RESUMO:
O fenômeno da globalização interfere na vida em sociedade. Em um mundo globalizado, certamente surgem conflitos no que à aplicabilidade das legislações interestatais, fazendo com que haja a necessidade de se buscar uma regulamentação em âmbito universal que proteja direitos e interesses. Na seara do direito do trabalho, não poderia ser diferente, principalmente no que tange aos contratos internacionais de trabalho. Os operadores do direito devem buscar maneiras de sanar tais problemas, de tal sorte a preservar ao máximo o direito dos trabalhadores. Qual seria a melhor forma de proteger o trabalhador que exerce sua atividade laboral fora do seu país de origem? Qual legislação deve ser aplicada em casos de conflitos de normas? E nos casos de contratos internacionais de trabalho fracionados? O tema a ser estudado se propõe a responder as indagações supracitadas, ressaltando a relevância e atualidade do objeto da matéria em tela. Também serão objeto de análise alguns pontos específicos como a capacidade de contratação; a possibilidade do fracionamento contratual; forma de pagamento dos salários; particularidades do trabalho em aeronaves e navios; adicional de transferência para o exterior; a responsabilidade contratual e extra do empregador; e, ainda a questão da jurisdição.
Palavras-chave: Direito do trabalho. Contrato internacional de trabalho. Globalização.
INTRODUÇÃO :
O fenômeno da globalização interfere na vida em sociedade.
O Direito Trabalho sempre guardou uma relação estreita com o Direito Internacional. No que tange aos contratos internacionais do trabalho, estes passaram a ter um destaque ainda maior nos dias hodiernos, haja vista que a vida em um mundo globalizado termina por impor a nós um liame tênue entre direito nacional e o direito alienígena.
Essas relações interestatais se dão principalmente na esfera econômica, insurgindo a necessidade de conhecimento no que diz respeito a tais conexões.
Em um mundo globalizado, certamente surgem conflitos no que à aplicabilidade das legislações interestatais, fazendo com que haja a necessidade de se buscar uma regulamentação em âmbito universal que proteja direitos e interesses.
Os operadores do direito devem buscar maneiras de sanar tais problemas, de tal sorte a preservar ao máximo o direito dos trabalhadores.
Qual seria a melhor forma de proteger o trabalhador que exerce sua atividade laboral fora do seu país de origem? Qual legislação deve ser aplicada em casos de conflitos de normas? E nos casos de contratos internacionais de trabalho fracionados?
O tema a ser estudado se propõe a responder as indagações supracitadas, ressaltando a relevância e atualidade do objeto da matéria em tela.
1- Conceito de Contrato Internacional de Trabalho
O contrato de trabalho é considerado uma modalidade diferenciada de contratação, haja vista que diferentemente do contrato civil, pressupõe certa desigualdade entre as partes, prevalecendo a suposição de hipossuficiência do trabalhador.
Com fulcro na disparidade entre as partes, o direito, a fim de salvaguardar a parte mais vulnerável do pacto laboral, impôs uma limitação de ordem pública à vontade das partes no que tange ao ajuste de cláusulas contratuais.
Destarte, podemos compreender o contrato internacional de trabalho como “todo contrato entre um empregado e um empregador em que há um elemento estranho ao país: o empregado é estrangeiro e a empresa brasileira; a empresa estrangeira e o empregado brasileiro, mas o local de trabalho é no estrangeiro.” (HUSEK, 2011, p. 176).
Como modalidade especial de contrato, o contrato internacional de trabalho requer forma escrita. Em relação à formalidade, sua modalidade é ad substantiam, todavia, existindo necessidade, pode adquirir característica ad probationem tantum quando há necessidade de se provar sua existência. Tal requisito formal tem por escopo atender o interesse público, quando ocorre existe a arrecadação de tributos e fiscalização de atos administrativos; bem como atender o interesse das partes, quando buscar provar determinado feito; convém nos olvidarmos que a formalidade também conjetura a publicidade do ato (FARAH, 2003, p.26).
2 – Leis de Regência e Elementos de Conexão do Conflito de Lei no Contrato Internacional de Trabalho
Por causa coexistência de conflitos entre normas e necessidade de resguardar direitos de trabalhadores estrangeiros e nacionais, tem como critério mais utilizado é o Lex loci executionis, ou seja, a lei do local da execução.
Outros critérios como o da autonomia da vontade das partes ou Lex loci contractus, são descartado, pelo menos a priori. Porém, cumpre ressaltar que embora seja mais utilizado o critério da lei do local da execução, deve ser considerado o caso em concreto com suas especificidades.
Na Europa, antes da Convenção de Roma, existia a busca por uma aplicação de normas que mais se adequassem à realidade regional, com o intuito de obstar o indivíduo que propusesse uma demanda em um determinado tribunal apenas com intenção de conseguir uma decisão mais favorável – fórum shopping.
A ideia da criação de tratados internacionais vem ao encontro da intenção de uniformizar o direito internacional, para que se evite o conflito de normas.
A Convenção de Roma (1980), convenção sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, deixou clara a importância da autonomia da vontade das partes ao permitir a eleição da lei aplicável ao determinado contrato. Convém ressaltarmos que tal deliberação não pode implicar no cerceamento de direitos do trabalhador.
Inexistindo eleição da lei a ser aplicada ao contrato, aplicar-se-á a lei do país com o qual se apresente uma conexão mais estreita. Ainda considerando o princípio da “conexão mais estreita”, também existe a possibilidade de fracionamento do contrato para a aplicabilidade de leis, a título excepcional, tornando um único contrato regido por leis de Estados diversos.
O Diploma supracitado, além das regras do local da execução, consagra a autonomia da vontade, a teoria da acumulação e o critério dos vínculos mais estreitos, permitindo ao aplicador do direito fazer a adequação ao caso em concreto, de tal sorte a solucionar tais conflitos levando-se em consideração a realidade socioeconômica do país envolvido.
3 – O Sistema Brasileiro
Até 2009, o direito pátrio não trazia nenhum dispositivo legal que vinculasse o contrato de trabalho à Lex loci executionis.
Porém, a jurisprudência predominante adotava o princípio da territorialidade com fulcro na Súmula 207 do TST: “Conflitos De Leis Trabalhistas No Espaço. Princípio da "Lex Loci Executionis". A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.”. Essa súmula foi cancela em 16/04/2012.
Seu cancelamento se deu por uma consequência natural, após a alteração no art. 1º. Da Lei n. 7.064/1982, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, que era tão somente aplicável aos trabalhadores das empresas prestadoras de serviços de engenharia. Tal alteração foi feita pela Lei n. 11.962/2009, passando o art. 1º da Lei n. 7.064/1982 a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.”.
Dessa maneira, o dispositivo citado passou a reger todos os empregados. A Lei n. 7.064/1982 não aplica a Lex loci contractus, nem a Lex loci executionis, e nem a autonomia da vontade. Tal norma é regida pela lei mais favorável ao trabalhador.
O cancelamento da Súmula 207 do TST reafirmou o caráter protecionista da Justiça do Trabalho. A vigência da referida súmula era incompatível com a Lei n. 11.962/2009.
A invalidade da súmula supra também deu fim a uma das peculiaridades do contrato internacional de trabalho no Brasil, que era o caso dos trabalhadores das empresas prestadoras de serviços de engenharia.
Convém salientarmos que a Lei n.7.064/82, não é aplicável aos trabalhadores que forem designados a prestar serviços em caráter transitório, por um período não superior a noventa dias, desde que os mesmos tenham conhecimento da transitoriedade.
Outro ponto importante sobre a lei acima referida, é que o empregado transferido para o exterior tem o direito de manutenção do recolhimento do FGTS, contribuições previdenciárias e depois de decorridos dois anos de permanência no exterior, adquire a faculdade de gozar férias anuais no Brasil.
A lei brasileira não é aplicável aos empregados de empresas estrangeiras no Brasil, estatais ou não, excetuando-se apenas os indivíduos que trabalhem para os serviços diplomáticos. Sempre que contratarem brasileiros, Embaixadas e Consulados respondem por obrigações trabalhistas previstas na legislação nacional.
Analisando ainda que o sistema pátrio, insta lembrarmos que o Brasil, com base em seu caráter protecionista, repele a autonomia da vontade das partes. Entretanto, cumpre ressaltarmos que existem casos onde o trabalhador, por sua condição particular, não necessita desse protecionismo exacerbado, como, por exemplo, o caso de um alto executivo, pois tal profissional faz parte de uma classe diferenciada de trabalhadores, que não necessitam dessa atuação de um Estado paternalista.
4 - Trabalhadores em aeronaves e navios
Aos casos dos aeroviários e trabalhadores em navios, quando estes estão em alto mar, bem como as aeronaves fora do espaço aéreo, aplica-se o elemento de conexão da lei do pavilhão, onde a demarcação da territorialidade é demarcada pela nacionalidade desses meios de transporte, tomando por base sua certidão de registro. Sempre utilizando como norma de apoio o Código de Bustamante, em seus arts. 274, 279 e 282.
Dessa maneira, aplicar-se-á a lei relativa à bandeira, pois, nessa situação específica, fica afastada a Lex loci executionis.
5 – Adimplemento Salarial
Ao pensarmos em contrato de trabalho, necessariamente passamos pela contraprestação de tal pacto, o salário.
A Convenção Internacional do Trabalho n. 95 da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe sobre a proteção do salário, e que foi ratificada pelo Brasil, determina em seu art. 3º que os salários devem ser pagos exclusivamente em moeda de curso local, vedando o adimplemento sob forma de ordem de pagamento, bônus, cupons, ou qualquer outra forma que se suponha representar moeda de curso legal.
No que diz respeito ao ordenamento pátrio, a regra está no art. 463 da Consolidação das Leis do Trabalho: “A prestação em espécie do salário será paga em moeda corrente do País. Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito.”.
Importante: a ideia de “moeda em curso” não abrange pagamento em cheque ou crédito bancário, dólar, ouro, e quaisquer outros meios que contrariem a determinação legal. A indexação do salário às variações cambiais, também pode ser uma ameaça aos direitos dos trabalhadores, bem como outros princípios decorrentes da igualdade.
O Código Civil Brasileiro vigente nos traz regulamentação atinente à matéria em baila, os arts. 315 e 318.
Reza o art. 315: “As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.”; e ainda traz o art. 318: “São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial.”.
Entretanto, em casos onde houver parte do pagamento no Brasil e parte no exterior, nada obsta que a fração paga fora país seja efetuada de maneira diversa, haja vista que nesse outro Estado, a norma vigente pode ser diferenciada. Nesses casos, teremos então um mesmo contrato onde existirá a incidência duas ou mais normas igualmente eficazes e válidas.
Temos ainda que nos remetermos a uma situação especial prevista no ordenamento brasileiro, é o caso do técnico estrangeiro, cujas previsões especiais estão dispostas no Decreto-lei n. 691/69.
O dispositivo legal supracitado não define quem é o técnico estrangeiro traz apenas alguns requisitos desse profissional, como: domicílio ou residência no exterior; deve ser contratado necessariamente para a prestação de serviços especializados, sendo que tal prestação deve ter caráter provisório em relação à sua permanência no Brasil. Nota-se que a provisoriedade do contrato de trabalho do técnico estrangeiro, não pode ser atrelada aos prazos de contratos temporários estabelecidos em legislação nacional. Dessarte, tal pacto laboral pode ser renovado por diversas vezes, enquanto tal profissional tiver seu visto provisório.
A esse trabalhador é permitida excepcionalmente a indexação de moeda estrangeira. A ele são assegurados: salário mínimo; férias anuais; limitação de jornada; descanso semanal remunerado; medidas de segurança do trabalho e higiene; e a previdência social. Observe-se que não fazem jus ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; participação nos lucros e resultados das empresas; também não são albergados pelas normas de estabilidade; bem como normas resultantes de negociação coletiva.
6- Fracionamento do Contrato – Depeçage
Também chamado de depeçage, o fracionamento do contrato de trabalho, como já vimos, é possível.
A Convenção de Roma, em seu art. 3º, dispõe sobre a autonomia da vontade das partes na eleição da legislação a ser aplicada a determinado contrato. Embora a Convenção conceda essa autonomia às partes, existe também a possibilidade de fracionar o contrato, tomando por base o princípio da conexão mais estreita, de modo a termos um único contrato regido por diplomas legais de Estados diversos, desde que não viole o art. 17 da LINDB: “As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”.
7 – Unicidade do contrato
Ao contrato internacional de trabalho também se aplicam os princípios da solidariedade e da continuidade do contrato de trabalho. Sendo assim, mesmo que um empregado migre entre dois ou mais países, ou mais de uma empresa que guarde conexão nos moldes da concepção ampla de grupo econômico prevista no art. 2º, § 2º. da CLT, persistirão os princípios a unicidade contratual, bem como a solidariedade.
Nessa mesma linha de raciocínio, temos a Súmula 129 do TST: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.”.
Existem decisões jurisprudenciais reconhecendo o tempo de serviço no estrangeiro, tendo em vista a unicidade contratual, desde que o trabalho se desenvolva para o mesmo grupo econômico, ou mesmo se iniciado no exterior e com prosseguimento da prestação de serviços no Brasil. As verbas indenizatórias de trabalho assim executado – iniciado no exterior e com término no Brasil - serão divididas nos termos da legislação brasileira.
Tais considerações tornar-se-ão indevidas, se comprovado por provas hábeis que não se tratam da mesma empresa, do mesmo grupo econômico ou do mesmo contrato. (HUSEK, 2011, p.187).
8- Adicional de Transferência para o Exterior
Até a entrada em vigor da Lei n. 11.962/2009, que alterou o art. 1º. da Lei n. 7.064/82 que estendeu as regras desse diploma legal a todas as empresas que venham a contratar ou transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior, havia uma discussão em torno da aplicabilidade ou não do art. 469 da CLT, que determina um adicional de 25% para tais casos.
Com a extensão da lei, tal celeuma tornou-se inócua, haja vista que a Lei n. 7.064/82 em seu art. 4º, consagrou a autonomia da vontade, in verbis:
Art. 4º - Mediante ajuste escrito, empregador e empregado fixarão os valores do salário-base e do adicional de transferência.
§ 1º - O salário-base ajustado na forma deste artigo fica sujeito aos reajustes e aumentos compulsórios previstos na legislação brasileira.
§ 2º - O valor do salário-base não poderá ser inferior ao mínimo estabelecido para a categoria profissional do empregado.
§ 3º - Os reajustes e aumentos compulsórios previstos no § 1º incidirão exclusivamente sobre os valores ajustados em moeda nacional.
Insta salientar que, muito embora a Lei n. 7.064/82 tenha optado pela autonomia da vontade, ela também elegeu a teoria do conglobamento no art. 3º, inciso:
Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:
I - os direitos previstos nesta Lei;
II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
9 - Responsabilidades no Contrato de Trabalho
Como já foi visto, o contrato de trabalho é um contrato sui generis, pois pressupõe a hipossuficiência do empregado.
Em relação às responsabilidades relativas ao contrato de trabalho, dever-se-á fazer a análise do caso em concreto, e sempre que possível buscando a norma mais favorável ao empregado – teoria do conglobamento.
Notório é que o contrato de trabalho, como os demais negócios jurídicos, tem a boa-fé como requisito, e mais, há que ser considerada a função social do contrato.
Independentemente de qualquer situação específica, claro é que o empregador possui responsabilidades no decorrer do pacto laboral. Destarte, salienta-se que o empregador possui responsabilidades em relação ao contrato de trabalho em todas as fases do mesmo: fase pré-contratual; contratual e pós-contratual.
9.1 – Responsabilidade na fase pré-contratual – Culpa in contrahendo
Passou a ser admitida como uma figura geral em termos amplos no sistema alemão, por esforços concentrados da doutrina e da jurisprudência.
O princípio que rege essa fase da contratação é o princípio da confiança, já que essa fase negocial pressupõe a boa-fé de ambas as partes. O despertar da confiança de que o contrato será efetivamente celebrado, é fonte de deveres e responsabilidades.
Mas, para qualquer comprovação de dano, deve haver relação deste com o nexo de causalidade entre o ato, ação ou omissão imputável a um dos sujeitos.
Vale não olvidar que nessa fase, a responsabilidade é objetiva, ou seja, o dever de reparar persiste independentemente de culpa.
9.2 – Responsabilidade na fase contratual
Nessa fase também persistirá o princípio da boa-fé objetiva entre os contraentes. O dever de lealdade entre empregado e empregador deve ser intrínseco ao contrato, devendo ambos pautar-se pelo modelo de conduta social, segundo o qual cada indivíduo deve atuar tomando por parâmetro a conduta do homem médio.
Outro ponto importante a ser destacado é a função social do contrato de trabalho, que é o princípio que limita a liberdade de contratação, supõe também a pessoalidade e o trato sucessivo.
9.3 – Responsabilidade na pós-contratual – Culpa post pactum
Subsiste às partes também a responsabilidade pós-contratual como um dever acessório de conduta. A responsabilidade nessa fase tem por base a princípio da boa-fé objetiva, bem como o dever de lealdade e confiança.
10 - Jurisdição
No que tange ao contrato de trabalho, esta é da Justiça do Trabalho para contratos executados em território nacional, mesmo que a contratação tenha sido feita no exterior. O mesmo se dá nos casos de pactos laborais realizados no Brasil, mas com prestação no exterior.
Lides com alguma conexão no Brasil serão decididos pelo órgão jurisdicional pátrio, desde que acionado pela parte interessada.
O sistema internacional demarca esferas de validade dos ordenamentos jurídicos nacionais. Feito este desenho de reconhecimento expresso dessa geografia jurídica estabelecida para a soberania dos Estados, reconhecem-se os limites da atividade jurisdicional. (HUSEK, 2011, p.189)
No que diz respeito a essa demarcação de validades dos ordenamentos jurídicos, podemos destacar quatros princípios: da territorialidade (limitação territorial); da imunidade de jurisdição (limite da soberania); da denegação da jurisdição (dever do Estado conceder o acesso à justiça); e da cooperação internacional.
Em suma, havendo conexão com o Brasil, a competência será da Justiça brasileira. Entretanto, os critérios para a solução de tais conflitos, dependerão da adequação ao caso em concreto.
Referências:
AMARAL. J. R. P. Eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2007.
BATISTA, L. O. Contratos internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010.
CRIVELLI, E. Direito internacional do trabalho contemporâneo. São Paulo: LTr, 2010.
COELHO, L. A. T. Responsabilidade civil pré-contratual em direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2008.
DALLEGRAVE NETO, J. A. Contrato individual de trabalho – uma visão estrutural. São Paulo, LTr, 1998.
DONNINI, R. Responsabilidade civil pós-contratual. 3ª edição, revisada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2011.
FARAH, G. P. A lei aplicável ao contrato de internacional de trabalho. São Paulo: LTr, 2003.
HUSEK, C. R. Curso básico de direito internacional público e provado do trabalho. 2ª edição. São Paulo: Editora LTr, 2011.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito internacional privado: teoria e prática. 7 ed. Ver. E atual. São Paulo. Saraiva. 2004.
REZEK, F. Direito internacional público. 11ª. edição. São Paulo: Editora Saraiva.
SERVAIS, J.M. Elementos de Direito internacional e comparado do trabalho. São Paulo: Editora LTr, 2001.
SOUZA, R. T. Função social do contrato de trabalho. São Paulo: Editora LTr, 2008.
