ideia que traz o art. 121, §2º, inciso IV, tornando o inciso II citado retro, dispensável.
A lei 13.104/15, ora estudada nesta obra, acrescentou ainda causas de aumento de pena, utilizado como majorantes na terceira fase do sistema trifásico da Teoria da Pena, criado por Nelson Hungria, presentes no §7º. Tal parágrafo apresentou três hipóteses em que o delito de feminicídio é aumentado de 1/3 (um terço) até metade, incidindo quando for praticado:
“ I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;
III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima. ”
Pois bem, a lei majora o delito de homicídio qualificado pelo feminicídio nos casos em que a vítima estiver grávida, ou em até três meses após o parto, for criança menor de catorze anos ou idoso maior de sessenta. Até então, o legislador fora claro à sua vontade. Entretanto, ao estabelecer a referida majorante na hipótese em que a vítima seja deficiente, não houve clareza na definição deste requisito. A posição mais coerente na definição de “deficiente” seria a disposta na lei 13.147/15 (Lei do Deficiente), que descreve, em seu artigo 2º, in verbis:
“ Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. ”[4] (Grifo nosso).
Outro ponto que causa divergência nas doutrinas é o disposto no inciso III do §7º. Haja visto a discordância em estabelecer se a presença expressa na lei é apenas física, ou estende ao virtual. Entende, Rogério Sanches Cunha, que a “presença” disposta na lei tem um significado extensivo, abrangendo, portanto, a presença virtual, como ocorre em filmagens ao vivo, Skype, por telefone, ou qualquer outro meio de comunicação que torne possível a interação imediata entre o delito e o ascendente ou descendente da vítima.
Data vênia, ouso em descordar com o grande doutrinador Rogério Sanches, entendendo ser o mais correto a posição do Delegado de Polícia e Mestre Eduardo Luiz Santos Cabette, ao interpretar o legislador no sentido em que o significado da palavra “presença”, disposta no inciso III do §7º, seja lato sensu, restringindo apenas à presença física do ascendente ou descendente. Isto em razão da vedação em que estabelece o Código Penal pátrio, referente à analogia in malam partem, vedando, logo, a extensão à presença virtual.
“ Quando o legislador escreve ‘na presença’, a ampliação para uma virtualidade configura analogia ‘in malam partem’, ou, no mínimo, uma ‘interpretação ampliativa ou extensiva’ prejudicial ao réu. Isso é inviável na seara penal. ”[5]
Mister se faz da necessidade do autor do delito de homicídio qualificado pelo feminicídio conhecer qualquer um dos requisitos da majoração, para que esta seja aplicada. Portanto, caso o agente não tenha conhecimento, ao cometer o crime, da gestação da vítima ou da mesma ter dado à luz em até três meses; da vítima ser menor de catorze anos, maior de sessenta anos, ou ser ela deficiente; ou não conhecer a presença de descendente ou ascendente no momento da prática do crime, não há em que se falar na aplicação da majorante de 1/3 (um terço) até metade, haja visto a vedação absoluta do instituto da responsabilidade objetiva no âmbito Penal.
Houve, ainda, com a criação da lei 13.104/15, a inclusão da qualificadora de feminicídio no rol dos crimes hediondos, elencados na lei 8.072/90. Portanto, o crime, objeto de estudo da presente obra, passa a receber tratamento diferenciado com relação aos demais crimes considerados não hediondos, conforme dispões nossa Cartha Magna, em seu art. 5º, XLIII. Isto posto, aquele que pratica crime de feminicídio, não terá direito à fiança, sendo, ainda, insuscetível de graça, indulto ou anistia, além de tratamento diferenciado em relação à progressão de pena e concessão do livramento condicional, vide Lei dos Crimes Hediondos (lei 8.072/90).
Deve ser observado, assim sendo, que a Lei do Feminicídio possui caráter de novatio legis in pejus, ou seja, é norma criada mais gravosa. Logo, de essencial importância no presente momento citar princípio penal expresso no Códice Criminal, qual seja o princípio da irretroatividade. Neste diapasão, caso um crime de homicídio qualificado pelo feminicídio seja cometido antes da vigência da lei 13.104/15, o Código Penal veda a retroatividade da lei mais severa, devendo o agente, in casu, responder apenas pelo homicídio simples praticado por ele. A nova lei, portanto, alcançará apenas os crimes praticados após a sua vigência.
Como a presente lei é bastante recente no ordenamento jurídico pátrio, passou a haver diversas divergências em razão da competência para julgar crimes que se encaixem na qualificadora de feminicídio. Destarte, com a criação das Varas de Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, implantadas pela lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), começaram a questionar qual juízo seria competente, haja visto o crime de feminicídio nada mais ser uma forma de homicídio qualificado, sendo, portanto, crime de competência do Tribunal do Júri, conforme disposto no art. 74, §1º do Código de Processo Penal Brasileiro, in verbis:
“Art. 74, §1º. Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121. §§1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados” (Grifo nosso).
A Suprema Corte brasileira, em decisão da 2ª turma à Habeas Corpus 102150/SC, decidiu ser competente em julgamento de crime de homicídio qualificado pelo feminicídio, o juízo da Vara de Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, até da decisão de pronúncia, caso seja reconhecida pelo magistrado, na qual, a partir de então, será encaminhado o processo à competência do juízo do Tribunal de Júri, isso se previsto na Lei de Organização Judiciária. Assim dita com sábias palavras o Relator da presente decisão, Ministro Teori Zavascki:
“ Como o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, através da Resolução 18/06, instituiu o Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher, que, no caso, funciona junto à 3ª Vara Criminal da Comarca de Florianópolis, o processamento do feito, até a fase do artigo 412, do Código de Processo Penal, se dá no referido Juizado, em atenção ao artigo 14 da Lei 11.340/06. Este artigo determina que o processo, julgamento e execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher se dará nestes Juizados.
Assim, não se trata de usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri, vez que o julgamento do feito será realizado nele. ”[6]
Caso esta Lei de Organização Judiciária não dispõe, de forma expressa, tal competência de julgar crimes de feminicídio à Vara do Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher, será aplicado a regra geral, na qual será competente o Tribunal do Júri. Há, ainda, casos em que a própria Lei de Organização Judiciária dispõe a competência para julgamentos de crimes considerados pela legislação, dolosos contra a vida, referente à primeira fase, ou seja, até a pronúncia. É o caso ocorrido em Recurso em Sentido Estrito, tramitado no Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Norte, RECSENSES 88627 RN 2010.008862-7, na qual a excelentíssima Desembargadora e Relatora Maria Zeneide Bezerra deu voto, declarando competente para julgar crime de homicídio qualificado pelo feminicídio, até a fase de pronuncia, a 3ª Vara Criminal da Comarca de Natal/NR. Isto pois, a Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte (LC 165/99) dispôs, expressamente, em seu art. 32, inc. XIII, a competência de julgar, até a decisão de pronuncia, os crimes dolosos contra a vida, será do juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Natal, dito:
“ Art. 32. Às Varas da Comarca de Natal compete:
(...)
XIII – Terceira Vara Criminal – privativamente, processar e julgar:
a) os feitos da competência do Tribunal do Júri até a preclusão da pronúncia.”[7]
Neste pensamento, deu Voto a Rel. Des. Maria Zeneide Bezerra:
“ [...] a Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte (LC 165/99) não sofreu qualquer alteração face a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), eis que, somente em 09.01.2008 foi criado o Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, com o advento da LC 357/08, deixando claro que a intenção do legislador foi a manutenção da competência da Terceira Vara Criminal da Comarca de Natal/RN para processar e julgar os crimes dolosos contra a vida [...] ”[8] (Grifo nosso).
Mister se faz, também, observar a possibilidade da qualificadora, ora objeto do presente estudo, ser culminada com o benefício do §1º do art. 121. Conforme doutrinas e jurisprudências majoritárias, a possibilidade da cumulação supramencionada é incabível. Isto em razão da referida qualificadora ter caráter subjetivo, impossibilitando a existência do homicídio qualificado-privilegiado em questão, haja visto a condição de haver tal benefício, a necessidade da qualificadora ter caráter objetivo, já que tal privilégio é subjetivo. Nesta linha de pensamento, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“ A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva). ”[9]
Tomou, ainda, o legislador, o cuidado de acrescentar a qualificadora do feminicídio ao rol dos crimes tipificados na lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Portanto, aquele que praticar delito de homicídio qualificado pelo inciso VI, estará sujeito a tratamento diferenciado, sendo ele mais gravoso, com relação aos demais crimes tipificados na norma penal, conforme estabelecido na lei dos Crimes Hediondos, tais como serem insuscetíveis de fiança, anistia, graça e indulto, progressão de regime com prazos diferenciados, entre outros.
BIBLIOGRAFIA:
BRASIL, Lei 8.072/90. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8072.htm.
BRASIL, Lei 11.340/15. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm.
BRASIL, Lei 13.104/15. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13104.htm.
BRASIL, Lei 13.146/15. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13146.htm.
BRASIL, Lei Complementar 165/99 (Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte).
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Feminicídio: aprovada a Lei 13.104/15 e consagrada a demagogia legislativa e o direito penal simbólico mesclado com o politicamente correto. Disponível em: http://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/173139580/feminicidio-aprovada-a-lei-13104-15-e-consagrada-a-demagogia-legislativa-e-o-direito-penal-simbolico-mesclado-com-o-politicamente-correto.
CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal Parte Geral 1, p. 55. Editora: Saraiva, Edição 16ª/2012.
GOMES, Luiz Flávio. Feminicídio: entenda as questões controvertidas da Lei 13.104/15. Disponível em: http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/173139525/feminicidio-entenda-as-questoes-controvertidas-da-lei-13104-2015.
GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, p. 478. Editora: Impetus, Edição 16ª/2014.
PACELLI, Eugênio. Manual de Direito Penal Parte Geral. Editora ATLAS S.A. – 2015.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, O Princípio Constitucional da Igualdade, p. 39. Belo Horizonte: Editora Lê/1990.
SILVA, Manoel Alves da. A hediondez do feminicídio (Lei nº 13.104/15). Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4282, 23 mar. 2015. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/37137. Acesso em: 16 dez. 2015.
STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/05/2014. Info 749.
STF. Habeas corpus nº 97.034/MG. Rel. Min. Ayres Britto – 1ª Turma.
VADE MECUM Saraiva. Editora Saraiva, Edição 13ª/2012.
[1] GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, p. 478. Editora: Impetus, Edição 16ª/2014
[2] CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal Parte Geral 1, p. 55. Editora: Saraiva, Edição 16ª/2012
[3] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes, O Princípio Constitucional da Igualdade, p. 39. Belo Horizonte: Editora Lê/1990
[4] Lei 13.147/15 (Lei dos Deficientes), promulgada pela Presidente Dilma Roussef no dia 06 de julho de 2015
[5] CABETTE, Eduardo Luiz Santos, Feminicídio: aprovada a Lei 13.104/15 e consagrada a demagogia legislativa e o direito penal simbólico mesclado com o politicamente correto. Disponível em eduardocabette.jusbrasil.com.br
[6] STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/05/2014. Info 749
[7] Lei Complementar 165/99 (Lei de Organização e Divisão Judiciária do Estado do Rio Grande do Norte)
[8] BEZERRA, Maria Zeneide. Voto Rel. Des. Maria Zeneide Bezerra, TJ-RN, RECSENSES 88627 RN 2010.008852-7, 10.11.2011
[9] Habeas corpus nº 97.034/MG. Rel. Min. Ayres Britto – 1ª Turma
