Resumo: Pretendemos destacar alguns elementos do Estado Democrático de Direito. Mais especificamente, o objetivo é discutir porque no Brasil não se dá aos direitos sociais e trabalhistas o status de direitos fundamentais. Na verdade, reside aí o porquê de não entendermos a adjetivação destacada no título: Estado Democrático de Direito Social. Exatamente porque se trata de uma organização social e popular em que os direitos sociais e trabalhistas seriam dotados das mesmas garantias prestadas aos direitos fundamentais.
Palavras-chave: Estado Democrático, direitos fundamentais, justiça social.
Inicialmente, o conceito de Estado Democrático de Direito Social deve ser entendido como uma estrutura jurídica e política, e como uma organização social e popular, em que os direitos sociais e trabalhistas seriam tratados como direitos fundamentais. Assim, vale dizer, os direitos sociais encontrar-se-iam sob a guarda de garantias institucionais que os defendessem do assédio privatista.
Iniciando a apresentação ou debate pela fórmula jurídica, o Estado Democrático de Direito Social é uma espécie de devir jurídico e bem poderia ser anunciado pela necessidade do fomento teórico e prático acerca do atual estágio em que se encontra o próprio estado da arte da democracia, da federação e da República.
Quanto à terminologia, considere-se que o social (que se segue ao substantivo do direito) aqui não se limita ao sentido habitual de se considerar que todo direito é social (ou cultural quando se segue, por exemplo, a tríade Fato, Valor e Norma 1), uma vez que o direito é um fato social (o conceito fundamental da sociologia funcionalista de Durkheim, com destaque para as características da exterioridade, generalidade, universalidade e coercibilidade da norma social ou jurídica). Com a expressão direito social, tampouco nos referimos ao notório pressuposto de que todo direito é político, quer como processo legislativo, quer como dimensão política inerente ao direito 2 ou, mais restritivamente, como conjunto dos direitos políticos. Referimo-nos, então, ao direito de alcance propriamente social, global, geral, de relevância social, mas que também seja um direito composto de significados, exercício e usufruto social, como direito público e subjetivo que tenha de ser assegurado pelo Estado, a exemplo da educação e da saúde.
Em sentido mais restrito ou técnico, o direito social pode ser interpretado para além da concepção das liberdades públicas, pois, em se tratando de educação ou saúde pública, deve ser visto como dever público do Estado e assim deve manter-se distante qualquer noção restritiva, como a própria idéia da concessão do direito pelo Estado – também não se admite qualquer tipo de permissividade individual quanto a esses direitos 3. Sob este aspecto, vê-se claramente, nem todo direito é social, pois há um direito democrático (antiautocrático) e republicano (coletivista, difuso, ontológico, universalista) e há outros tipos de direitos privatistas ou restritivos, a exemplo dos privilégios, das denominadas leis injustas 4, das chicanas variadas e outras tantas formas ardilosas e odiosas que tendem a varrer a justiça da prática social 5.
Direito social, portanto, refere-se à dimensão globalizada, integrada (não-excludente, não-refratária ou meramente dogmática, excessivamente formal ou sectária do direito), buscando-se a máxima realização da isonomia e da proporcionalidade. Neste sentido, também são direitos tendentes a alcançar os direitos econômicos e trabalhistas e não só os direitos individuais, civis e políticos - defendendo-se por isso a necessidade de serem cláusulas pétreas. No Brasil, para que houvesse a consecução do modelo seria necessária a remoção dos entulhos, dos estorvos autoritários ou conservadores da estrutura estatal (política), dos tradicionalismos da Casa Grande e do servilismo da Senzala, bem como necessitamos aprofundar radicalmente a democracia (como democracia popular ativa, cidadania democrática, com a prevalência dos direitos humanos e do princípio da dignidade humana). Pode-se dizer que o modelo visa ao socialismo, implementando-se políticas públicas e reformas institucionais que viessem a alterar a infra-estrutura sócio-econômica.
Há ainda dois princípios prevalecentes, oriundos do modelo político precedente (o típico Estado Democrático de Direito), que são a legitimidade justa e a justiça social (artigos 170 e 193 da CF.). Como alerta José Afonso da Silva, a Constituição de 1988 já traz a previsão de que os direitos sociais devem ser praticados, efetivados (não constituindo finalidade, mas sim questão jurídica 6), ou seja, a prática dos direitos sociais é a essência do conceito. No Estado Democrático de Direito, ainda na expressão de José Afonso da Silva, as leis devem modificar o status quo sob a diretriz do Estado: "Pois ele tem que estar em condições de realizar, mediante lei, intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade. Significa dizer: a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser apenas lei de arbitragem, pois precisa influir da realidade social" (p. 121).
De forma objetiva, se há segurança jurídica, devem-se abarcar e absorver os direitos sociais e trabalhistas, a exemplo de uma segurança jurídica social. Em outro destaque de José Afonso da Silva (p. 119), deve haver uma participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo 7. No conceito, portanto, deve-se destacar a conjunção entre ação e consciência, técnica e práxis, conhecimento e virtude política, tendo-se clareza de que lhe é essencial a saúde e a educação pública 8. Nesse contexto, aliás, e em conformidade com o que viemos analisando, toda educação deveria resultar no alargamento da liberdade positiva, mas agora investida no dever objetivo de proteger o público.
Para fixar o conceito, vale frisá-lo: Estado Democrático de Direito Social é a organização do complexo do poder em torno das instituições públicas, administrativas (burocracia) e políticas (tendo por a priori o Poder Constituinte), no exercício legal e legítimo do monopólio do uso da força física (violência), a fim de que o povo (conjunto dos cidadãos ativos), sob a égide da cidadania democrática, do princípio da supremacia constitucional e na vigência plena das garantias, das liberdades e dos direitos individuais e sociais, estabeleça o bem comum, o ethos público, em determinado território, e de acordo com os preceitos da justiça social (a igualdade real), da soberania popular e consoante com a integralidade do conjunto orgânico dos direitos humanos, no tocante ao reconhecimento, defesa e promoção destes mesmos valores humanos. De forma resumida, pode-se dizer que são elementos que denotam uma participação soberana em busca da verdade política .
Fruição Social do Direito
Como vimos, o Estado Democrático de Direito Social necessita, ele próprio, da fruição social dos direitos sociais, a fim de que garantíssemos sua própria existência eficaz – e isso sob a pena severa de ficarmos reverberando máximas e práticas jurídicas e políticas que só favorecem o liberalismo econômico 9.
Por fruição social do direito, portanto, entende-se inicialmente a condição de que o direito poderia/deveria ser um poderoso instrumento/mecanismo de transformação social. O direito frui socialmente quando interfere positivamente no contexto social, modificando o que já está estabelecido, o status quo, o estado atual em que se encontram as coisas – o que não se confunde com função social do direito, pois que esta pode tanto expressar e materializar a necessária transformação/alteração da ordem social estabelecida (buscar a justiça sempre que se deparar com uma lei injusta) quanto a manutenção da chamada ordem estabelecida.
A idéia de fruição social do direito, porém, deve sinalizar para um sentido mais amplo, para a própria concepção de que a sociedade, a cultura, o meio social, com suas relações, interações, contradições, são a fonte incessante, inerente e fluente do direito. Assim, há real fruição quando o direito flui da sociedade, no sentido próprio, dinâmico, não apenas indicativo, figurado – não porque é uma lei social, um fato social, mas porque dessa forma se percebe como conseqüência direta ou resultado prático, ativo, efetivo, na vida das pessoas. Por isso entende-se que há um direito pré-estatal, para-estatal, infra-estatal, ultra-estatal e não somente o chamado nível intra-estatal, quando o direito vem ou passa pelo Estado.
Com isso entendemos que o direito como prática social tende a se tornar global – o que também não se confunde com globalização do direito, isto é, quando uma determinada visão/concepção faz-se hegemônica. A imposição da hegemonia global anula, subtrai, relega, renega, aniquila, subjuga, atrofia, retrai todas as outras possíveis intervenções/proposições/perspectivas ou elaborações conceituais diferentes, diversas, divergentes.
Neste sentido, ainda temos muito a aprender com as resistências sociais e populares erigidas em outras partes do mundo, com outros movimentos sociais, e assim poderia se consubstanciar um tipo de mundialização das práticas sociais, de outros direitos, como forma de se impulsionar a proposição da justiça social. Do dever-ser, dotado de imposição (globalização do direito), passaríamos ao devir, agora dado pela troca (pela mundialização das práticas sociais).
Portanto, um direito não só estatal, não só hegemônico e expressivo da vontade do Estado, mas um direito instigado pelo crescimento/fortalecimento dos anseios, das aspirações e das necessidades sociais. Enfim, isso que chamei de fruição do direito social (mundialização do direito) é alçar o direito para além das categorias limítrofes da sua racionalização (na verdade, reificação, dado que se afasta completamente das necessidades mais prementes/elementares da sociedade civil) ou então da institucionalização e instrumentalização do Estado. Esse Estado Servil transformado em escritório das classes dominantes ou que se curva à vontade dos grupos dominantes 10: tecnocratas éticos e eficientes ou assaltantes refinados, especializados, oficializados (tornados oficiais) do Estado?
Uma metáfora dessa situação, chamada de globalização do direito, pode ser expressa na seguinte imagem: o que há de errado em ler Bobbio em Paris, bebendo scotch?
Mesmo que Bobbio sinalize para a humanização do direito (como conjunto dos direitos humanos: menos direito das coisas, mais direito das gentes, dos povos), essa concepção vai se deparar com a "cidadania tardia brasileira" (o quadro social em que o direito falta para os que mais necessitam) e, por isso, esse "direito do bom burguês" não pode ser simplesmente entoado como canto de sereia (e ainda que essa sereia tenha voz doce, encantada, encantadora e afinada).
Desta forma, é fácil ver que direito é interface, pois, produz (ou ao menos é capaz de produzir), instiga, revela, transpira relações sociais, seja para garantir o que existe, seja para promover novas interfaces, relações ou conexões.
No Brasil, de ontem como de hoje, o direito tem (como deveria ter tido há séculos) um papel fundamental de socialização e humanização. Como estoque e ganho de civilidade, seria a melhor expressão do direito como processo civilizatório, uma vez que qualquer nível suplementar de racionalidade (imparcialidade, objetividade) é preferível ao patronato, ao servilismo, ao catatônico nivelamento popular atual (sociedade de massas) ou à indiferença estatal quanto à qualidade das políticas públicas: governos populistas/conservadores no século XXI?
Precisamos socializar a revolução burguesa e os direitos fundamentais e sociais; precisamos socializar os direitos que nasceram para fins sociais, mas que acabaram privatizados. E esse é o paradoxo da justiça brasileira: o direito que provém do Estado Patrimonial é patronal, mas os pobres querem justiça e reivindicam a aplicação do direito. Vivemos a desigualdade política e requeremos a igualdade jurídica, como tentativa de equacionar o desequilíbrio do poder. Para o bem e para o mal, a ocidentalização ou ideologização dos conflitos (pacificação, tolerância, "direito à diferença") quis que direito se transformasse, retoricamente, em eqüidade.
Historicamente, desde a Casa Grande, a igualdade formal nunca foi realmente tramada como processo produtor/propulsor de equalização das desigualdades sociais – nossa barbárie sempre foi resultado de uma práxis política perversa, em que se afirmou categoricamente o não-direito: a negação da própria sociabilidade não-excludente. A massa pobre só conheceu relações de fricção com o direito. Para estes, os "sem-poder", houve apenas uma diluição do direito (tornando-se "sem-direito"), o que também sempre lhes acarretou baixos níveis de interação.
A cultura jurídica nunca permitiu que se pensasse ou se reclamasse da ausência do operador da justiça – na melhor das hipóteses, uma parcela privilegiada da população só conheceu o vulgo operador do direito: o bacharel preparado para agregar valor e mais poder à concepção/visão de mundo privatista, parcial, patronal, patrimonial, patriarcal. Aos outros, à maioria, agora, depois de muito custo, foi dado, doado, o direito de reclamar. Mas, no Brasil, infelizmente, o direito à expectativa ainda não coincide com a expectativa do direito.
Então, precisamos urgentemente concretizar as garantias institucionais dos próprios direitos sociais, pois, sem isso, sem uma intervenção maciça no real (de verdadeira revolução do status quo), continuaremos limitados à mesma reverberação jurídico-liberal 11.
O Estreito Limite Entre Direitos e Deveres
É correto dizer que todo direito congrega um dever? Se assim o é, o que podemos/devemos fazer para que todos cumpram com seus deveres, especialmente os deveres públicos?
A resposta para estas indagações e congêneres é simples: se não se respeitam os direitos da pessoa humana 12 , não há como esperar ou querer que elas cumpram com seus deveres.
A frase afirmativa retrata uma questão de lógica formal aplicada à política ou à convivialidade pessoal, e não é custoso notar algumas de suas implicações na política, na gerência do poder público ou na vida das pessoas comuns.
Essa relação/afirmação não seria suficiente para indicar o nível de desestabilidade ou cinismo do próprio poder público? Não será mostra mais do que razoável de que (infelizmente) se mostra frutífero um poder ao largo da segurança jurídica, revelando-se como poder de um Estado Arbitrário, repressivo ou reprimido, em paralelo ao bom senso?
Mas, se ainda assim a frase soa forte ou exagerada, vejamos uma expressão que, inicialmente, foi destacada como conservadora e a seguir (hoje) passou a ser tida como quase que revolucionária:
Hoje em dia se crê que o bem comum consiste sobretudo no respeito aos direitos e deveres da pessoa humana. Oriente-se, pois, o empenho dos poderes públicos sobretudo no sentido de que esses direitos sejam reconhecidos, respeitados, harmonizados, tutelados e promovidos, tornando-se assim mais fácil o cumprimento dos respectivos deveres. A função primordial de qualquer poder público é defender os direitos invioláveis da pessoa e tornar mais viável o cumprimento dos seus deveres. Por isso mesmo, se a autoridade não reconhecer os direitos da pessoa, ou os violar, não só perde ela a sua razão de ser como também as suas injunções perdem a força de obrigação em consciência (Bombo, 1993, p. 33).
Esta observação se deve, digamos, ao fato hoje notório de que a relação direito/dever deveria ser substituída por outra em que as garantias essenciais da cidadania ampliada 13 estivessem dotadas de plena eficácia. Vejamos outra análise em que se privilegia o controle e o direcionamento do poder público, agora dotado de uma certa fonte ou dose de reserva jurídica ou de justiça:
Do ponto de vista da filosofia da história, um ponto de vista muito geral, a afirmação dos direitos do homem, antes puramente doutrinal no pensamento jusnaturalista e depois prático-política nas Declarações do fim do século XVIII, representa uma inversão radical na história secular da moral. Para usar a famosa expressão kantiana, embora em outro contexto, uma verdadeira e própria revolução copernicana, entendida como uma inversão do ponto de observação. No início – não importa se mítico, fantástico ou real – da história milenar da moral, há sempre um código de deveres (ou de obrigações), não de direitos (...) Paralelamente à predominância tradicional do ponto de vista do dever sobre o ponto de vista do direito na moral, a doutrina política (mas a política é um capítulo da filosofia prática), durante muitos séculos, privilegiou o ponto de vista de quem detém o poder de comandar sobre o ponto de vista daquele ao qual o comando é dirigido e a quem se atribui acima de todas as coisas o dever de obedecer. Durante longa e ininterrupta tradição, os tratados de política, tanto no pensamento clássico quanto no pensamento medieval e moderno, consideraram a relação política, a relação entre governantes e governados, bem mais ex parte principis (da parte do príncipe) do que ex parte civium (da parte dos cidadãos) (Bobbio, 2000, pp. 476-478).
Com isto, o centro de imputação passa a ser o indivíduo, agora na figura do sujeito de direitos, migrando da posição anterior em que as pessoas apenas procuravam cumprir com seus deveres: a rigor, o simples e imperativo dever de obediência 14. Trata-se da afirmação histórica da autonomia 15 (individual) e da ontologia da soberania popular 16 - uma fase histórica que também coincide com o surgimento do Estado-nação 17 e do Estado de Direito 18. Vejamos um pouco mais detidamente esta relação entre Estado de Direito e poder, em que se propôs uma espécie de síntese desta afirmação de Bobbio:
A partir do Estado de Direito, a relação fundamental entre governante e governados passa a ser vista pelo ângulo dos últimos. Durante séculos, predominou o ângulo dos governantes. O objeto da política, até então, era o bom ou o mau governo (...) "ou como se conquista o poder e como ele é exercido, quais são as funções dos magistrados, quais são os poderes atribuídos ao governo e como se distinguem e interagem entre si, como se fazem as leis e como se faz para que sejam respeitadas, como se declaram as guerras e se pactua a paz, como se nomeiam os ministros e os embaixadores. Nessa inversão da relação entre indivíduo e Estado, é invertida também a relação tradicional entre direito e dever. Em relação aos indivíduos, doravante, primeiro vêm os direitos, depois os deveres; em relação ao Estado, primeiro os deveres, depois os direitos" (Loche, 1999, p. 42).
Não é patente que se trata, antes de tudo, de uma dubiedade em que se opõe direito/ garantia a dever/obediência, e isso em face da política ou do poder político do Estado?
De qualquer forma, não serão meras fibras de poder que o direito terá de contornar/controlar ou dirigir/digerir. É a própria essência do poder no momento atual e sua idéia ou concepção mais clara, evidente, forte, abrangente, inquietante, é a de que sem direito só há violência, não há poder organizado (ou se há, está organizado para o terror). No longo percurso da histórica afirmação dos direitos humanos, nunca o próprio direito teve papel tão destacado ou esteve tão relacionado com a vida – numa evidente relação de mutualismo e de dependência 19. Nossa vida, o futuro em termos do mínimo de convivência política, depende do direito que temos ou estamos construindo neste momento. Em síntese, é preciso (urgentemente) reforçar/destacar/aprofundar a concepção/percepção/crença positiva ou perspectiva/visão de mundo e utopia ou mera aposta, na ética, nas funções públicas do Estado 20, nas políticas públicas, nas Instituições Públicas do Direito, na paz, na tolerância, na democracia não-violenta.
Mas, na prática, que política é essa, quando o mesmo direito social (político) precisa de garantia, de proteção? Não se trata de uma quimera teórica ou ideológica, mas sim de uma forte indicação de que a política (especialmente a brasileira) é inclinada a atropelar o direito – daí a necessidade de se buscarem reforços para o mesmo direito. Trata-se da essência das garantias institucionais: garantir o direito contra o assédio moral ou assalto político.
