A Carta Política de 1.988, em seu art. 236, delegou à iniciativa privada o exercício dos serviços públicos notariais e de registro, in verbis:
"Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação de poder público.
§1ºLei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§2ºLei federal estabelecerá normas federais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notarias e de registro.
§3ºO ingresso na atividade notarial e de registro de concurso dependerá de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção por mais de seis meses."
O dispositivo em comento utiliza conceitos de direito constitucional e administrativo que, para melhor análise, impende ressaltar os de serviço público, delegação de poder público e de concurso público.
É assente tanto na doutrina quanto na jurisprudência a natureza pública dos serviços notariais e de registro, embora exercidos pelo particular mediante delegação de poder.
Já afirmava josé de aguiar dias ( [1]) que "aos serviços cartorários não se poderia atribuir o caráter de propriedade", pois a atividade notarial e de registro exercida por delegação não equivale à privatização de suas atividades.
Os serviços públicos, como os de registro e notarias, exercidos através de delegação do Poder Público apenas garantem o seu exercício por particular, cuja delegação necessariamente será precedida de licitação, no caso o concurso público de provas e títulos.
Vejamos o consignado pelo Ministro eloy da rocha, no julgamento da resp nº 891:
"Aspecto particular, que vem, igualmente, da tradição, é a organização dos serviços. Titulares de ofícios de Justiça podem incumbir—se de sua instalação material. Podem alugar ou comprar os prédios que lhes servem de sede. Por outro lado, podem contratar empregados, prepostos seus. É peculiaridade desses serviços. Acentuei, por isso, de começo, que se trata de serviço público, com características especiais. A serventia não tem caráter de empresa privada. O eminente Professor JOSÉ FREDERICO MARQUES, em parecer invocado na discussão, afirmou terminantemente: ‘embora não se possa comparar o cartório a uma empresa, igualmente não se lhe pode equiparar totalmente a uma repartição pública’. A serventia não é empresa, quer pelo objeto da atividade, quer pela relação jurídica existente entre o titular da serventia e o Estado. Pode ser empresa o ofício que exercita atividade pública desse tipo? Não se cuida, ademais, de organização que fique a cargo, exclusivamente, do titular do ofício. Em qualquer caso, a organização é regida por lei; o serviço fica sujeito ao controle e à disciplina judicial". ( (2))
Portanto, não restam dúvidas no sentido de que os serviços de registro e notariais são eminentemente públicos, mesmo porque, segundo pinto ferreira, "seu bom funcionamento é indispensável à realização dos fins principais do direito, entre eles, no caso vertente, a segurança e a proteção dos valores jurídicos, que o Estado tutela de maneira impessoal" ( [3]).
Cumpre, no entanto, enfatizar que não há dissenso na doutrina em relação aos interesses públicos primário e secundário para efeitos de tributação, considerando, sendo àqueles tributados pela taxa enquanto estes por tarifa.
Nesse mister o eg. STF consolidou entendimento no sentido de que os serviços de registros e notariais são prestados mediante pagamento de taxa, consoante julgamento da adin nº 1.378—5, assim ementado:
"ação direta de inconstitucionalidade — custas judiciais e emolumentos extrajudiciais — natureza tributária desses valores à instituições privadas — inadmissibilidade — daquelas cujo exercício justificou a instituição das espécies tributárias em referência — descaracterização da função constitucional da taxa — relevância jurídica do pedido — medida liminar deferida."
Pela relevância e pertinência, pedimos vênia para transcrevermos parte do voto do eminente Min. celso de melo, emitido no aresto em questão:
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou orientação — reiterada em diversos pronunciamentos — no sentido de que as custas e os emolumentos possuem natureza tributária, qualificando—se com taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando—se,, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, que no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico—constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios inscritos na Carta Política que proclamam, dentre outras, as garantias fundamentais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia (d) da anterioridade."
D’outra parte, forçoso reconhecer que a Constituição Republicana concedeu imunidade recíproca entre toda a Administração Pública ( [4]), para "instituir impostos sobre:... patrimônio renda ou serviços uns dos outros;" (art. 150, VI, "a", C.F.).
Por sua vez, o imposto sobre serviços de qualquer natureza — issqn — é instituído e cobrado pelos Municípios, mediante a definição taxativa do fato gerador — prestação de serviços tributáveis — em Lei Complementar (art. 156, III, CF).
Entretanto, a recém promulgada Lei Complementar nº 116, de 31.07/2003, a qual revogou expressamente "os arts. 8, 10, 11 e 12 do Decreto—Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968", incluiu na lista dos serviços que constituem hipótese de incidência do iss, os seguintes:
"(...)
21 — Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
21.01 — Serviços de registros públicos, cartorários e notariais"
Ocorre que a tributação de serviços de registros e notariais pelo Município, através do imposto sobre serviços de qualquer natureza, é flagrantemente inconstitucional.
Lembre—se, por oportuno, que União tem competência exclusiva para legislar sobre registros públicos (art. 22, XXXV, C.F.), sendo que a prestação destes serviços públicos, a priori, é realizada por particulares através de delegação, o que não transforma a natureza do serviço prestado.
Daí a inconstitucionalidade do item 21, subitem 21.01, da lista de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. E isto porque a Carta Política de 1.988 declarou peremptoriamente a imunidade de tributação, através de impostos, dos serviços públicos prestados pelas Pessoas Políticas, suas autarquias e fundações.
Essa regra de imunidade já constava da Constituição de 1946, art. 31, V, "bens, rendas e serviços uns dos outros", da Constituição de 1967, art. 20, III, a, "o patrimônio, a renda, ou os serviços uns dos outros", e da ec nº 1, de 1969, art. 19, III, a, "o patrimônio, renda, ou os serviços uns dos outros".
Dessume—se, portanto, a inconstitucionalidade dos referidos itens constantes da Lista de serviços tributáveis através do issqn, pois ao Município é vedado instituir imposto sobre os serviços de registro e notariais, eis que estes, como já asseverado, são serviços públicos primários, exercidos pelos particulares mediante delegação de poder público.
Mesmo porque os serviços de registros e notariais são tributados por taxas, que não podem ter base de cálculo própria de impostos (art. 145, II, § 2º, C.F.).
Ademais sobre os serviços registrais e notoriais, que não estão sujeitos à incidência do imposto sobre os serviço,já são cobrados emolumentos, que possuem natureza tributária e cujo o fato gerador é o serviço prestado.
NESTES TERMOS, impõe—se reconhecer a inconstitucionalidade parcial da recente Lei Complementar nº 116/2003, em especial, dos itens 21 e 21.1 da anexa lista de serviços, sob pena de afronta aos arts. 145, II, § 2º; 150, VI e 156, III, todos da Constituição Federal.
Notas
01.in Revista de Direito Administrativo, vol. 31, p. 320.
02. rtj 68/311.
03. comentários à constituição brasileira, vol. 7, ed. saraiva, pag. 463.
04. assim considerados: a união, estados, distrito federal, territórios, municípios; autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo poder público, os dois ultimos salvo relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis e empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. (art. 150, § 2º e 3º, cf).
