RESUMO
A presente pesquisa visa analisar o afeto nas relações filiatórias e a possibilidade do critério afetivo prevalecer em detrimento do legal e biológico, nas demandas de investigação de paternidade ou maternidade. De inicio apreciou-se as modificações das famílias ao longo do tempo até ser vista como é atualmente, à luz dos principios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da solidariedade. Em seguida, passou-se ao estudo da filiação como um todo a partir dos critérios que a determinam para somente depois abordar em tópico próprio destinado ao assunto, o afeto e a filiação socioafetiva, ancorado no principio da igualdade entre os filhos, independente de sua ascendência, havidos ou não da relação casamentária, consubstanciada no ar. 227, § 6º da Constituição Federal. Finalizando o trabalho, foi feito uma exploração da afetividade nas ações de investigação de paternidade, bem como alguns casos em que o afeto pode ser determinante na constituição do vincula filiatório.
Palavras-chave: Filiação. O afeto. Paternidade socioafetiva. Prevalência do afeto.
ABSTRACT
This research aims to analyze the affection in filiatórias relations and the possibility of affective criteria prevail over the legal and biological, in paternity or maternity demands. Initially appreciated by the families of the changes over time to be seen as it is now, in the light of constitutional principles of human dignity, equality and solidarity. Then passed to the study of the membership as a whole from the criteria that determine it for only after address in topic itself for that matter, the affection and the socio-affective affiliation, anchored in the principle of equality among children regardless of their ancestry, accruing or not of casamentária relationship, embodied in the air. 227, § 6 of the Constitution. Finishing the work, an exploration of affection in paternity actions was done as well as some cases where the affection can be decisive in the constitution of filiatório links.
Keywords: Membership. The affection. Socio-affective paternity. Prevalence of affection.
1. A FAMÍLIA
Com a Carta Magna, a concepção de entidade familiar foi mais uma vez renovada, adquirindo uma perspectiva completamente oposta às ocorridas até então no percurso evolutivo das famílias, ancorando-se em princípios e garantias constitucionais trazidas em seu texto e protegidos por ele. Passou-se a vigorar valores primordiais antes não importantes, como a busca pela dignidade da pessoa humana, direito fundamental e de maior importância no ordenamento jurídico. O enfoque do novo quadro jurídico, após o texto constitucional, é o ser humano e a sua devida proteção. Dessa forma, a Constituição Federal, que é o texto normativo supremo e de maior relevância, modifica todo o Direito de Família, o próprio conceito de família e o tratamento dado à instituição, abandonando-se uma visão institucionalizada da família e passando-se a afirmar seu caráter instrumental e democrático, em que seria o meio de promoção da pessoa humana, assim como, para a construção individual da felicidade.
O fenômeno familiar, portanto, adquiriu uma ótica contemporânea, multifacetária e plural na pós-modernidade. Há a transição da família como unidade econômica para uma percepção igualitária, aberta às mais diversas formas de união familiar, atribuindo à mesma uma compreensão socioafetiva, objetivando promover o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes. Houve, assim, uma democratização do núcleo familiar.
O Direito Constitucional contemporâneo, atendendo às diversas mudanças da sociedade, passa a deixar de cuidar apenas dos interesses políticos do Estado para proteger, também, os direitos individuais, fundamentado em valores humanísticos e sociais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade substancial e a solidariedade social. Afetando, portanto, todos os demais ramos do ordenamento jurídico, em especial o Direito das Famílias, admitindo não só a família advinda do matrimônio, mas as diversas uniões afetivas e recíprocas formadas por indivíduos.
2. DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
O reconhecimento dos filhos pode se operar de forma espontânea ou voluntária e judicial ou coativa. Será voluntária quando alguém, através de ato de manifestação de vontade solene e válida, declara que determinada pessoa é seu filho. Já o reconhecimento judicial é declarado através do Poder Judiciário, por meio de sentença judicial nas ações de investigação de paternidade, na qual se reconhece que determinada pessoa é progenitor de outra.
O ato de reconhecimento voluntário é personalíssimo, mas se admite sua realização por procurador com poderes específicos, outorgada por instrumento público ou particular. Trata-se de ato formal, pois deve observância a forma prescrita em lei; de confissão pura, pois ineficaz qualquer condição, termo ou encargo imposto ao reconhecimento filiatório; além de ser um ato jurídico unilateral de manifestação de vontade. O reconhecimento, seja judicial ou espontâneo, é declaratório e não constitutivo, pois apenas declara uma situação já preexistente.
3. DO RECONHECIMENTO JUDICIAL: A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
O reconhecimento de filho forçado ou coativo se opera por via judicial, através de ação investigatória, proposta contra o suposto pai ou herdeiros. Trata-se de ação declaratória, indisponível, personalíssima, imprescritível, conforme art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90): “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça”. É declaratória por não representar constituição de um negócio jurídico, pois somente declara uma situação. É indisponível na medida em que a mãe não pode se retratar da ação em curso. No caso de desistência do investigante maior, embora válida, não acarreta renúncia ao direito de filiação. É personalíssima, pois a legitimidade ativa para a propositura da ação é do filho e do pai ou mãe.
4. O AFETO NO DIREITO DE FAMÍLIA
Apesar de o termo afeto não está previsto expressamente no texto da Constituição, goza de sua total proteção, pois, dentro de seu texto estão presentes quatro fundamentos primordiais do princípio da afetividade: a igualdade entre os filhos independente de sua procedência, proibidas quaisquer designações discriminatórias (CF 227 § 6.º); a adoção, como ato de vontade afetiva e igualdade de direitos (CF 227 §§ 5.º e 6.º); reconhecimento de comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes como entidade familiar (CF 226 § 4.º); e o direito a convivência familiar com absoluta prioridade à criança, ao adolescente e ao jovem (CF 227).
Da mesma forma, o Código Civil o contempla em alguns dispositivos legais de seu texto, apesar de não mencioná-lo de maneira explícita: ao determinar a comunhão plena de vida no casamento (CC 1.511); ao prever e permitir outra origem de filiação além do parentesco natural ou civil (CC 1.593); o estabelecimento de igualdade na filiação (CC 1.596); ao instituir a irrevogabilidade da perfilhação (CC 1.604); e quando cuida do casamento e de sua dissolução, menciona inicialmente as questões pessoais e posteriormente os aspectos patrimoniais.
4. A SOCIOAFETIVIDADE NAS RELAÇÕES FILIATÓRIAS E A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE/ MATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Por muito tempo as relações filiatórias basearam-se apenas no critério jurídico, em que filho era aquele advindo da relação matrimonial dos pais. O Direito só reconhecia e conferia direitos aos filhos de pais casados ente si. Eram os chamados filhos legítimos.
Depois, com o progresso tecnológico e cientifico, surgiu o exame de DNA, capaz de afirmar, com certa precisão, a origem genética do individuo. Através da colheita de sangue, tornou-se possível saber se há identidade biológica entre o filho e o suposto pai ou mãe.
O critério biológico ganhou forças absurdas na época de descoberta do exame de DNA, pois a investigação de paternidade se ligou intimamente à feitura do exame.
Com as várias mutações ocorridas na sociedade e no modo de constituição das famílias, surgindo e se evidenciando as mais diversas formas de entidade familiar, surge um novo fundamento de formação da filiação: o da socioafetividde. Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, atendendo às transformações ocorridas no meio social, trouxeram novas visões e proteções ao Direito de Família antes não previstas no sistema jurídico brasileiro, valorizando o afeto como elemento primordial no seio familiar.
Contudo, não há previsão legal específica referente ao afeto nas legislações do ordenamento jurídico brasileiro. Porém, conforme interpretação gramatical e ampla dos dispositivos constitucionais e dos princípios fundamentais da Carta Magna é possível observar a proteção jurídica concedida as mais variadas formas de famílias existentes, bem como a igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem, admitindo o afeto como elemento relevante no seio familiar.
Nesse sentido, Carvalho (2012, p. 109):
Em vista disso, é cogente a necessidade se se repensar as relações filiais à luz da realidade social e dos valores introduzidos na Constituição Federal de 1988, de proteção ao filho e à convivência familiar, igualdade, afetividade, solidariedade, responsabilidade, liberdade. A filiação significa muito mais que mero laço de sangue. Ela se constrói nas relações humanas, passando a verdade afetiva ganhar força no tema da filiação.
Com isso o critério biológico visto como absoluto, na identificação da paternidade, perdeu um pouco de sua força com a proteção dada a afetividade das relações filiais.
O enunciado 103, da I Jornada de Direito Civil, de 2002, admitiu o parentesco civil oriundo de paternidade socioafetiva:
103 – Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade sócio-afetiva, fundada na posse do estado de filho.
A filiação socioafetiva não advém do nascimento e nem de laços genéticos, mas do ato voluntário de duas pessoas em ocupar, na vida uma da outra, as figuras de pai e filho respectivamente. Caracteriza-se essencialmente na construção de um respeito recíproco, na vivência diária, na troca de amor, amizade e carinho entre pessoas que, voluntariamente, exercem a função paterna e a função filial, marcada por uma série de atos de solidariedade e afeição.
Nos ensinamentos de Carvalho apud Carborena apud Silva (2012, p. 109):
A filiação é uma relação construída, quotidianamente, e exige de seus membros um agir positivo, um comportamento qualificado, pela exitência de um tratamento recíproco de pai e filho. Em outras palavras, trata-se da construção fática da posse de estado de filho, que representa a valorização da vertente afetiva na relação, e que transcende o sentido biológico que pode, ou não ter lhe dado origem.
A afetividade constitutiva das relações filiais é tema com aceitação sedimentada na jurisprudência, como se pode ver pelo julgado do STJ, no REsp 1352529/2015, SP:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO BIOLÓGICO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. RECONHECIMENTO. "ADOÇÃO À BRASILEIRA". IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. A chamada "adoção à brasileira", muito embora seja expediente à margem do ordenamento pátrio, quando se fizer fonte de vínculo socioafetivo entre o pai de registro e o filho registrado, não consubstancia negócio jurídico vulgar sujeito a distrato por mera liberalidade, tampouco avença submetida a condição resolutiva consistente no término do relacionamento com a genitora. 2. Em conformidade com os princípios do Código Civil de 2002 e da Constituição Federal de 1988, o êxito em ação negatória de paternidade depende da demonstração, a um só tempo, da inexistência de origem biológica e também de que não tenha sido constituído o estado de filiação, fortemente marcado pelas relações socioafetivas e edificado na convivência familiar. Vale dizer que a pretensão voltada à impugnação da paternidade não pode prosperar quando fundada apenas na origem genética, mas em aberto conflito com a paternidade socioafetiva. 3. No caso, ficou claro que o autor reconheceu a paternidade do recorrido voluntariamente, mesmo sabendo que não era seu filho biológico, e desse reconhecimento estabeleceu-se vínculo afetivo que só cessou com o término da relação com a genitora da criança reconhecida. De tudo que consta nas decisões anteriormente proferidas, dessume-se que o autor, imbuído de propósito manifestamente nobre na origem, por ocasião do registro de nascimento, pretende negá-lo agora, por razões patrimoniais declaradas. 4. Com efeito, tal providência ofende, na letra e no espírito, o art. 1.604 do Código Civil, segundo o qual não se pode "vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro", do que efetivamente não se cuida no caso em apreço. Se a declaração realizada pelo autor, por ocasião do registro, foi uma inverdade no que concerne à origem genética, certamente não o foi no que toca ao desígnio de estabelecer com o infante vínculos afetivos próprios do estado de filho, verdade social em si bastante à manutenção do registro de nascimento e ao afastamento da alegação de falsidade ou erro.
[...]
(STJ - REsp: 1352529 SP 2012/0211809-9, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/02/2015, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2015).
Sendo assim, é acertadamente acolhida pela legislação, doutrina e jurisprudência a afetividade das relações filiatórias, com base nos princípios constitucionais de proteção à criança e ao adolescente e o direito fundamental da dignidade da pessoa humana, base da Constituição Federal.
A filiação socioafetiva, considerada como um dos critérios fundadores da relação filial, pode ser questionada perante o Poder Judiciário, através de ação investigatória. “É dizer: é possível a propositura de uma ação de investigação de parentalidade socioafetiva”. (FARIAS; ROSENVALD, 2013, p. 724-725).
Trata-se de ação judicial, de natureza declaratória, pois apenas declara situação já preexistente. Imprescritível e personalíssima. É legitimado a propor a ação tanto o filho quantos os pais.
5. POSSIBILIDADE DE PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO SOCIOAFETIVO EM DETRIMENTO DO CRITÉRIO BIOLÓGICO
O critério socioafetivo ganhou espaço e amparo nas normas constitucionais e infraconstitucionais do sistema jurídico brasileiro, além de diversos julgados o aplicando no reconhecimento e formação de relações filiais.
As ações de investigação de parentalidade adquiriram novas formas, não mais admitindo só a lei e o exame de DNA como caracterizadores das relações filiais. O afeto passou a ser considerado elemento primordial no deslinde de demandas levadas ao Judiciário, na busca do reconhecimento ou conhecimento socioafetivo da filiação.
Contudo, proteger a o afeto nas relações paterno-filiais, bem como dá a devida importância que merece, não significa a exclusão do aspecto biológico e do aspecto legal, nem a ideia de que um suplantaria o outro. Somente com a análise do caso concreto, avaliando e ponderando os meios de provas existentes e diante das circunstâncias que se apresentam, é que será possível determinar o critério preponderante capaz de fundar a relação de filiação.
Exemplificando o tema, Farias e Rosenvald (2013, p. 692):
Em determinados casos, pode ser o biológico (imagine-se um homem que engravidou uma mulher, com quem teve manteve um bravíssimo relacionamento, sequer voltando a travar contato com ela ou com o rebento nascido – neste caso, a solução passará pela invocação do critério biológico). Noutros, o afetivo pode sobrepujar (basta pensar no exemplo conhecido da “adoção à brasileira”, quando um homem cria, cuida, educa, concede amor e carinho a um filho que registrou sabendo não ser decorrente de seu material genético e, posteriormente, tenta negar o vinculo que estabeleceu – aqui tem relevo o critério afetivo).
Pode, portanto, haver preponderância do critério socioafetivo em detrimento do biológico ou legal, e vice-versa.
Conforme Carvalho (2012, p. 153), deve ser, obrigatoriamente, considerados e sopesados no caso em concreto, os três critérios capazes de compor uma relação filiatória: o jurídico, biológico e afetivo. “É inaceitável uma decisão que contemple e se baseie em uma única, pois cada uma reflete um aspecto relevante do que se compreende como filiação”. Dessa forma, o magistrado, deve decidir e sentenciar a ação com base na análise dessas três facetas, bem como em busca do melhor interesse do filho.
Carvalho (2012, p. 150), exemplifica impecavelmente o caso de um filho que tem um pai biológico reconhecido formalmente, isto é, consta do registro como se pai fosse, mas com ele não mantem relação paterno-filial e, por outro lado, constrói nitidamente com o padrasto uma relação de pai e filho, havendo, portanto, a coexistência do critério biológico e legal de um lado e do critério afetivo do outro. Com base no melhor interesse do menor, o aspecto socioafetivo se sobreporia em detrimento do biológico e legal, pois quem desempenha a função de pai efetivamente é o pai afetivo.
Em situação idêntica, o STJ no REsp 1207185/2011, decidiu pela prevalência da paternidade socioafetiva em face do melhor interesse da crinaça:
ADOÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MENOR QUE MORA, DESDE O CASAMENTO DE SUAGENITORA COM SEU PADRASTO, EM DEZEMBRO DE 2000, COM ESTE.PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. MOLDURA FÁTICA APURADA PELAS INSTÂNCIASORDINÁRIAS DEMONSTRANDO QUE O MENOR FOI ABANDONADO POR SEU PAIBIOLÓGICO, CUJO PARADEIRO É DESCONHECIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DOMELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. As instâncias ordinárias apuraram que a genitora casou-se com o adotante e anuiu com a adoção, sendo "patente a situação de abandono do adotando, em relação ao seu genitor", que foi citado por edital e cujo paradeiro é desconhecido. 2. No caso, diante dessa moldura fática, afigura-se desnecessária a prévia ação objetivando destituição do poder familiar paterno, pois a adoção do menor, que desde a tenra idade tem salutar relação paternal de afeto com o adotante - situação que perdura há mais de dez anos -, privilegiará o seu interesse. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial não provido.
(STJ, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 11/10/2011, T4 - QUARTA TURMA).
Dessa forma, não há uma verdade absoluta e nem um critério determinante da filiação suplementar a outro. Na vida real se tem infinitas possibilidades de formações afetivas no seio familiar, capazes de gerar as mais improváveis situações.
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