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A delimitação de um conteúdo para o Direito.

Em busca de uma renovada teoria geral com base na proteção da dignidade da pessoa humana

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25/12/2003 às 00:00
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BIBLIOGRAFIA REFERENCIAL.

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NOTAS

01. Sobre o direito moderno em uma perspectiva crítica da dogmática jurídica, ver ADEODATO, João Maurício. "Modernidade e Direito". Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco (ESMAPE), Recife: ESMAPE, vol: 2, n: 6, out/dez, 1997, pp. 255/274.

02. Cf. PARDO. David Wilson de Abreu. "Caminhos do constitucionalismo no ocidente: moderninade, pós-modernidade e atualidade do direito constitucional". Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucinal e Ciência Política, ano: 7, n. 28, jul/set, 1999, pp. 116.

03. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Rever ou romper com a constituição dirigente ? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo". Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano: 4, n. 15, abr/jun, 1996, p. 9.

04. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Rever ou romper com a constituição dirigente ? Defesa de um constitucionalismo moralmente reflexivo". Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano: 4, n. 15, abr/jun, 1996, pp.16/17.

05. Cf. PARDO. David Wilson de Abreu. "Caminhos do constitucionalismo no ocidente: moderninade, pós-modernidade e atualidade do direito constitucional". Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucinal e Ciência Política, ano: 7, n. 28, jul/set, 1999, p. 121.

06. Cf. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1ª edição, 2ª reimpressão, 1998.

07. Cf. HABERMANS, Jürgen. "Para o Uso Pragmático. Ético e Moral da Razão Prática". Revista de Estudos Avançados, vol. 3, n. 7, p. 17 apud. PORFÍRIO, Geórgia Bajer Fernandes de Freitas & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. "Valores em conflito na constituição". Revista do Advogado – Associação dos advogados de São Paulo, n. 53, out, 1998, pp. 65/84.

08. Cf. KELSEN, Hans (trad. Luís Carlos Borges).O que é Justiça ?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 2ª edição, 1998, p. 291.

09. Kelsen não exclui a possibilidade do estudo da justiça e dos valores no Direito, asseverando apenas que tal análise é feita por outras ciências que existem para tanto. Veja-se: "O Direito pode ser objetivo de diversas ciências; a Teoria Pura do Direito nunca pretendeu ser a única ciência do Direito possível ou legítima. A sociologia do Direito e a história do Direito são outras. Elas, juntamente com a análise estrutural do Direito, são necessárias para um compreensão completa do fenômeno complexo do Direito. Dizer que não pode existir uma teoria pura do Direito, porque uma análise estrutural do Direito restrita ao se problema específico não é suficiente para uma compreensão completa do Direito eqüivale a dizer que uma ciência da lógica não pode existir porque uma compreensão completa do Direito eqüivale a dizer que uma ciência da lógica não pode existir porque uma compreensão completa do fenômeno psíquico do pensamento não é possível sem a psicologia." (KELSEN, Hans - trad. Luís Carlos Borges. O que é Justiça ?: a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. São Paulo: Martins Fontes, 2ª edição, 1998, pp. 291/292).

10. Cf. SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza Editorial, 1ª edição, 1982, p. 46.

11. Cf. SOUTO, Cláudio. Ciência e Ética no Direito: uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 90. Ainda, Cláudio e Solange Souto asseveram que só uma interação social positiva entre os seres humanos é que viabilizaria um direito real: "Assim, o tipo ideal de um macrossistema social de maior abrangência, no sentido da favorabilidade ao direito, seria aquele em que houvesse um máximo de semelhança objetiva e subjetiva entre todos os seus interagentes e em que fossem todos esses interagentes socializados na idéia da semelhança essencial entre todos os homens. Desse modo, o sistema macrogrupal apresentaria o máximo de estabilidade e de abertura à mudança em seu equilíbrio." (SOUTO, Cláudio & SOUTO, Solange. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: livros Técnicos e Científicos Editora S/A, 1981, p. 133).

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12. Cf. LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito – Coleção Primeiros Passos. São Paulo: Editora Brasiliense, 1992.

13. Cf. ADEODATO, João Maurício. "Modernidade e Direito". Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco (ESMAPE), Recife: ESMAPE, vol: 2, n: 6, out/dez, 1997, p. 272.

14. Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 2ª edição, 1994, p. 323. Também, sobre a importância do pensamento tópico para o direito, veja-se a lição de Paulo Bonavides: "A tópica é o tronco de uma grande árvore que se esgalha em distintas direções e que já produziu admiráveis frutos, sobretudo quando reconciliou, mediante fundamentação dialética mais persuasiva, o direito legislado com a realidade positiva e circundante, criando pelas vias retóricas, argumentativas e consensuais, atadas a essa realidade, uma concepção muito mais rica e fecunda, muito mais aderente à práxis e às subjacênciais sociais do que as próprias direções antecedentes do sociologismo jurídico tradicional. Nesse ponto, já se pode dizer que a tópica ultrapassa, a um tempo, o sociologismo no Direito, o formalismo normativista e o jusnaturalismo, bem como a concepção sistêmica e dedutivista, de cunho meramente formal, com antecedências clássicas no pandectismo e na jurisprudência dos conceitos."(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 4ª edição, 1993, pp. 454/456).

15. Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. O Renascer do Direito. São Paulo: Saraiva, 2ª edição, 1980, p. 26.

16. Cf. JÚNIOR, Neyton Fantoni. "Segurança jurídica e interpretação constitucional." Revista Jurídica, ano: XLV, n. 238, agos, 1997, p. 14.

17. Cf. SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o pensamento interpretativa, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 148. Ver também, SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

18. Cf. REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 16ª edição, 1994, p. 272.

19. Cf. SALDANHA, Nelson. "As constantes axiológicas da cultura e da experiência jurídica brasileiras". Anuário do Mestrado em Direito, Recife, nº 4, jan/dez, 1988, pp. 71/82.

20. Sobre a renovação da análise da experiência jurídico-social como fenômeno do direito, ver REALE, Miguel. O Direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 2ª edição, 1992.

21. Cf. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2ª edição, 1998, p. 78.

22. Dentre as obras de Alexy, pode-se destacar: ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamar S.A., 2ª edição, 1998. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Dentre os artigos/palestras proferidos no Brasil, veja-se: ALEXY, Robert. "Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático". Revista de Direito Administrativo, vol. 217, jul/set, 1999, pp. 67/77. ALEXY, Robert. "Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático – Para relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional". Revista de Direito Administrativo, vol. 217, jul/set, 1999, pp. 55/66.

23. Cf. FILHO, Willis Santiago Guerra. "Direitos fundamentais: Teoria e realidade normativa". Revista dos Tribunais, ano: 84, vol. 713, mar, 1995, pp. 46/47.

24. Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 33.

25. Cf. ALEXY, Robert. "Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de direito democrático". Revista de Direito Administrativo, vol. 217, jul/set, 1999, p. 67.

26. Cf. ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica. México: Distribuciones Fontamar S.A., 2ª edição, 1998.

27. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón – Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, 1998, p. 884.

28. Cf. MAIA, Alexandre da. Ontologia jurídica: o problema de sua fixação teórica com relação ao garantismo jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp. 96/97.

29. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, p. 64.

30. Inobstante falar tanto em democracia substancial, não discrimina os valores fundamentais a serem resguardados e garantidos de forma positiva. Neste sentido, a crítica de Alexandre da Maia: " Em virtude de tal vazio ontológico, cremos que uma teoria comprometida com os ideais democráticos, como a do Prof. Ferrajoli, sem uma fixação de conteúdo, como bem nos colocam Cláudio Souto e João Maurício Adeodato, pode ser manipulada por ideologias totalmente distintas do ideal do autor, haja vista que regimes autoritários podem traçar uma idéia do que, para os seus interesses seria fundamental; logo, quais seriam os direitos fundamentais para a manutenção do status quo contrário a ideiais democráticos ? Logo, cada um, a seu bel-prazer, poderia fixar o conteúdo dos direitos fundamentais a partir de vários pontos de partida distintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito embora todas as formas – democráticas ou não – de compreender a essência dos direitos fundamentais estariam legitimadas pela teoria de Ferrajoli. (...) Seria muito desagradável ver uma teoria gerada a partir de ideiais não-democráticos ser manipulada por ideologias distintas, que se utlizam de uma forma peculiar de inserção do seu discurso no meio social." (Cf. MAIA, Alexandre da. Ontologia jurídica: o problema de sua fixação teórica com relação ao garantismo jurídico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 99).

31. Sobre uma análise histórica do conteúdo do valor dignidade da pessoa humana, ver HERKENHOFF, João Baptista. Curso de Direitos Humanos – Gênese dos Direitos Humanos – vol. 1. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, pp. 137/141.

32. Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 1987, pp. 30/31 – apud FIORATI, Jete Jane. "Os direitos do homem e a condição humana no pensamento de Hannah Arendt." Revista de Informação Legislativa, ano: 36; n. 142, abr/jun, 1999, p. 57.

33. Cf. FIORATI, Jete Jane. "Os direitos do homem e a condição humana no pensamento de Hannah Arendt." Revista de Informação Legislativa, ano: 36; n. 142, abr/jun, 1999, p. 60.

34. Cf. SILVA, José Afonso da. "A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia". Revista de Direito Administrativo, vol. 212, abr/jun, 1998, p. 93.

35. Cf. BONAVIDES, Paulo. "A nova Universalidade dos Direitos Fundamentais". Nomos, Fortaleza, vols. 9/10; n. 1/2; jan/dez; 1990/1991, pp. 10 e 12.

36. Neste sentido, a lição de Eduardo Silva Costa: " Deveres, a Constituição os explicita e impõe na direção regular certa, para tornar o destinatário deles o seu sujeito passivo. Esse destinatário de deveres é o Poder Político individualizado no Estado, a expressão principal da potestade política. A par dele, ou, se se preferir, próximo dele, posto que com carga bem menor de deveres, o Poder econômico. Poder-se-ia mencionar ainda o Poder da sociedade, mas esse de certo modo é intangível, não se corporifica tão forte como as espécies anteriormente referidas." (COSTA, Eduardo Silva. "Os Deveres e a Constituição". Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ano: 7, n. 29, out/dez, 1999, p. 52).

37. Interessante ver por exemplo a lição de Robert Alexy que afirma poderem os direitos fundamentais adquirir um caráter antidemocrático, já que de certa forma restringem a liberdade de atuação do homem: "Direitos fundamentais são democráticos, por isso, porque eles, com a garantia dos direitos de liberdade e igualdade asseguram o desenvolvimento e existência de pessoas que, em geral, são capazes de manter o processo democrático na vida e porque eles, com a garantia da liberdade de opinião, imprensa, radiodifusão, reunião e associação, assim como com o direito eleitoral e com outras liberdades políticas asseguram as condições funcionais do processo democrático. Ademocráticos são os direitos fundamentais, pelo contrário, porque eles desconfiam do processo democrático. Com a vinculação do legislador eles subtraem da maioria parlamentarmente legitimada poderes de decisão. Em muitos Estados este jogo deve ser observado: a oposição perde primeiro no processo democrático e ganha, então, diante do tribunal constitucional."

38. Cf. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 215.

39. Cf. ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência (através de um exame da ontologia de Nicolai Hartmann. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 210.

40. Cf. SILVA, José Afonso da. "A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia". Revista de Direito Administrativo, vol. 212, abr/jun, 1998, p. 46.

41. Cf. ROTHENBURG, Walter Claudius. "Direitos fundamentais e suas características". Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano: 8, n. 30, jan/mar, 2000, p. 151. Também sobre o problema da inflação de direitos fundamentais, ver FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. "Os direito fundamentais. Problemas jurídicos, paricularmente em face da Constituição Brasileira de 1988." Revista de Direito Administrativo, vol. 202, jan/mar, 1996, pp. 1/10.

42. Cf. SAMANIEGO, Daniela Paes Moreira. "Direitos humanos como utopia": http://www.jus.com.br/doutrina/dhutopi.html, 10 de fevereiro de 2001.

43. Tal fato pode ser atestado nas obras de Hannah Arendt, quando teoriza sobre o ser humano em sua complexidade e diversidade, para tanto ver: ARENDT, Hannah. A Condição Humana. São Paulo: Univesitária, 1987; também ADEODATO, João Maurício Leitão. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989; e LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1ª edição, 2ª reimpressão, 1998.

44. Cf. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1ª edição, 2ª reimpressão, 1998, pp. 72/73.

45. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Editorial Trotta, p. 26.

46. Cf. COMPARATO, Fábio Konder Comparato. "Papel do jurista num mundo em crise de valores." Revista dos Tribunais, ano: 84, vol. 713, mar, 1995, pp. 282/283.

47. Cf. COMPARATO, Fábio Konder Comparato. "Papel do jurista num mundo em crise de valores." Revista dos Tribunais, ano: 84, vol. 713, mar, 1995, p. 283.

48. Cf. HÄBERLE, Peter (trad. Gilmar Ferreira Mendes). Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 30.

49. Cf. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1ª edição, 2ª reimpressão, 1998, p. 60.

50. Sobre a questão desobediência civil, o direito à resistência e à revolução, ver GARCIA, Maria. Desobediência civil, direito fundamental. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.

51. Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. "A Hermenêutica Constitucional: instrumento para implementação de uma nova dogmática jurídica." Revista dos Tribunais, ano: 86, vol. 741, jul, 1997, pp. 38/59.

52. Cf. FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. "Os direito fundamentais. Problemas jurídicos, paricularmente em face da Constituição Brasileira de 1988." Revista de Direito Administrativo, vol. 202, jan/mar, 1996, pp. 9/10.

53. Cf. VON IHHERING, Rudolf (trad. João de Vasconcelos). A Luta pelo direito. Rio de Janeiro: Forense, 15ª edição, 1995, p. 87/88.

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Sobre o autor
Marcos André Couto Santos

procurador federal junto ao INSS em Recife (PE), mestre em Direito Público pela UFPE, professor universitário

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, Marcos André Couto. A delimitação de um conteúdo para o Direito.: Em busca de uma renovada teoria geral com base na proteção da dignidade da pessoa humana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 8, n. 172, 25 dez. 2003. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4605. Acesso em: 19 abr. 2024.

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