Busca-se ao longo deste trabalho analisar o crime de terrorismo, partindo-se da premissa de que não há norma penal tipificando tal conduta. Assim, realiza-se o cotejamento do referido crime com os principais princípios constitucionais penais.

RESUMO: Busca-se ao longo deste trabalho, por meio de um método de pesquisa dedutivo, que se ocupa de uma abordagem eminentemente qualitativa, com objetivo explicativo e procedimento bibliográfico, analisar o crime de terrorismo, partindo-se da premissa de que não há norma penal tipificando tal conduta, muito embora se demonstre, na parte final, que existem princípios constitucionais penais mandando o legislador ordinário a incriminar a conduta terrorista. A princípio, o presente trabalho abriga um esboço histórico das primeiras manifestações do terrorismo, por volta de I a II a.C, culminando com o atentado de 11 de setembro de 2001. Na segunda etapa, empenha-se na conceituação do terrorismo, trazendo-se a lume uma visão internacional e, sobretudo, nacional dessa forma de criminalidade, sem se descurar de suas diferenças, bem como de questões controversas. Em seguida, faz-se abordagem técnica sobre a influência do sistema jurídico nacional sobre o terrorismo, perpassando pelos principais diplomas legais a respeito do assunto, sempre com o objetivo de demonstrar a ausência de tipicidade da ação terrorista. Por derradeiro, realiza-se um levantamento dos princípios constitucionais penais que fundamentam a incriminação do crime de terrorismo e que deve orientar o legislador ordinário nessa formulação técnica da lei penal, para, na sequência, se analisar a decisão jurídico-penal possivelmente adequada ao agente terrorista.

 

Palavras-chave: Terrorismo. Terrorismo internacional. Ausência de tipicidade. Princípios constitucionais. Decisão judicial a ser adotada.

 

ABSTRACT: Search up throughout this work, through a method of deductive research, engaging in a predominantly qualitative approach, with explanatory goal and bibliographic procedure, analyze the crime of terrorism, starting from the premise that there is no criminal standard typifying such conduct, even though it is shown near the end of which there are criminal constitutional principles sending the ordinary legislature to incriminate terrorist conduct. At first, this paper houses a historical sketch of the first manifestations of terrorism, around the I BC, culminating in the events of 11 September 2001. In the second stage, is committed to the concept of terrorism, is bringing to light an international vision and, above all, this national form of crime, without neglecting their differences and controversial issues. Then, it is technical approach on the influence of the national legal system under terrorism, passing by the main legislation on the subject, always with the object of demonstrating the absence of typical characteristics of terrorist action. By last, carried out a survey of penal constitutional principles underlying the criminalization of terrorist crime and that should guide the ordinary legislator in this technical formulation of criminal law, for following, analyzing the legal and criminal decision possibly suitable to agent terrorist

Keywords: Terrorism. International terrorism. Typicality of absence. Constitutional principles. Judicial decision to be adopted.

SUMÁRIO                                                                        

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO I – SÍNTESE HISTÓRICA DAS PRINCIPAIS AÇÕES TERRORISTAS NO MUNDO

1.1 O domínio romano sobre o reino de Israel

1.2 O “Velho da Montanha” espalha medo no Oriente Médio

1.3 Thugs na Índia

1.4 O reino do terror instala-se na França

1.5 Napoleão e o primeiro carro-bomba da história

1.6 Surgimento da Ku Klux Klan

1.7 Anarquismo versos terrorismo

1.8 As duas faces da Revolução Soviética

1.9 Terror Nazista

1.10 Movimentos de Libertação Nacional

1.11 Atentado de 11 de setembro

CAPÍTULO II – ATOS DE TERRORISMO: UMA ANÁLISE SISTEMATIZADA

2.1 Afinal, que vem a ser terrorismo?

2.2 Terrorismo internacional

2.3 Diferenças entre guerrilha e terrorismo

2.4 Diferenças entre terrorismo “tradicional” e terrorismo “moderno”

2.5 Terrorismo e as vicissitudes do crime político

2.6 A ONU e o terrorismo

2.7 A OEA e o terrorismo

2.8 O STF e o terrorismo

CAPÍTULO III – TERRORISMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 Os influxos do sistema jurídico brasileiro sobre o terrorismo

3.2 Terrorismo e a Constituição Federal de 1988

3.3 Terrorismo e a Lei n.º 8.072 de 1990

3.4 Terrorismo e a Lei n.º 7.170 de 1983

3.5 Que se espera dos tipos penais em um Estado Democrático de Direito

CAPÍTULO IV – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS QUE FUNDAMENTAM A INCRIMINAÇÃO DA CONDUTA TERRORISTA

4.1 Noções preliminares

4.2 Princípio da legalidade

4.2.1 Princípio da reserva legal ou estrita legalidade

4.2.2 Princípio da legalidade e os mandados constitucionais de criminalização

4.3 Princípio da intervenção mínima

4.4 Princípio da lesividade ou ofensividade

4.5 Tratamento jurídico-penal possivelmente adequado ao agente terrorista

 

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Os princípios constitucionais formam as bases do Direito Penal, bem como de qualquer disciplina jurídica, pois servem como balizas para o correto exercício do poder legiferante, enquanto que para o exegeta funcionam como valiosas fontes interpretativas, sem perder de vista o fato de constituírem fonte de validade das demais normas jurídicas.

Neste trabalho será abordado o crime de terrorismo à luz dos princípios constitucionais penais básicos, a partir daí se verificará que alguns tipos penais, a priori existentes, podem não ter eficácia alguma, ou nem mesmo ser tidos como existente no mundo jurídico.

Verifica-se, sob essas influências, que há em nosso ordenamento jurídico uma lacuna quase invisível no que diz respeito ao terrorismo, pouco se sabe e pouco se evoluiu nesse sentido nas últimas décadas. Apesar de haver expressa previsão constitucional, não se sabe ao certo a conceituação desse intrigante crime, sobretudo, no que tange ao tratamento jurídico-penal a que estaria sujeito um criminoso terrorista que se encontrasse em solo brasileiro.

O fato de o Brasil reger-se em suas relações pela solução pacífica dos conflitos é inquestionável. Contudo, dar margem à brecha legislativa de tamanha magnitude, ante a atual intolerância política e religiosa, representa clara insegurança jurídica e pode comprometer a noção de soberania.

Quando se diz que existe uma lacuna quase invisível, está-se dizendo que, a despeito da ausência de tipicidade do crime em apreço, sob uma visão estritamente constitucional, há quem diga que tal figura típica vem disposta no artigo 20 da Lei n.º 7.170/83 – Lei de Segurança Nacional.

De fato, o crime previsto no artigo 20, da Lei de Segurança Nacional, dispõe que aquele que devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas, estará praticando crime que atenta contra a segurança do Estado e da coletividade.

Mas a violação dos princípios constitucionais penais pelo crime acima mencionado é manifesta, em especial do princípio da legalidade.

Mas não é só. A própria validade da Lei n.º 7.170/83 será posta em evidência quando da análise detida dos preceitos constitucionais lançados no presente trabalho.

As bases de pesquisa que se adotará no decorrer deste trabalho emanam de uma metodologia dedutiva, através de uma abordagem qualitativa, com objetivo explicativo e procedimento bibliográfico.

 Assim, no primeiro capítulo trataremos do tema em forma de síntese histórica das principais ações terroristas no mundo, perpassando pela dominação romana sobre o reino de Israel, por volta de I a II a.C., quando o povo da Judeia decidiu expulsar, por meio da força das armas, os romanos de seu território, até chegar ao mais recente e conhecido ataque terrorista, quando um grupo terrorista denominado Al-Qaeda, que tinha por líder ninguém menos que Osama Bin-Laden, lançou dois aviões comerciais contra os arranha-céus do World Trade Center, em 11 de setembro de 2001.

No segundo capítulo, trataremos dos atos de terrorismo fazendo-se um apanhado de conceitos e ideias, para transformá-los em um corpo científico lógico, visando, dessa maneira, trazer os conceitos existentes de terrorismo, as diferenças em relação a outras formas de criminalidade, as medidas, ainda que paliativas adotadas pela Organização das Nações Unidas e Organização dos Estados Americanos, no sentido de reprimi-lo, bem como se analisará a atual posição do Supremo Tribunal Federal quando da análise da Questão de Ordem na Prisão Preventiva para Extradição n. 730 do Distrito Federal.

No terceiro capítulo, trataremos do crime de terrorismo sob o viés da legislação nacional, destacando-se os primeiros atos normativos a regular especificamente o crime de terrorismo, após se dará ênfase à Constituição Federal, notadamente aos artigos 4º, inciso VIII, e 5º, inciso XLIII, que tratam dos princípios que regem o Brasil na esfera internacional e dos crimes que a lei considerará hediondos, respectivamente. Ainda no terceiro capítulo do presente trabalho analisaremos a Lei n.º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) pondo em debate a validade de seu artigo 2º quanto ao crime de terrorismo, na sequência, chega-se ao ponto central da nossa pesquisa, que é a Lei n.º 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), nela o foco será dado ao artigo 1º, que cuida dos bens jurídicos tutelados, como também ao artigo 20, que tratou do tema através da vaga expressão “praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo”. Em seguida, deixará neste trabalho consignado aquilo que se espera das normas incriminadoras em um Estado Democrático de Direito.

No quarto e último capítulo, trataremos do terrorismo conjuntamente com os princípios constitucionais penais que fundamentam a necessidade de se incriminar essa grave conduta. Realiza-se, neste ponto do trabalho, um compêndio sobre os princípios da legalidade, estabelecendo diferenças entre legalidade e estrita legalidade, reunindo maior substrato nos mandados constitucionais de criminalização, sendo estes corolário do princípio da legalidade. Divididos em outros dois itens, analisaremos os princípios da intervenção mínima e da lesividade ou ofensividade, pois, assim como o princípio da legalidade, exercem flagrante influência na produção legislativa, sendo certo que todos eles devem presidir a formulação técnica da norma penal incriminadora. De um lado o princípio da legalidade demanda que ninguém será punido se não houver uma lei validamente vigente que considere o fato praticado como crime, de outra banda, o princípio da intervenção mínima e da ofensividade ou lesividade rezam quais os bens jurídicos merecem tutela penal. Ao final, propõem-se bases para que uma conduta revestida com todas as características terroristas ganhe o tratamento jurídico-penal adequado.

Em última análise, impende ressaltar que o presente trabalho tem por finalidade justificar a omissão legislativa referente ao crime de terrorismo com base nos princípios de natureza constitucional e penal – entretanto, sem a pretensão de esgotar o tema – ao passo que se buscará demonstrar a exacerbada gravidade do delito em tela, para que eventual investida criminosa nesse sentido não fique a mercê da impunidade, tampouco de desprezível boa vontade legislativa.

CAPÍTULO I

SÍNTESE HISTÓRICA DAS PRINCIPAIS AÇÕES TERRORISTA NO MUNDO

1.1 O domínio romano sobre o Reino de Israel

Traçar uma data para os primeiros atos terroristas, como hoje entendemos, é definitivamente imprudente e inviável. No entanto, a partir de dados históricos, torna-se possível trazer à baila, de maneira cronológica, as primeiras ações terroristas de que se tem notícia no mundo. 

A dominação romana no Reino de Israel, entre os séculos I a.C e II, foi um dos primeiros atos de terror sentidos pela humanidade. Nesse sentido, Voltaire Schilling (2015) explica tal episódio como: resistência aos romanos pelos zelotas, que tentavam proteger a tradição judaica, e do seu setor mais radical, os sicários, que assassinavam tanto autoridade romanas como hebreus que colaboravam com a ocupação.

Na época, eclodia um movimento político-judaico denominado “Zelota ou Zelote”, na verdade, tratava-se de uma revolta do povo da Judéia, que se rebelava contra o Império Romano, buscando expulsar os romanos de seu território pelo uso da força das armas. Dentro dos zeladores do nome de Deus, Zelotes, havia um setor mais radical, os Sicários, que assassinavam tanto autoridades romanas como hebreus que colaboravam com a ocupação. O grupo extremista Sicário também era conhecido por utilizar, dentre os métodos de execução, uma adaga, um pequeno punhal curvo. Por isso que o termo Sicário pode ser definido como “homem da adaga” e, nos dias atuais, alguns utilizam a expressão para definir certos grupos fundamentalistas que levam a cabo atentados terroristas. (CRETELLA NETO, 2014)

1.2 O “Velho da Montanha” espalha medo no Oriente Médio

Outro registro histórico de terror, sendo considerado por muitos como um dos mais conhecidos, situa-se no Oriente Médio, mais precisamente na Síria, Palestina e Egito, entre os séculos XI e XIII, quando surgia o sétimo profeta, era como se intitulava Hassan Ibn Sabbah, ou também chamado de “Velho da Montanha”.

Hassan foi um missionário nizarita e fundador da seita conhecida como “Ordem dos Assassinos”, que comandava assassinatos contra sunitas e cristãos, com o objetivo de difundir uma nova corrente do ismaelismo, que por sinal havia sido criado pelo próprio Velho da Montanha. Para alguns, existe um forte paralelo entre a seita Ordem dos Assassinos e o comportamento extremista Islâmico, principalmente em virtude de ataques suicidas e dos atos exacerbados de demonstração de fé. De acordo com os ensinamentos nizaris, o Chacado: Não há outro Deus além de Deus; Muhammad é o mensageiro de Deus. O Chacado, ou testemunho em português, é o primeiro dos cinco pilares do islamismo. Daí é possível concluir que há, sim, uma estreita relação entre a seita terrorista fundada por Hassan e o comportamento radical do islamismo xiita.

A Ordem dos Assassinos tinha sua sede na região montanhosa do norte do Irã, local conhecido por Alamut, onde Hassan, após conquistar a confiança dos moradores, dominou por muitos anos. Para Marie Helène Parinaud (2015),

Ele começou, assim, a estabelecer em torno de Alamut uma rede de fortalezas, como postos avançados destinados a propagar sua autoridade e sua força. Lamiassar e Meimoundiz foram também anexadas à sua rede, que se estendeu da Síria até o Iraque.

A ferocidade do grupo rapidamente se alastrou pelo mundo cristão. Os métodos utilizados para eliminar suas vítimas eram os mais variados, geralmente, aproximavam-se delas em número de três, pois se por acaso duas adagas, lâminas escondidas nas vestes ou espadas falhassem, um terceiro concluiria o serviço. Atuavam em qualquer lugar, mercados, ruas estreitas, até mesmo em mesquitas, ocasião em que as vítimas estavam distraídas professando sua fé.

 Existem dúvidas se o termo assassino provém de “sob o efeito de haxixe”, um neologismo de “hassasin”, de origem Persa que significa “seguidores da fé” ou de seu mestre Hassan Ibn Sabbah. Pois, para alguns cristãos, os membros da Ordem dos Assassinos agiam sob o efeito da erva Haxixe.  Porém, o tema é muito controverso, o certo é que Hassan era quem dava as ordens de ataque aos seus cegos seguidores.

Para se ter uma ideia de como a questão referente à nomenclatura do termo assassino ganha força nos meios acadêmicos, o renomado doutrinador Guilherme de Souza Nucci, ao tratar do crime de homicídio, conceitua-o trazendo as seguintes lições:

No direito brasileiro, homicídio é sinônimo de assassinato, porém o termo assassinato “provém do árabe haschischin; procedente de haxixe, planta que embriaga. Passou para o latim com a forma assassini. Assassinos eram sicários a serviço de Hassan-Sabbah, chefe de terrível seita religiosa do islã há oito séculos passados, que lhes dava haschisch a beber, com fito de contentá-los no vício, ou torná-los dispostos à prática de homicídios” (ITAGIBA, 1945, apud NUCCI, 2015, p. 691).

Como se pôde notar, apesar de ainda haver dúvidas quanto à etimologia da palavra assassino, é certo que a seita Ordem dos Assassinos foi um grande divisor de águas para o surgimento de vários grupos terroristas, principalmente em função da proximidade geográfica e dos motivos que levavam tal seita a praticar os inúmeros atos de barbárie.

1.3 Thugs na Índia

Em meados de 1763 e 1856, no início do estabelecimento do Império Britânico em parte do território indiano, surgem os Thugs, um culto ou seita, como classificam os historiadores, de ladrões e assassinos que atacavam autoridades britânicas e viajantes indianos. Geralmente, os grupos de Thugs escolhiam pessoas ricas e praticavam em larga escala roubos e assassinatos ( SCHILLING, 2015).

O modus operandi era bastante variado, eles se passavam por nativos amigáveis ou por guias até levarem as vítimas para um local chamado de beles, onde as roubavam e, em seguida, matavam-nas.

Os métodos utilizados para matar as vítimas consistiam no estrangulamento, os Thugs laçavam o pescoço das vítimas com um lenço amarelo denominado “Rumaal”, que traziam amarrado na cintura. Os corpos eram, na maioria das vezes, enterrados, com o fim de não deixar vestígios do crime. O grupo não agia em um local específico, a região poderia abranger áreas ocupadas pelos britânicos e se estender por todo o subcontinente indiano (DASH, 2015).

1.4 O reino do terror instala-se na França

Durante o processo revolucionário francês, que durou aproximadamente dez anos (1789-1799), manifestou-se uma fase conhecida por “Proclamação da República e Convenção Nacional”.

Nesse momento histórico, os revolucionários já haviam tomado a Bastilha, e o rei Luís XVI tentou reagir, convocando tropas para combater o terceiro estado. Sem êxito, entretanto, pois a revolta popular assumiu proporções absurdas e o rei não tinha força para contê-la.

Não aceitando a perda do poder e com o intuito de restabelecer a monarquia absolutista na França, o rei Luís XVI decidiu fazer contato com outros monarcas que também se sentiam atemorizados com a Revolução Francesa e, em julho de 1791, tentou fugir do país para aliar-se a outros contrarrevolucionários, mas durante a fuga foi reconhecido e preso.

Não obstante a prisão do rei, um exército austro-prussiano invadiu a França, mas, com a ajuda da grande maioria dos cidadãos, Danton e Marat, considerados líderes da Revolução Francesa, derrotaram o exército invasor, no que ficou conhecido como “Batalha de Valmy”.

 De acordo com Gilberto Cotrim (2003, p. 293-294):

A vitória contra os exércitos estrangeiros deu nova força aos revolucionários franceses. Os principais líderes da Revolução decidiram proclamar a república em 22 de setembro de 1792. O rei foi mantido preso, acusado de traição á pátria.

[...]

Luís XVI foi levado a julgamento. Os girondinos procuraram defende-lo, mas os jacobinos, liderados por Robespierre e Saint-Just, pregaram sua condenação à morte. O rei, condenado por conspirar contra a liberdade da nação e a segurança geral do Estado, foi guilhotinado em 21 de janeiro de 1793.

É nesse contexto histórico que surge o denominado Tribunal Revolucionário, cuja função era vigiar, prender e punir os traidores da causa revolucionária. Os ditos traidores do movimento revolucionário eram, em verdade, opositores girondinos que se revoltaram contra a execução do rei. Com base nesse raciocínio prossegue Gilberto Cotrim (2003, p. 296):

O Tribunal foi responsável pela morte de milhares de pessoas consideradas inimigas da Revolução ou suspeitas de conspirar contra a República. Alguns historiadores calculam que foram executadas, aproximadamente, entre 40 e 50 mil pessoas. Nessa fase, também conhecida como Terror, instalou-se uma ditadura dos jacobinos, sob a liderança de Robespierre.

Esse foi, então, o Reino do Terror imposto pelos jacobinos liderados por Robespierre e Saint Just para esmagar a contra-revolução (SCHILLING, 2015).

Não é inoportuno frisar, por derradeiro, que para alguns juristas clássicos, como Heleno Cláudio Fragoso, a palavra terrorismo está intimamente ligada à Revolução Francesa durante a supracitada ditadura jacobina.

1.5 Napoleão e o primeiro carro-bomba da história

De acordo com Voltaire Schilling (2015), o ato criminoso ocorreu na noite do dia 24 de dezembro do ano de 1800, na França, durante o consulado de Napoleão Bonaparte.

Chouans, uma facção monarquista, preparou o meticuloso plano de morte de Napoleão. Para tanto, utilizaram o que denominavam “máquina infernal”, consistente em um tonel carregado de pólvora e estilhaços colocado numa carroça na Rua Saint-Nicaise. O objetivo era atingir Napoleão quando ele estivesse dirigindo-se para ouvir uma ópera de Haydin. Provavelmente, os mentores do atentado queriam restaurar a monarquia na França.

Entretanto, de acordo com os relatos históricos, por segundos o intento malévolo não foi alcançado. A explosão somente ocorreu quando a carruagem ocupada por Napoleão já havia cruzado o local em que se encontrava a máquina infernal, tendo o imperador escapado ileso. Infelizmente, outras oito ou nove pessoas morreram, além de vários feridos. Conforme se tem notícia, foi o primeiro estadista na história moderna a ser alvo de um carro-bomba.

1.6 Surgimento da Ku Klux Klan

O nome vem do grego “kuklos”, que significa círculo. Esta era a designação utilizada para se referir aos integrantes de um mesmo grupo, buscando com isso deixar claro quais eram os ideais perseguidos pela Ku Klux Klan, que, segundo o historiador Demercino José Silva Júnior, surgiu em 1865, no Sul dos Estados Unidos da América, com o objetivo deliberado de perseguir ex-escravos, libertos na Guerra de Secessão, bem como seus defensores. Sendo, portanto, um grupo racista travestido com roupas brancas e capuzes.

Ao discorrer sobre as origens do terrorismo pelo mundo, Voltaire Schilling (2015) assim leciona sobre a (KKK): Ku Klux Klan, seita racista de brancos sulistas, que aterrorizava os negros recém libertados (com queima de igrejas, proibição de votar, linchamentos públicos etc), impedindo-os de serem cidadãos de fato e de direito.

A esse respeito, Demercino José Silva Júnior (2015) esclarece que:

 A identidade dos membros do clã não era divulgada, uma vez que vestiam roupas brancas e cobriam o rosto com capuzes. Para entrar na seita, o candidato era fechado em um tonel e empurrado ladeira abaixo. A seita foi se espalhando e uma filial foi montada no Alabama, onde foi introduzido pela primeira vez o castigo físico aos negros. Além da prática racista, os klanistas faziam visitas-surpresa aos negros, obrigando-os a votar nos democratas, acompanhadas de algumas chibatadas. Em consequência dos excessos, o grupo foi posto na ilegalidade em 1871 pelo então presidente estadunidense Ulysses Grant.

Ainda há fortes argumentos no sentido de que, atualmente, o grupo mantém-se em atividade promovendo a superioridade da raça ariana, porém estariam utilizando outros nomes e em números muito inferiores, se comparado ao apogeu por que passou a seita terrorista.

1.7 Anarquismo versos terrorismo

Nesse ponto, é imprescindível a realização de um corte epistemológico, para chamar a atenção do caro pesquisador, que ora nos honra com a leitura deste trabalho acadêmico, para uma manifestação do anarquismo que está arraigada ao terrorismo.

De proêmio, urge salientar que o desenvolvimento do terrorismo no século passado está intimamente vinculado ao anarquismo. Por essa razão que se chega a dizer que sem entender a tradição anarquista, não se pode compreender a intermitência e o provável futuro do terrorismo no mundo.

De acordo com Fragoso (1981, p. 15),

A concepção fundamental do anarquismo é a de que o governo é danoso e desnecessário. Quem primeiro se chamou de anarquista foi Proudhon, em sua famosa obra Qu’est ce que la propriété, publicada em 1840, na qual dizia que a propriedade é um roubo. Proudhon pretendia a criação de uma sociedade de camponeses e artesãos independentes, submetidos a um sistema de crédito mútuo, fundado em bancos populares. O Estado centralizado seria substituído por um sistema de comunidades locais autônomas e associações industriais, ligadas pelo contrato e pelo interesse mútuo, e não pela lei. O arbitramento substituiria os tribunais. A doutrina anarquista dirige-se substancialmente para o Estado e a existente ordem baseada no poder, formulando a idéia de uma sociedade libertária alternativa, baseada na cooperação, e não na coerção, indicando como evoluir de uma para outra.

Como efeito, na concepção anarquista, o terror constitui a forma mais eficaz de destruir um poder constituído, as convenções e o próprio Estado. Citando Bakunin, Fragoso (1981, p. 15) afirmava que a paixão pela destruição é também um anseio do criador. Assim, aludindo ao efeito fantástico da repercussão do atentado terrorista, Kropotkin sustentava que o terror revolucionário é a “propaganda pela ação”, e que chama a atenção para a causa dos que combatem o poder, mostrando as suas vulnerabilidades e desmoralizando-o. (FRAGOSO, 1981)

Nessa toada, inúmeros movimentos anarquistas surgiram na Europa e nos EUA, conforme explica Voltaire Schilling (2015),

França, Itália, Espanha, Bósnia-Herzegovina por inspiração de Michael Bakunin (entre 1870- 1914). Série de atentados anarquistas: assassinato do rei Humberto, do presidente Carnot, do presidente McKinley, da imperatriz Elizabeth, a Sissi etc, visando à implantação da sociedade igualitária e sem Estado (anarquê). O de maior conseqüência foi o que vitimou o herdeiro do trono austríaco Francisco Ferdinando, cometido em junho de 1914, servindo como estopim para a Primeira Guerra Mundial. (SCHILLING, 2015)

No mesmo sentido, o memorável jurista Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 16-17) realiza a seguinte abordagem sobre o assunto:

Na Rússia foi particularmente importante a Narodnaya Volya, que atuou entre janeiro de 1878 e março de 1881, sendo responsável pela morte de Czar Alexandre II. Segundo o programa da organização, o assassinato político “faz tremer todo o sistema”. No período entre 1890 e 1910 chega ao auge o chamado terrorismo à bomba, com enorme quantidade de atentados contra governantes. Em 1878, sofrem atentados Alfonso XII, da Espanha; Guilherme I, da Alemanha. Em 1894, o presidente Carnot, da França, foi assassinado; em 1897, o primeiro ministro espanhol, Antonio Canova; em 1898, a imperatriz Elisabeth, da Áustria, e em 1900, o rei Humberto I, da Itália. Nos Estados Unidos, em 1901, o presidente McKinley foi assassinado por um anarquista polonês (Leon Czolgsz).

[...]

Só no ano de 1892 registraram-se nos Estados Unidos mais de 500 atentados, e na Europa mais de 1.000. Essa onda de atentados terroristas em muitos países, conduziu ao aparecimento de grande número de leis repressivas, como adiante veremos.

De acordo com o que foi acima exposto, vê-se que o movimento anarquista compreende um período que vai do final do século IX até o início do século XX, tendo como principal objetivo derrubar o sistema de governo estabelecido pela imposição do terror, pelos simples fato de se entender que o Estado é danoso e por isso mesmo desnecessário. Repise-se que, embora tenhamos realizado o supracitado corte epistemológico, bem como avançado na história do terrorismo, o objetivo de, em apertada síntese, trazer um pouco da história do terrorismo foi mantido.

1.8 As duas faces da revolução soviética

A revolução soviética surge a partir de 1917 como forma de luta revolucionária para alcançar o poder. Após, manifesta-se como elemento de repressão para mantê-lo. Quando se trata de luta pelo poder, Lenin considerava a questão do terrorismo do ponto de vista estratégico, isto é, como elemento fundamental em certos momentos da batalha.

Ao abordar o tema, Fragoso (1981, p. 18) cita o seguinte discurso proferido por Lenin: Nós não rejeitamos jamais o princípio do terror, e não o rejeitaremos jamais. O terror é uma forma de operação militar que pode ser utilmente empregada e que pode ser essencial em certos momentos da batalha.

Nesse sentido, Voltaire Schilling (2015) acrescenta: O terror vermelho, determinado por Lenin, organizado pela Tcheka (policia secreta), foi lançado para combater a contra-revolução e outros partidos rivais dos bolcheviques.

Nota-se, portanto, que o Estado soviético lançou mão do terrorismo para executar reféns, como também para justificar suas ações como medida necessária na luta contra opressores. Mas, consoante o acima exposto, pode-se dizer que a real intenção de Lenin era atemorizar quaisquer movimentos sociais, com o fim de manter sua ditatura intacta.

Não bastasse essa fase que marcou a Revolução Soviética, pouco tempo depois eis que se estabelece o governo de Stalin, período conhecido como o “Grande Terror”, a União Soviética tinha aquilo que se chama de ditador absoluto, este foi o período stalinista responsável pela prisão e morte de milhares de pessoas. Como se sabe, os tempos de Stalin conduziram a terrível violência política, com a matança de inimigos políticos, principalmente os que eram aliados de seu antecessor Lenin, com o grande expurgo dos anos 30, e a outras inúmeras formas de autêntico terrorismo do Estado. Como bem observa Voltaire (2015), [...] O Grande Terror (1936-1938) foi usado por Stalin para eliminar a oposição interna (tanto a feita pelo partido comunista como a dos militares). Estima-se em mais de 700 mil fuzilados.

Saliente-se, a título de esclarecimento, que o governo de Lenin foi fruto de um golpe do partido bolcheviques, apenas Stalin chegou ao poder pelo sufrágio, embora este também tenha se mantido no governo por meio do terror e elevando a URSS ao status de superpotência mundial.

1.9 Terror nazista

Após perder a Primeira Grande Guerra Mundial, instalou-se na Alemanha uma profunda crise política e econômica. Assim, com um exército limitado e depois de muitos gastos com a guerra, os alemães viram-se obrigados a assinar o denominado “Tratado de Versalhes”.

Para melhor esclarecer esse período, preciosos são os esclarecimentos do historiador Demercino José Silva Júnior (2015):

Esse tratado, além de responsabilizar a Alemanha pela Primeira Guerra, proibia o país de fabricar armas, tanques e aviões; obrigava a devolução de territórios conquistados e a redução do exército alemão, além de exigir o pagamento de uma indenização aos países vitoriosos, pelos danos de guerra. Essas imposições criaram na Alemanha um clima de revanchismo, revolta, por parte da população que estava se sentindo humilhada (SILVA JÚNIOR, 2015).

Ocorre que nem todos ficaram satisfeitos com a situação, principalmente aquele que seria o protagonista desse período indelével da história moderna, seu nome, Adolf Hitler.

Em face daquilo que seria vexatório para um país, em 1923, Hitler resolveu, precipitadamente, realizar um golpe de Estado. Sem sucesso, entretanto, pois tal tentativa culminou em sua prisão. Nesse cenário, Demercino Silva Júnior (2015) conclui,

Na prisão, escreveu um livro que se tornaria a cartilha para o nazismo: “Mein Kampf” (Minha luta). Nesse livro, Hitler defendia a hegemonia da raça ariana, alegando que a Alemanha só se reergueria quando os povos se unissem “num só povo, num só império, num só líder”. Outras etnias, como judeus e negros, deveriam ser executadas. Hitler não gostava de judeus, pois afirmava que a Primeira Guerra só fora desastrosa por conta da traição dos judeus marxistas. Além do ódio contra outras etnias, Hitler também defendia o extermínio de testemunhas de Jeová e homossexuais. E comunistas, é claro.

Com a saída de Hitler da prisão, os alemães enxergam nele a única salvação, e assim surgiu as Seções de Assalto (S.A), as Seções de Segurança (S.S) e a Gestapo (polícia secreta). A partir de então começou um período que bem demonstra a sagacidade do ser humano.

Mas é de se ressaltar que para chegar ao ápice do poder, Hitler contou com a morte do então presidente Hindenburg, que ocorreu no ano de 1934, e, em seguida, cria o que se convencionou chamar por “Terceiro Heich”, que, numa tradução livre, entende-se por império.

Já como líder alemão, Adolf Hitler deu início a um período conhecido como “terror pardo” – referência às roupas usadas pelos militantes da S.A.

A esse respeito:

O terror pardo (cor da camisa dos militantes da SA nazista) foi desencadeado contra comunistas, judeus, ciganos etc, como parte da política de exclusivismo genético e ideológico do Partido Nazista liderado pro Adolf Hitler. Foram mais de 6 milhões de mortos, a maioria em campo de extermínio ou por fuzilamento. (SCHILLING, 2015).

A hegemonia nazista apenas teve fim por volta do ano de 1941, quando todo o exército alemão, ironicamente comandado por Hitler, invadiu a então União Soviética, e acabou sendo derrotado por tropas russas. Entrementes, sabe-se que o exército vermelho não hesitou de prosseguir e cercar Hitler em um de seus esconderijos militar, onde covardemente se suicidou com um tiro na cabeça.

1.10 Movimentos de Libertação Nacional

Os movimentos de libertação nacional buscam, em linhas gerais, a independência de determinados povos historicamente oprimidos pela colonização. Insere-se no estudo do Direito Internacional Público como Coletividades Não Estatais, inclusive com capacidade para firmar tratados.

Pois bem, no que concerne à relação que mantém com o terrorismo, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 20) realiza as seguintes observações a respeito dessas lutas de libertação nacional:

Após a segunda grande guerra, o terrorismo ressurge nos movimentos de libertação nacional, notadamente na Argélia, em Chipre e no Kênia, através de vasta gama de atividades, que incluíam a intimidação, o sequestro, a sabotagem, assassinatos de agentes do poder público e matança indiscriminada.

O supramencionado autor aduz na sequência, tendo como referência Franz Fanon, que a libertação nacional é sempre um fenômeno violento, na luta desigual contra a dominação colonialista (FRAGOSO, 1981, p. 20).

Do mesmo modo, porém de forma mais detalhada, Voltaire Schilling (2015) faz a seguinte abordagem do assunto:

 Argélia, durante o domínio do império francês. A FLNA (Frente de Libertação Nacional da Argélia) tanto enfrentava as tropas colônias francesas com guerrilha como organizava atentados a bomba em Paris, tentando atingir a independência nacional perdida em 1831. Cessou com a independência, em 1962.

Ainda dentro do continente africano, vê-se que as lutas visando à libertação nacional ganha maior força, isso porque é possível observar que vários países europeus, notadamente as superpotências do final da segunda grande guerra, exerciam soberania sobre diversos territórios daquela região. Assim, não se deve olvidar a passagem histórica a seguir transcrita:

Na África equatorial sob domínio do colonialismo europeu. Movimento Mau-Mau no Quênia luta contra os britânicos, enquanto a Frente de Libertação de Angola e de Moçambique lutam contra as tropas coloniais portuguesas. Cessaram os atentados e ataques com a obtenção da independência, em 1975. (SCHILLING, 2015)

Segundo Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 21-22), as Nações Unidas proclamaram, repetidamente, a legitimidade das lutas de libertação nacional, entendendo justificada a violência dos povos dominados. Há documentos internacionais legitimadores dessa luta pela autodeterminação e pela independência de todos os povos submetidos a regimes coloniais e racistas, dentre os quais se destaca a Resolução n.º 3.034 (XXVII), aprovada em 1972, proclamada no âmbito da Assembleia Geral; após, outras resoluções a sucedeu. Diga-se, em tempo, que o próprio Heleno Fragoso, no 5º. Congresso da ONU sobre Prevenção do Crime e Tratamento do Delinquente, celebrado em Genebra, em 1975, cujo tema era “Mudanças nas formas e dimensões da criminalidade nacional e transnacional”, do qual foi relator, deixou consignado em um relatório que “os atos de resistência legítima contra a ocupação não devem ser considerados como terrorismo”. Aliás, Fragoso (1981, p. 22) chega a dizer que o terrorismo contribuiu decisivamente para a independência de vários países africanos. .

Entende-se que a situação acima retratada é de guerra e que seria o caso de submeter as ações violentas realizadas às leis da guerra. No entanto, Heleno Fragoso (1981, p. 22) já advertia que há aqui evidente excesso. Senão vejamos:

Foram, inequivocamente , ato de terrorismo, os assassinatos de agentes policiais, os atentados a bomba e os atos de sabotagem praticados na Argélia, atos aos quais, diga-se de passagem, os franceses responderam com igual violência. Constituem terrorismo os atentados praticados pela Organização para Libertação da Palestina em Israel. O Pacto Nacional Palestino afirma que as ações de comandos constituem o núcleo da guerra de libertação popular palestina (art. 10). Na Palestina ocupada pelos ingleses, a Irgun Zvai Leumi (IZL) e a LEHI (Combatentes da paz em Israel) foram organizações terroristas, a última inclusive responsável pelo assassinato de Lord Mayne. As represálias realizadas em Israel presentemente contra seus vizinhos também são atos de terrorismo. A violência que se realizou na Irlanda para a libertação e a que continua na Irlanda do Norte são, sem a menor dúvida, atos de terrorismo. Basta lembrar a morte de Lord Mount-batten.

Saliente-se, por derradeiro, que sobre a questão da origem do conflito na Palestina, negociações de paz existentes, bem como sobre a questão referente à situação dos refugiados, recomendamos, para aqueles que querem aprofundar os estudos, a leitura de um excelente trabalho publicado no site da Organização das Nações Unidas no Brasil[1].

1.11 Atentado de 11 de setembro de 2001

O atentado terrorista de 11 de setembro de 2001 é, sem dúvida, o mais conhecido da comunidade internacional e o que mais fez vítimas na história da humanidade, além de mostrar para o mundo que alguns métodos, ditos convencionais de guerra, estão de há muito defasados.

No total, incluindo-se aí os 19 terroristas que participaram ativamente dos ataques, foram 2.996 pessoas mortas em virtude da causa terrorista. No que tange aos alvos dos terroristas, Cláudio Fernandes (2015) tem uma publicação no site de notícias R7, no qual faz a seguinte explanação:

Os alvos dos ataques foram o prédio do Pentágono, sede do pensamento estratégico e do centro de defesa dos EUA, que fica localizado no Condado de Arlington, na Virgínia, e o complexo predial World Trade Center, em Nova York, conhecido como as Torres Gêmeas. Toda a operação terrorista foi executada antes das 10 horas da manhã do dia 11. Ao todo, 19 terroristas participaram da ação, sendo o egípcio Mohamed Atta o líder do grupo. O grupo de Atta, como ficou comprovado posteriormente, foi recrutado e treinado pela organização terrorista internacional Al-Qaeda, à época sob liderança do saudita Osama Bin Laden. Além de Bin Laden, outro integrante da organização, Khalid Sheikh Mohammed, teria participado da montagem do plano de ataque.

Importante frisar que antes desses atentados, a Al-Qaeda de Bin Laden já havia executado dois atentados bomba contra duas embaixadas dos Estados Unidos no continente africano, em 1998. O primeiro aconteceu em Nairóbi, no Quênia, o segunda em Dar es Salaam, na Tanzânia.

 É certo que os EUA sabiam da possibilidade de um ataque da Al-Qaeda, mas não sabiam quando nem onde isso ocorreria. Para Cláudio Fernandes (2015),

O 11 de setembro provou que o terrorismo podia e ainda pode ser praticado por meios radicalmente diversos de uma guerra convencional. O uso de aviões comerciais como objetos de ataque contra alvos civis, até então, era impensável ou, ao menos, pensável apenas sob o ponto de vista da ficção cinematográfica.

Nesse contexto, observa-se que a utilização de aviões comerciais como armas de guerra funcionou muito bem, infelizmente, pois fez com que o inimigo não tivesse nenhuma chance de interceptar com antecedência a ocorrência do ataque, além do que, na maioria das vezes, os danos causados são de devastadoras proporções. Isso sem dizer no fato de que os ataques por meio do sequestro de aviões estava mais para a ficção do que para o mundo da realidade.

Em tempo, nessa abordagem histórica não poderíamos deixar de corroborar as lições alhures insertas com os sábios fragmentos de Voltaire Schilling (2015):

Em diversas partes do Oriente Médio, estendendo-se aos EUA e Europa Al-Qaeda (a base), organizada por Osama bin Laden em 1979 para lutar contra os soviéticos no Afeganistão e, depois, contra os norte-americanos. Foram os responsáveis pelo atentado de 11 de Setembro de 2001 nos EUA. Agem por meio dos homens-bomba em ataques suicidas. Em diversas partes do Oriente Médio, estendendo-se aos EUA e Europa  Al-Qaeda (a base), organizada por Osama bin Laden em 1979 para lutar contra os soviéticos no Afeganistão e, depois, contra os norte-americanos. Foram os responsáveis pelo atentado de 11 de Setembro de 2001 nos EUA. Agem por meio dos homens-bomba em ataques suicidas. (SCHILLING, 2015)

Pelo exposto, torna-se possível dimensionar as proporções de um ataque terrorista na atualidade, contra um dos países, diga-se de passagem, considerados ícones em termos de poder bélico e econômico, que é os Estados Unidos da América. A essa altura, podem surgir algumas dúvidas no que diz respeito às causas do ataque de 11 de setembro, porém importa dizer que sobre essa questão o dissenso reina. Isso porque a questão evoca razões de ordem política e primacialmente religiosa.

Já que o presente trabalho não se presta a debater as ideologias de determinados grupos sociais, apenas se diz que o ódio do Oriente ao Ocidente, manifestado como se viu pela criação de grupos radicais como a Al-Qaeda, é fruto de um somatória de fatores, dentre eles, pode-se citar o capitalismo norte-americano, o abalo à soberania de um Estado independente pela invasão, ainda que pacífica, a assistência do Estado Americano a Israel, país este cuja tradição judaica choca-se com as do povo palestino, que é massivamente islâmico.

De todas as questões complexas acima exploradas, a experiência que pode ser validamente considerada é aquela que diz respeito ao limite da soberania de um Estado, pois é inegável que a ameaça terrorista põe em xeque toda uma estrutura de poder e autodeterminação. Assim, é possível afirmar que a inexistência de leis específicas regulando a matéria caracteriza grave insegurança jurídica e comprometimento da soberania interna e internacional de um país.

CAPÍTULO II

ATOS DE TERRORISMO: UMA ANÁLISE SISTEMATIZADA

2.1 Afinal, que vem a ser terrorismo?

Conforme se viu, o terrorismo está intrinsecamente ligado à Revolução Francesa, em especial à ascensão jacobina, que dura entre 5 de setembro de 1793 ao 9 Thermidor do ano II (27 de julho de 1794), quando ocorreu a queda de Robespierre, dominou amplamente pelo terror, assegurando definitivamente o poder à burguesia. (FRAGOSO, 1981, p. 14).

Porém, em uma análise semântica, importa dizer que a expressão “terrorismo” deriva do latim terrere (tremer) e deterrere (amedrontar). (PRADO; CARVALHO, 2015)

Eis aqui uma celeuma que atormenta muitos juristas na busca por uma definição precisa do que vem a ser terrorismo. Ao que parece ela ainda desafia os melhores estudiosos do direito, talvez seja pelo fato de tal comportamento humano manifestar-se de diversas maneiras, ou talvez pelo fato de tudo depender da posição em que você se encontra enquanto integrante desse tipo de alarma coletiva. Nesse contexto, nunca é inoportuno registrar que o terrorismo, dependendo do lado em que você estiver, pode ser tido como ato heroico, seja porque representa busca pela liberdade (Freedom Fighter), seja porque espelha a luta pela defesa de determinados dogmas, ou até mesmo porque consistiria em meio para repelir ameaça externa, ou interna, neste último caso aflora a figura do anarquismo.

Pois bem, analisando-se a penosidade que o conceito de terrorismo traz para os juristas, pode-se concluir que ainda não há uma definição inteiramente satisfatória.

Para bem ilustrar isso, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 6), apoiando-se nas lições de Vasile Stanciu, ensina que o terrorismo não constitui uma espécie de crime, sendo antes um modo particular de se cometer vários crimes.

Prossegue o ilustre doutrinador (FRAGOSO, 1981, p. 6):

Vários elementos, no entanto, têm sido destacados pelos que buscam estabelecer uma definição. Assim, a criação de terror ou de um estado presente ou potencial de alarma e inquietação generalizada é o elemento mais insistentemente mencionado.

Além dos elementos acima mencionados, há autores, que se dedicaram à matéria em apreço, que chegam a indicar tantos outros. Diz-se no emprego de meio capazes de criar estragos consideráveis ou perigo comum, sendo esta uma peculiaridade do que aludiam ao velho terrorismo anarquista do final do século. Diz-se ainda em violência ou ameaça de violência e no especial fim de agir constituído pelo propósito de atentar contra o sistema político-social vigente (FRAGOSO, 1981).

De acordo com Heleno Cláudio Fragoso (CALÓN, 1956, apud FRAGOSO, 1981, p. 6),

Terrorismo significa a criação, mediante a execução repetida de delitos, de um estado de alarma ou de terror na coletividade, ou em certos grupos sociais, para impor ou favorecer a difusão de determinadas doutrinas sociais ou políticas.

Para o saudoso penalista Jimenez de Asúa (1950, p. 969), o terrorismo é um crime ou uma série de crimes que se tipificam pela alarma que produzem, ordinariamente motivado pelos meios de estrago que o terrorista costuma usar.

A partir dos conceitos supramencionados, já se pode abstrair alguns elementos comuns que caracteriza o atentado terrorista: a) há um especial fim de agir caracterizado pela intenção de criar um estado de alarma; b) geralmente, o terrorista não faz distinção entre população civil inocente e inimigo, de forma que os meios empregados produzem um estado de perigo geral ou comum.

Em suma, o ato terrorista apresenta-se como ato de violência revestido de uma finalidade, às vezes política, às vezes ideológica ou social. Por óbvio, deve ser capaz de incutir terror em determinado setor social.

Como se viu, o aspecto político-social aparece repetidamente, pois muitos autores partem da noção de terror concebido como situação generalizada de alcance sócio-político ou econômico. Logo, ensina Fragoso (SANTOS, 1972 apud FRAGOSO, 1981, p. 9), os delitos de terrorismo se caracterizam pela utilização de meios que podem ocasionar estragos, com o propósito de atemorizar um setor da população, com a finalidade de mudar o sistema político ou sócio-econômico imperante.

Parcela da doutrina especializada entende que o essencial no terrorismo é infundir terror num setor determinado da população de um país, para facilitar a implantação de um sistema social ou político diverso do imperante. Ainda no que tange ao fim de agir político, sob a influência das ideias de Haroldo Valladão, extraímos da obra de Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 9):

Terrorismo é um crime de intimidação, criando um perigo comum indiscriminado, através de meios desleais, odiosos, vandálicos, com ameaça de assassinatos ou assassinatos mediante premeditação, traição, surpresa, de indivíduos absolutamente inocentes, muitas vezes tomados como reféns. Seria o gravíssimo crime de extorsão, mas para obter vantagens políticas, forçando opiniões alheias.

Essa essencialidade política do terrorismo é muito bem explorada pela doutrina, a ponto de se afirmar que o terrorismo é um ato político, de modo que o propósito de seus autores deve ser causar dano ao Estado. Sendo assim, é possível concluir que os ataques a civis inocentes consistem tão somente em uma forma reflexa de se atingir também o Estado.

Partindo dessa noção do fim político do agir, o professor Antonio Lopes Monteiro (2015, p. 189) formula a seguinte conceituação de terrorismo:

A criação de terror. É um dos elementos que mais aparece nos autores. Consiste em criar na população um estado de alarme e de medo contínuo através da prática reiterada de atos, os quais, isoladamente, pouco significariam. Geralmente inicia-se pelos menos complexos, e muitas vezes seu conteúdo é carregado de ideologia.

A violência. No chamado terrorismo clássico, os estragos causados pelos meios utilizados são elemento essencial.

O fim político do agir. Sempre, ou quase sempre, está presente o elemento político na atividade terrorista. E isto porque na realidade o agente terrorista dirige sua conduta contra uma ordem social e política vigente que pretende desestabilizar, ou destruir.

O requinte na organização e preparação das atividades, bem como o nível dos membros que delas participam são outras características sempre presentes no terrorismo.

Tais questões, no entanto, não são uma unanimidade, porquanto definições mais simplórias se contentam com a provocação de terror e intimidação e com danos extensos e consideráveis.

Partilhando do entendimento de Walter Laqueur, quando se debruçaram sobre a análise do tema “Delito Político e Terrorismo: uma aproximação conceitual”, excelente fonte de pesquisa para a comunidade jurídica, diga-se de passagem, Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015) defendem que é assente, portanto, que o terrorismo,

É o uso ou ameaça de violência, um método de combate ou uma estratégia para a obtenção de certas metas, que sua finalidade é induzir na vítima um estado de medo, que é impiedoso e incompatível com normas humanitárias e que a publicidade é fator essencial em sua estratégia (...) o terrorismo não é uma ideologia mas uma estratégia que pode ser usada por pessoas de diferentes convicções políticas.

Nesse passo, convém transmitir a definição dada pelo professor Reginaldo Mattar Nasser (2015):

O terrorismo é um método psicológico inspirador de repetidas ações violentas empregadas por indivíduos, grupos clandestinos ou pelo Estado, por razões políticas, segundos as quais, ao contrário do assassinato, os alvos diretos da violência não são as principais metas, as vítimas são geralmente escolhidas ao caso, ou de forma seletiva, como alvos simbólicos de uma população. A violência contra as vítimas é usada para manipular o alvo principal, transformando-o em objeto de demandas ou de intimidação. O terrorismo é ao mesmo tempo um instrumento de luta e uma consequência do conflito entre os Estados e as suas sociedades.

Acredita-se de suma importância trazer um breve conceito de terrorismo que fora obtido junto à Agência Brasileira de Inteligência (ABIN)[2], através de sua Unidade de Prevenção ao Terrorismo, que de forma bastante atenciosa, forneceu-nos a seguinte resposta à pergunta cuja dúvida era saber se a ABIN trabalhava com algum conceito internacional de terrorismo ou se havia um conceito desenvolvida pela própria agência. Vejamos a resposta que fora encaminhada:

A Unidade de Prevenção ao Terrorismo da Abin não trabalha com um conceito específico sobre terrorismo, tampouco possui definição própria. Todavia, devido a inexistência de consenso internacional quanto a esta definição conceitual, trabalha com algumas características aceitas internacionalmente, que leva em consideração a ação praticada por indivíduo ou grupo, contra a sociedade civil e o Estado, por motivação político-ideológica antissistêmica, notadamente contra o Estado Democrático de Direito vigente. (2015)

No âmbito do direito interno tem-se que inexiste a figura típica do terrorismo, restringindo-se a Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83) a dispor sobre a vaga expressão “atos de terrorismo”, que em um modelo de Direito Penal baseado nos princípios da legalidade estrita e da taxatividade, nada mais é do que uma mera cláusula geral inócua. Ou seja, letra de lei morta. Assim, evidente está que, do pondo de vista do direito pátrio, não se pode laborar em um conceito de terrorismo que tenha plena eficácia. Diga-se, por oportuno, que o estudo técnico da legislação vigente será feito em outro ponto do presente trabalho, detendo-nos a responder a indagação acima proposta.

Sintetizando os conceitos supracitados, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 12) elucida a abrangência e a significação de terrorismo:

Não existe uma específica figura de delito denominada “terrorismo”. Essa designação se aplica a diversas espécies de crimes, que se caracterizam (a) por causar dano considerável a pessoas e coisas; (b) pela criação real ou potencial de terror ou intimidação generalizada, e (c) pela finalidade político-social. Dano considerável resulta de estragos e destruição, em geral decorrente do emprego de violência contra pessoas e coisas; o terror e a intimidação resultam do emprego de meios capazes de causar perigo comum (fogo, explosivos, emprego de gases tóxicos) ou que conduzam à difusão de enfermidades (microorganismos). O terror e a intimidação também surgem com a indiscriminação do atentado individual.

Mais adiante, conclui o ilustre doutrinador:

O fim de agir é elementar. Não existe um terrorismo de direito comum. Trata-se de fato político, no sentido de que seus autores o dirigem contra a vigente ordem política e social, para destruí-la, para mudá-la ou para mantê-la pela violência. Os atentados e extorsões praticados por organizações de criminosos, tipo máfia, constituem apenas crimes comuns, e só impropriamente poderão ser chamados de terroristas. (FRAGOSO, 1981, p. 12)

Do exposto infere-se que a conceituação do terrorismo é tarefa árdua até mesmo para juristas de renomada, ainda assim, pede-se licença para transcrição de nosso modesto conceito de terrorismo, obtido através de um raciocínio pautado pela exclusão e junção de conceitos preexistentes. Desse modo, temos que o terrorismo é a conduta humana imbuída de motivação político-social, econômica, ideológica ou de qualquer outra natureza, que, quando externada, põe em risco a segurança de determinado grupo de indivíduos, ocorrendo simultaneamente violência e/ou destruição generalizada, o que provoca, por conseguinte, real sensação de medo. Impende frisar, desde já, que doravante veremos alguns conceitos internacionais do que se entende por terrorismo.

2.2 Terrorismo internacional

Para que o terrorismo ganhe relevo internacional, verdade seja dita pode parecer tautologia, mas a conduta dever conter um elemento internacional. Sobre o assunto, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 12-13), valendo-se de conhecimento corroborado no III Simpósio Internacional, realizado pelo Instituto Superior Internacional de Ciências Criminais, em junho de 1973, sobre terrorismo e crimes políticos, observava que na oportunidade formulou-se um conceito preciso de terrorismo internacional, sintetizando o seguinte:

Ali se diz que ele significa conduta coercitiva individual ou coletiva, com emprego de estratégias de terro violência, que contenham um elemento internacional ou sejam dirigidas contra alvos internacionalmente protegidos, com finalidade de produzir um resultado que se oriente no sentido do poder.

No que se refere ao elemento internacional, também cabem aqui as lições do jurista supramencionado, que ensina que a conduta contém elemento internacional quando: (a) o agente e a vítima são cidadãos de diferentes países; (b) a ação é realizada, no todo ou em parte, em mais de um Estado. (FRAGOSO, 1981, p. 13)

A par dessas lições introdutórias, nota-se que o doutrinador José Cretella Neto (2015, p. 653) aprofunda-se um pouco mais na análise da matéria, realizando as seguintes complementações:

Para que o terrorismo seja caracterizado como “internacional”, contudo, é necessário que exista um elemento de internacionalização, e uma série de critérios têm sido propostos para esse enquadramento. Por exemplo, o Departamento de Estado americano qualifica o terrorismo como internacional, quando envolve “cidadãos ou territórios de mais de um país”. Essa caracterização permitiria considerar internacional o ato terrorista apoiado por um Estado (state-sponsared terrorismo) contra outro, bem como aquele que deriva da cooperação entre diversos grupos terroristas e consiste em um ataque contra estrangeiros ou suas propriedades situadas no Estado de origem do terrorista ou em qualquer outro país.

A partir dos estudos de Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 13) extraímos o conceito de alvos internacionalmente protegidos:

São alvos protegidos internacionalmente: (a) civis inocentes; (b) diplomatas acreditados e pessoal de organizações internacionais, atuando no exercício de suas funções; (c) aviação civil internacional; (d) correios e outros meios internacionais de comunicação; (e) membros de forças armadas não beligerantes.

Pois bem, conquanto o estudo do terrorismo internacional apresente diversas dificuldades relacionadas especialmente à reunião de todos seus elementos, as ideias acima listadas já nos permite trabalhar com o conceito do que seja terrorismo internacional.

Na lição de José Cretella Neto (2015, p. 656):

Terrorismo internacional é a atividade ilegal e internacional que consiste no emprego da violência física e/ou psicológica extrema e sistemática, generalizada ou não, desenvolvida por grupos ou por indivíduos, apoiados ou não por Estados, consistindo na prática de atos de destruição de propriedades e/ou de pessoas, ou de ameaçar constantemente usá-los, em uma sequência imprevisível de ataques, dirigidos a grupos de indivíduos aleatoriamente escolhidos, perpetrados em territórios de Estados, cujos governos foram selecionados como inimigos da causa a que dedicam os autores, causado indizível sensação de insegurança aos habitantes da sociedade contra a qual são feitas as ameaças ou cometidos os atentados.

Ainda em relação ao terrorismo internacional, calha anotar os ensinamentos de Carlos Roberto Husek (2009, p. 345):

A motivação que leva à atividade terrorista pode ser ideológica, religiosa ou psicológica, e nem sempre financiada por um Estado ou por ele acobertada. Um indivíduo, mediante uma ação específica, põe em perigo a sociedade e as bases político-administrativas do Estado. Define-se o terrorismo pelo emprego sistemático da violência, como veículo de imposição da vontade, para fins políticos.

Apenas a título de esclarecimento, convém salientar que o fim de agir essencial a qualquer ação terrorista também há de existir no terrorismo internacional. Exige-se a superveniência de um resultado que se dirija a mudar ou a preservar as estruturas políticas, sociais ou econômicas, ou a política de um Estado ou território determinado, por meio de estratégias coercitivas. (FRAGOSO, 1981, p. 13)

2.3 Diferenças entre guerrilha e terrorismo

De acordo com José Cretella Neto (2015, p. 649), é preciso reconhecer que, enquanto estratégias de insurgência, algumas diferenças entre terrorismo e guerrilha têm sido apontadas pela doutrina, especialmente antes dos eventos de 11 de setembro.

Escudado na literatura de Ariel Merari, prossegue o culto doutrinador:

[...]

a guerra de guerrilha é um conflito do tipo difuso, travado em formações menores, contra um inimigo mais forte; evita batalhas diretas e decisivas optando por uma luta prolongada, que consiste em pequenos confrontos físicos com o inimigo. O terrorismo também é uma forma de luta, na qual, entretanto, se evitam encontros físicos diretos com o inimigo. (CRETELLA, 2015, p. 649)

Sobre o assunto, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 23) faz uma advertência, pois acredita que nem sempre a guerrilha está dissociada do terrorismo:

[...]

A guerrilha urbana, embora não se confunda com o terrorismo, frequentemente recorre a ele. A guerra de guerrilhas rural, de que tivemos exemplo formidável no Vietnam, também recorreu ao terrorismo e à sabotagem em sua usual técnica de luta (hit-and-run). Ernesto “Che” Guevara é autor da obra famosa (La Guerra de Guerrilhas, Havana, 1960), traduzida em vários idiomas, onde ele se opõe ao terrorismo, afirmando: “sinceramente acreditamos que constitui arma negativa, pois não produz, de forma alguma, os efeitos desejados podendo voltar o povo contra um movimento revolucionário determinado, além de conduzir à perda da vida dos que o executam, muito maior do que os benefícios que produz”. Não excluía, porém, o assassinato político, de um “líder da opressão”, em “circunstâncias bem selecionadas”. A guerrilha rural, que a revolução cubana pretendeu exportar, falhou por completo e foi abandonada após a morte de Guevara, na Bolívia, desenvolvendo-se então a guerrilha urbana.

Tem-se, portanto, que as diferenças entre guerra de guerrilha e terrorismo situam-se no aspecto estratégico de combate e no tocante ao alvo (inimigo). Nesse sentido, José Cretella Neto (2015, p. 649) ensina que,

Taticamente, a guerra de guerrilha é trava à semelhança de guerras nas quais participam exércitos convencionais, enquanto a estratégia terrorista não visa ao controle de território. As armas usadas pelos guerrilheiros são tipicamente militares, enquanto as armas empregadas em ataques terroristas incluem bombas caseiras, veículos armados com explosivos e sofisticados dispositivos, acionados a distância ou por pressão barométrica. Os terroristas não tem base territorial definida, infiltrando-se na população civil, razão pela qual não podem trajar uniformes, ao passo que os guerrilheiros geralmente os usam.

[...]

A maioria absoluta dos atentados terroristas visa populações indefesas. Além disso, os objetivos do terrorismo e da guerra de guerrilha podem até mesmo ser idênticos, mas “distinguem-se um do outro pelos meios que empregam – mais precisamente, pelos alvos de suas operações. Já os alvos do guerrilheiro são militares, enquanto os alvos do terrorista são deliberadamente civis.

Verifica-se, por derradeiro, que outras diferenças são apontadas, mais precisamente no que se refere ao tamanho das unidades operativas, à variedade de armas empregadas e aos tipos de operação. Segundo se entende, a guerrilha é equiparada a certos pelotões ou a certas companhias, ao passo que as células terroristas são unidades sobremodo reduzidas.

2.4 Diferenças entre terrorismo “tradicional” e terrorismo “moderno”

Antes de tudo, há a necessidade de se fazer uma ressalva, pois o tema proposto pode suscitar algumas contradições. Deve-se ter em mente que o terrorismo, independentemente da época ou do local em que a ação se desenvolva, sempre será um ato terrorista. O objetivo aqui é apenas trazer alguns breves apontamentos doutrinários e contemporâneos do que se entende por terrorismo “tradicional” e terrorismo “moderno”.

Pois, segundo José Cretella Neto (2015, p. 647),

Uma visão ampla das manifestações do terrorismo ao longo da História evidencia a existência de profundas diferenças entre os tipos de atos praticados e os objetivos dos terroristas “tradicionais”, em comparação com os modernos terroristas.

Desse modo, consignamos a seguir uma tabela bastante didática extraída da obra do próprio doutrinador José Cretella Neto (2015, p. 648). Vejamos:

Características quanto à ...

Terrorismo “tradicional”

Terrorismo “moderno”

Espaço da prática dos atos

local, regional

transnacional, global

Vítimas

determinadas pela relação percebida com o status quo que pretendem mudar

aleatórias, sem relação direta com o status quo

Armamento

armas brancas, pistola, bombas (a partir do século 19)

bombas potentes, armas de destruição em massa, aviões

Ideologia

anarquistas, românticos

fundamentalistas, racionais

Local dos atentados

em regra, não relevante (em praça pública ou no interior de edifícios)

sempre de grande importância simbólica (World Trade Center, Pentágono, estações movimentadas de trem ou metrô)

Recursos financeiros

Escassos

Relativamente abundantes

Conforme visto, o terrorismo moderno constitui crime de acentuada gravidade e que acompanha as mudanças sociais, políticas e tecnológicas. Há, portanto, nos dias atuais, a figura do terrorismo globalizado, que dispensa métodos arcaicos, para fazer valer um terror de escala global, sem vítimas determinadas, concretizando-se com a utilização de meios de destruição cada vez mais poderosos, movimentado por ideais muito bem definidos, tendo por fim atingir alvos de elevada importância, e com recrudescimento dos recursos financeiros.

2.5 Terrorismo e as vicissitudes do crime político

O crime político aparece em um cenário encoberto de dúvidas, porque faltam elementos concretos hábeis a esclarecê-lo. A noção está ligada ao Direito Internacional, no especial aspecto do asilo, da vedação à extradição a criminosos políticos. Por isso é que se diz que a figura do terrorismo foi construída com o fim de limitar a benignidade do trato que se concede internacionalmente ao crime político.

Na lição de Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015):

A denominação “delito político” foi empregada pela primeira vez pelo holandês Provó Klutt em sua obra De deditione profugorum (1729). A doutrina, porém, é pouco precisa ao fixar o conceito de crime político. Isso demonstra quão árdua é essa tarefa, que se torna ainda mais custosa diante da diversidade cultural e dos interesses conflituosos dos diferentes países. Entretanto, não cabe a ela renunciar, mas sim conjugar forças para a superação desses obstáculos.

De maneira contrária, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 28) leciona:

A teoria do crime político move-se em bases incertas, porque faltam, em geral, no direito positivo, elementos seguros para sua elaboração.

[...]

A expressão foi usada pela primeira vez por Filangieri. Entre os países da Europa, só a Itália e a Alemanha têm, em sua legislação, definição de crime político.

Diligenciando na busca por uma definição precisa sobre crime político, Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015) trazem três teorias. São elas:

Na tentativa de balizar os limites precisos dos delitos políticos, inconfundíveis com aqueles próprios dos delitos comuns, merecem relevo três teorias:

a) teorias objetivas: definem o crime político tendo em vista o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão. Dessa forma, crimes políticos são aqueles que atentam contra a existência do Estado enquanto organismo político, ameaçando sua organização político-jurídica.

b) teorias subjetivas: o decisivo é o fim perseguido pelo autor, qualquer que seja a natureza do bem jurídico efetivamente atingido. Assim, não importa que a conduta constitua crime comum: uma vez impulsionada por motivos políticos, tem-se como perfeitamente caracterizado o delito político.

c) Teorias mistas: representam uma combinação das duas teorias expostas, isto é, mesclam na definição de delito político o critério objetivo e o subjetivo. Exigem, de conseguinte, que tanto o bem jurídico atingido como o desiderato do agente sejam de caráter político.

Prosseguem:

Modernamente, a doutrina majorante defende que para a caracterização do crime político faz-se imprescindível sopesar, conjuntamente, o elemento subjetivo da conduta e o bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão. Daí preponderarem as opiniões favoráveis à adoção de um critério misto para sua exata conceituação.

[...]

As teorias mistas são divididas em extensivas e restritivas. As teorias extensivas entendem como crimes políticos aqueles que atentam contra a organização política ou constitucional do Estado, bem como todos os que são perpetrados com um fim político. Já as teorias restritivas sustentam que delitos políticos são somente aqueles que, além de atentarem contra a organização política ou constitucional do Estado, também apresentam fins políticos. Ficam excluídos, portanto, do conceito de delito político, de acordo com essas teorias, os delitos contra a organização política ou constitucional do Estado praticados com fins não-políticos (ânimo de lucro, afã de notoriedade, etc.) e os delitos comuns perpetrados com um fim político (homicídio, seqüestro, roubo, incêndio, etc.).

Assim, de acordo com o critério misto-extensivo, delito político seria todo aquele perpetrado contra a ordem política do Estado, bem com os delitos impulsionados por fins políticos.

Em contrapartida, seguindo-se a divisão mista-restritiva, para que um delito ganhe conotação política, deve este ser praticado contra os interesses do Estado (ex. crime de corrupção), mas também é necessário que haja escopo político.

Dentro dessa perspectiva e impulsionado pela clareza de Sebastián Soler, extrai-se da obra de Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 36):

Não basta que um fato esteja dirigido contra os interesses do Estado (como no peculato), mas é preciso que atente contra as suas condições políticas. Mesmo em tal caso, no entanto, isto pode se produzir por motivos de caráter pessoal, e não por motivos políticos. Isso significa que não se pode jamais descuidar do critério subjetivo, pois, em realidade, é este aspecto o que com mais rigor define o crime político como tal.

Não obstante tais ponderações, ao ver de Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 29), os crimes políticos confundem-se com os crimes contra a segurança do Estado. Os autores antigos distinguiam os crimes políticos e os crimes contra a ordem social.

Prossegue Fragoso (1981, p. 29):

Essa distinção se estabelece em função do terrorismo. Crimes políticos seriam os que atingem a segurança interna e a segurança externa, limitada àquela aos órgãos do poder e ao regime político estabelecido. Crimes sociais seriam os dirigidos à perturbação ou destruição do atual regime social e econômico, bem como os que surgem nas lutas de classes, nos conflitos entre o capital e o trabalho. Nega-se, por essa via, que o terrorismo seja crime político, porque ao passo que este atenta contra a ordem e a organização política de um Estado determinado, o terrorismo tenderia à destruição do atual regime político, social e econômico “de todos os países”.

Em seguida, nota-se que Fragoso enxerga essa teoria como artificial, encoberta por interesses políticos. Por isso, perdeu a razão de ser no mundo moderno, pois violaria a natureza das coisas. Concluindo, sem embargo, os crimes contra a ordem social são crimes contra a segurança do Estado e estes, precisamente, são crimes políticos. (FRAGOSO, 1981, p. 29)

Ciente da controvérsia que a noção de crime político provoca, o estimado professor Basileu Garcia (1952, p. 207-208) ensinava:

Conforme o titular do interêsse violado, os delitos podem ser comuns e contra o Estado. Comuns são os que ofendem bens dos particulares. Os delitos contra o Estado podem atingi-lo na sua organização política, e serão delitos políticos, ou na boa ordem da administração pública, integrando-se, então, variadas formas delituosas que o nosso Código Penal prevê, como o peculato, a concussão, o contrabando, a corrupção, a prevaricação e tantas outras.

[...]

É das mais controvertidas a noção de crime político. Para minorar as dificuldades, entrou-se a considerar a existência de delitos políticos puros e delitos políticos relativos ou conexos. Os primeiros só atentam contra a ordem política do Estado. Os segundos, além de ofender a ordem política, infringem o Direito comum. Suponha-se um homicídio praticado durante uma revolução, como fato integrado ao movimento sedicioso. Incidindo o Direito Penal comum, não é, puramente, crime político. Constitui crime político relativo ou conexo.

Com espeque na bibliografia de Nelson Hungria, Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015) prelecionam:

Em nosso país, Hungria declara que crimes políticos “são os dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgânica das instituições políticas e sociais”. Nessa trilha, acrescenta-se que os delitos políticos confundem-se com os crimes contra a segurança – interna e externa – do Estado, mas não existem “sem o especial fim de agir representado pelo propósito de atentar contra a segurança do Estado”. Na verdade, em que pese o caráter contingente de sua noção, impõe reconhecer que o crime político é todo ato lesivo à ordem política. Social ou jurídica, interna ou externa do Estado (delitos políticos diretos), ou aos direitos políticos dos cidadãos (delitos políticos indiretos). Objetiva ele predominantemente destruir, modificar ou subverter a ordem política institucionalizada (unidade orgânica do Estado).

A partir dos conceitos supramencionados, conseguimos separar, em quase todos, o aspecto subjetivo. Ou seja, a maioria dos autores consente no sentido de que o que realmente importa considerar para conceituação do crime político é a questão dos motivos, é o móvel que impulsiona o agente, o propósito do autor na prática da infração.

Impende trazer à baila, em tempo, interessante distinção entre crimes políticos e terrorismo feita por Edgar Carlos de Amorim (2008, p. 92-93):

É muito simples. O terrorismo visa à destruição de qualquer governo, sejam quais forem as consequências da malfadada ação dos seus agentes, enquanto os criminosos políticos procuram a destruição apenas da forma de governo. Assim definem os tratadistas.

[...]

Para nós, o que distingue um crime do outro são os meios utilizados pelos respectivos agentes.

O terrorismo encobre-se na desídia, na emboscada, na surpresa e ataca pessoas inocentes ou presumidamente culpadas. Enquanto o criminoso político pode agir às escondidas ou às escâncaras, mas sempre o faz com o fito de atingir diretamente a autoridade constituída.

Entretanto, o autor acima mencionado deixa uma advertência, pois, para ele, querer destruir um governo e pretender aniquilar a forma pela qual ele se exercita, não há diferença profunda. A ação terrorista pode também visar à forma. Por isso que se diz que o terrorismo pode ser empregado para ambos os fins.

Mas qual a real importância de se laborar em um conceito de crime político simultaneamente ao terrorismo? A resposta é simples. Pretende-se demonstrar as dessemelhanças existentes entre ambas as figuras e, a partir daí, analisar se existe a possibilidade de se conceder as mesmas indulgências da criminalidade política ao crime de terrorismo.

A propósito, Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015) observam:

Nos dias de hoje, o terrorismo representa um grande problema na ordem jurídica internacional, visto que a maior preocupação é precisamente subtrair das ações terroristas o caráter de criminalidade política, com o propósito de impossibilitar a concessão de asilo aos acusados dessas práticas.

Vê-se que desde a doutrina clássica há uma preocupação em diferenciar crime político e terrorismo, sempre se utilizando a mesma fundamentação, no sentido de que a figura do terrorismo foi construída com o fim de limitar a benignidade do trato que se concede internacionalmente ao crime político.

Entendendo que a teoria do crime político visa criar um suposto interesse universal na repressão do terrorismo, ao qual, por isso mesmo, não se concede o tratamento benigno do crime político, para efeito de asilo e de extradição, Heleno Cláudio Fragoso manteve-se contrário a essa teoria por entendê-la artificial e ultrapassada.

Porém, assim como Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho, partilhamos do entendimento de que essa diferenciação impõe-se. As razões que embasam tal ponto de vista emergem da própria legislação brasileira.

Assim dispõe o artigo 2º, §2º, do Decreto-lei n.º 394/1938:

Art. 2º Não será, também, concedida a extradição nos seguintes casos:

[...]

§ 2º Não se consideram crimes políticos os atentados contra chefes de Estado ou qualquer pessoa que exerça autoridade, nem os atos de anarquismo, terrorismo e sabotagem, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem política ou social. (BRASIL, 2015)

O Decreto-lei n.º 394 de 1938 regula o regime jurídico da extradição no Brasil e prevê de modo expresso que crime político não se confunde com terrorismo, não devendo este, por conseguinte, sofrer as benignidades erigidas no artigo 5º, inciso LII, da CF/88.

Em sentido semelhante, o Decreto 5.639 de 2005 (Convenção Interamericana Contra o Terrorismo) já dispunha sobre a inaplicabilidade da exceção por delito político, cuja redação é a seguinte:

Artigo 11

Inaplicabilidade da exceção por delito político

Para os propósitos de extradição ou assistência judiciária mútua, nenhum dos delitos estabelecidos nos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2 será considerado delito político ou delito conexo com um delito político ou um delito inspirado por motivos políticos. Por conseguinte, não se poderá negar um pedido de extradição ou de assistência judiciária mútua pela única razão de que se relaciona com um delito político ou com um delito conexo com um delito político ou um delito inspirado por motivos políticos. (BRASIL, 2015)

É notória a preocupação internacional em não se conceder as indulgências da criminalidade política ao terrorismo, e é até compreensível, pois os bens atingidos pelo ato terrorista possuem uma carga valorativa tão importante que dispensar algumas benesses a esse tipo de crime seria o mesmo que reduzir a preciosidade de certos direitos e garantias fundamentais da sociedade. Aliás, garantias fundamentais expressam muito mais que direitos, sendo antes conquistas da humanidade.

Assim também entende Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 73), que discorrendo sobre a necessidade de se delimitar a noção do delito político para não confundi-lo com hipóteses que configurariam terrorismo, ensina:

Em resumo, como já mencionado, é necessário ratificar a necessidade dessa delimitação para que terroristas não usufruam do tratamento mais benéfico dado aos delinquentes políticos. Aliás, o conceito do delito político é teleológico. É a finalidade, dessa forma, o princípio explicativo fundamental na organização e existência do próprio conceito. No caso em tela, é ele elaborado justamente em razão de conferir aos autores de infrações penais dessa natureza esse tratamento mais benéfico. É este e não qualquer outro o fim determinado do conceito de delito político.

Conclui-se, portanto, que o esforço doutrinário de criar um conceito definido de delito político, fundamenta-se no fato de o delinquente político receber especial proteção estatal, e não poderia ser diferente na legislação brasileira, que impede tal delinquente de ser extraditado, e até mesmo, caso esse pedido de extradição seja negado, não poderá ele ser expulso ou deportado.

2.6. A ONU e o terrorismo

Sabe-se que, no âmbito global, a Organização das Nações Unidas (ONU) desempenha um importante papel na defesa dos direitos humanos. E, tendo vista os novos métodos de conflitos indiretos, mostrados ao mundo durante o período conhecido por Guerra Fria (entre 1945 até o início dos anos 90), bem como ante a premente ameaça global, a qual se manifesta com a criação de armas de destruição em massa, fatores estes aliados, sobretudo aos ataques de 11 de setembro de 2001, quando a humanidade assistia perplexa à queda dos símbolos da retumbante economia norte americana, as organizações do Sistema das Nações Unidas mobilizaram-se rapidamente em suas respectivas esferas para intensificar a luta contra o terrorismo.

Assim, em 28 de setembro de 2001, o Conselho de Segurança da ONU adotou a Resolução 1373, nos termos de aplicação da Carta da ONU, para impedir o financiamento do terrorismo, criminalizar a coleta de fundos para este fim e congelar imediatamente os bens financeiros dos terroristas. Ele também estabeleceu um Comitê Antiterrorismo para supervisionar a implementação da resolução. (ONUBR, 2015)

É certo, portanto, que os atentados de 11 de setembro foram decisivos para exasperar a preocupação global com a questão do terrorismo, considerando é claro que os ataques poderiam ter causado muito mais destruição, caso os terroristas tivessem a seu dispor armas químicas, biológicas e nucleares.  Refletindo acerca destas preocupações, a Assembleia Geral adotou, em 2002, a Resolução 57/83, primeiro texto contendo medidas para impedir terroristas de conseguirem tais armas e seus meios de lançamento. (ONUBR, 2015)

Extrai-se de artigo publicado no site das Nações Unidas no Brasil (2015),

Em 2004, o Conselho de Segurança tomou sua primeira decisão formal sobre o perigo da proliferação de armas de destruição em massa, especialmente para os atores não-estatais. Agindo de acordo com as disposições da Carta, o Conselho adotou por unanimidade a Resolução 1540, obrigando os Estados a interromperem qualquer apoio a agente não-estatais para o desenvolvimento, aquisição, produção, posse, transporte, transferência ou uso de armas nucleares, biológicas e químicas e seus meios de entrega. Posteriormente, a Assembleia adotou a Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear, aberta para assinatura em 2005.

Ademais, dentro de sua esfera jurídica, a ONU e seus órgãos – como a Organização da Aviação Civil Internacional (ICAO), a Organização Marítima Internacional (IMO) e a Agência Internacional de Energia (AIEA) – desenvolveram uma rede de acordos internacionais que constituem os instrumentos básicos legais contra o terrorismo. (ONUBR, 2015)

É de todo pertinente salientar, ainda, que:

Estes instrumentos incluem convenções sobre crimes cometidos a bordo de aeronaves; apoderamento ilícito de aeronaves; atos contra a segurança de civis; crimes contra pessoas protegidas internacionalmente, incluindo diplomáticos; proteção física dos materiais nucleares; e a marcação de explosivos plásticos para fins de detecção. Além disso, eles incluem protocolos sobre atos de violência em aeroportos da aviação civil internacional, e sobre os atos contra a segurança de plataformas fixas localizadas no continente. (ONUBR, 2015)

Sem arredar desse foco jurídico, verifica-se que a Assembleia Geral também concluiu as cinco convenções seguintes: Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns; Convenção sobre a Segurança das Nações Unidas e Pessoal Associado; Convenção Internacional para a Supressão de Atentados Terroristas; Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo; e a Convenção Internacional para a Supressão de Atos de Terrorismo Nuclear. (ONUBR, 2015)

De forma bastante objetiva, o citado artigo também faz a seguinte ressalva:

Infelizmente, grandes ataques terroristas continuaram após o 11 de setembro – incluindo ataques à sede da ONU em Bagdá (agosto de 2003); em quatro trens em Madrid (marços de 2004); no metrô de Londres (julho de 2005); numa zona litorânea e num centro comercial em Bali (outubro de 2005); em vários locais de Mumbai (novembro de 2008); nos hotéis Marriott e Ritz-Carlton em Jacarta (julho 2009), e no metrô de Moscou (março 2010), para citar apenas alguns. (ONUBR, 2015)

Tendo em vista que o terrorismo, em todas as suas formas, é inaceitável e não pode nunca ser justificado, a Assembleia Geral adotou, unanimemente, no ano de 2006, a Estratégia Antiterrorista Global da ONU, que dispõe sobre uma série de medidas específicas para o enfrentamento do terrorismo.

Seguindo essa linha de raciocínio, a Resolução 49/60 (Declaração sobre Medidas para Eliminar o Terrorismo Internacional) aprovada no âmbito da Assembleia Geral da ONU, em 17 de fevereiro de 1995, já dispunha, em linhas gerais, sobre medidas diretivas de repressão ao terrorismo. Declarando ainda uma noção básica do que se entende como ação terrorista:

Atos criminosos pretendidos ou calculados para provocar um estado de terror no público em geral, num grupo de pessoas ou em indivíduos para fins políticos são injustificáveis em qualquer circunstância, independentemente das considerações de ordem política, filosófica, ideológica, racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza que possam ser invocadas para justificá-los. (ONUBR, 2015)

Diante do exposto, observa-se que no campo internacional existem importantes avanços no sentido de combater a ameaça terrorista, em quaisquer de suas vertentes. Não se deve olvidar, a propósito, que as decisões tomadas pelo Conselho de Segurança da ONU, quando da adoção de medidas tão importantes como aquelas já vistas, revestem-se de obrigatoriedade para todos os Estados-Membros.

2.7 A OEA e o terrorismo

Concebida na Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, EUA, entre outubro de 1889 e abril de 1890, a Organização dos Estados Americanos (OEA) é a mais antiga organização regional do mundo. É certo que exerce importante papel na proteção dos direitos humanos, pois tem por objetivo manter, nos Estados membros, a ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência.

Segundo Ricardo Castilho (2015, p. 210):

O sistema interamericano foi instituído por meio da Carta da Organização dos Estados Americanos – OEA. A Carta, que leva o nome oficial de Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, foi aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, em Bogotá, Colômbia, em 1948.

No que se refere à repressão ao terrorismo, perscrutando a página na internet da OEA, encontra-se tópico especialmente dedicado ao assunto. Vejamos:

O terrorismo continua a ser uma das maiores, ou a maior, ameaça enfrentada pelo Hemisfério Ocidental, bem como toda a comunidade global. A OEA e seus estados membros têm, por conseguinte, desenvolver políticas abrangentes para colaborar estreitamente a fim de combater a ameaça do terrorismo no Hemisfério. A Convenção Interamericana contra o Terrorismo, visa prevenir o financiamento de atividades terroristas, reforçar o controle nas fronteiras e aumentar a cooperação entre as autoridades policiais em diferentes países. Além disso, o Comitê Interamericano contra o Terrorismo desempenha um papel importante na realização de esforços neste seguimento, e é considerado um modelo para outras organizações regionais envolvidas no combate ao terrorismo. (OEA, 2015)

Nesse cenário, destaca-se o principal instrumento regional de combate ao terrorismo, assinada em Barbados, em 03 de junho de 2002, a Convenção Interamericana contra o Terrorismo (referendada pelo Decreto 5.639/2005) exerce respeitável função no que diz respeito ao compromisso dos Estados Americanos de prevenir, combater, punir e eliminar o terrorismo. Senão vejamos:

CONVENÇÃO INTERAMERICANA CONTRA O TERRORISMO

Os Estados Partes nesta Convenção,

Tendo presente os propósitos e princípios da Carta da Organização dos Estados Americanos e da Carta das Nações Unidas;

Considerando que o terrorismo constitui uma grave ameaça para os valores democráticos e para a paz e a segurança internacionais e é causa de profunda preocupação para todos os Estados membros;

Reafirmando a necessidade de adotar no Sistema Interamericano medidas eficazes para prevenir, punir e eliminar o terrorismo mediante a mais ampla cooperação;

Reconhecendo que os graves danos econômicos aos Estados que podem resultar de atos terroristas são um dos fatores que reforçam a necessidade da cooperação e a urgência dos esforços para erradicar o terrorismo;

Reafirmando o compromisso dos Estados de prevenir, combater, punir e eliminar o terrorismo; e levando em conta a resolução RC.23/RES. 1/01 rev. 1 corr. 1, "Fortalecimento da cooperação hemisférica para prevenir, combater e eliminar o terrorismo", adotada na Vigésima Terceira Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, Convieram no seguinte: (BRASIL, 2015)

Por aí já se nota que a supracitada convenção tem por meta erradicar o terrorismo em razão dos efeitos que essa grave ameaça representa para os valores democráticos e, sobretudo para a paz e a segurança internacionais, sendo causa de profunda preocupação para todos os Estados membros. 

No que concerne ao objeto e fins da aludida convenção, o artigo inaugural assim dita:

Artigo 1

Objeto e fins

Esta Convenção tem por objeto prevenir, punir e eliminar o terrorismo. Para esses fins, os Estados Partes assumem o compromisso de adotar as medidas necessárias e fortalecer a cooperação entre eles, de acordo com o estabelecido nesta Convenção. (BRASIL, 2015)

Nesse ponto, vê-se que os Estados membros da citada convenção devem assumir uma posição notoriamente ativa no combate ao terrorismo, seja na assunção de compromissos internacionais, seja na produção de atos normativos que atendam aos ditames do regular processo legislativo.

Reafirmando o entendimento alhures externado, somos totalmente contrários – com o devido respeito a convicções dessemelhantes – ao posicionamento doutrinário que vislumbra na Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170/83) a figura do delito de terrorismo. Por isso, cremos que se socorrer em normas de cunho internacional seja a solução mais acertada, o grande problema surge na hipótese em que um nacional venha a praticar atos dessa natureza, pois como se sabe a Constituição Federal de 1998 veda a extradição de brasileiros, exceto no caso de naturalizado, que cometa crime comum antes da naturalização; ou, se comprovado envolvimento em tráfico de drogas (art.5º, LI, da CF). Talvez essa antinomia jurídica seja solucionada pelo §4º, do art. 5º, da Constituição Federal, o qual prevê que o Brasil se submete à jurisdição do Tribunal Penal Internacional. No entanto, ainda assim esbarraríamos no Decreto n. 4.388/2002, que tratou de internalizar o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, e que dispõe em seu artigo 5º acerca da competência do TPI, sedo certo que aí não se inclui competência para julgar crime de terrorismo. .

Outra barreira a ser superada é a questão do crime político, porque em tais crimes a Lei Maior veda a extradição até mesmo de estrangeiros (art. 5º, LII, da CF). Mas já adiantando o que será abordado mais a frente, o artigo 11 da Convenção prevê aquilo que se denomina inaplicabilidade da exceção por delito político. Assim, aos crimes ali previstos não se pode negar pedido de extradição com fundamento em argumento de criminalidade de natureza política ou delito inspirado por motivos políticos.

A Convenção Interamericana contra o Terrorismo tratou de buscar complemento para determinadas figuras típicas em outros documentos internacionais. Desse modo, pode-se dizer que a simples adesão à Convenção de Barbados, não basta para cumprir a missão de reprimir o terrorismo, se o Estado-membro não houver aderido aos demais documentos internacionais previstos no artigo 2º. Passemos a analisar cada um dos instrumentos internacionais aplicáveis:

Artigo 2

Instrumentos internacionais aplicáveis

1. Para os propósitos desta Convenção, entende-se por "delito" aqueles estabelecidos nos instrumentos internacionais a seguir indicados:

a. Convenção para a Repressão do Apoderamento Ilícito de Aeronaves, assinada na Haia em 16 de dezembro de 1970.

b. Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, assinada em Montreal em 23 de dezembro de 1971.

c. Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, Inclusive Agentes Diplomáticos, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 14 de dezembro de 1973.

d. Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 17 de dezembro de 1979.

e. Convenção sobre a Proteção Física dos Materiais Nucleares, assinada em Viena em 3 de dezembro de 1980.

f. Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência nos Aeroportos que Prestem Serviços à Aviação Civil Internacional, complementar à Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, assinado em Montreal em 24 de dezembro de 1988.

g. Convenção para a Supressão de Atos Ilegais contra a Segurança da Navegação Marítima, feita em Roma em 10 de dezembro de 1988.

h. Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança das Plataformas Fixas Situadas na Plataforma Continental, feito em Roma em 10 de dezembro de 1988.

i. Convenção Internacional para a Supressão de Atentados Terroristas a Bomba, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 15 de dezembro de 1997.

j. Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 9 de dezembro de 1999. 2. Ao depositar seu instrumento de ratificação desta Convenção, o Estado que não for parte de um ou mais dos instrumentos internacionais enumerados no parágrafo 1 deste artigo poderá declarar que, na aplicação desta Convenção a esse Estado Parte, aquele instrumento não se considerará incluído no referido parágrafo. A declaração cessará em seus efeitos quando aquele instrumento entrar em vigor para o Estado Parte, o qual notificará o depositário desse fato. (BRASIL, 2015)

Grosso modo, parece-nos que a Convenção Interamericana de combate ao Terrorismo reveste-se de natureza jurídica de norma penal em branco homogênea, pois busca sua fonte integradora em outro instrumento internacional.

Em consonância com os objetivos acima delineados, os artigos 3º e 4º dispõem:

Artigo 3

Medidas internas

Cada Estado Parte, em conformidade com suas disposições constitucionais, esforçar-se-á para ser parte dos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2, dos quais ainda não seja parte e para adotar as medidas necessárias à sua efetiva aplicação, incluindo o estabelecimento em sua legislação interna de penas aos delitos aí contemplados. (BRASIL, 2015)

Artigo 4

Medidas para prevenir, combater e erradicar o financiamento do terrorismo

Cada Estado Parte, na medida em que não o tiver feito, deverá estabelecer um regime jurídico e administrativo para prevenir, combater e erradicar o financiamento do terrorismo e lograr uma cooperação internacional eficaz a respeito, a qual deverá incluir:

a) Um amplo regime interno normativo e de supervisão de bancos, outras instituições financeiras e outras entidades consideradas particularmente suscetíveis de ser utilizadas para financiar atividades terroristas. Este regime destacará os requisitos relativos à identificação de clientes, conservação de registros e comunicação de transações suspeitas ou incomuns.

 b) Medidas de detecção e vigilância de movimentos transfronteiriços de dinheiro em efetivo, instrumentos negociáveis ao portador e outros movimentos relevantes de valores. Estas medidas estarão sujeitas a salvaguardas para garantir o devido uso da informação e não deverão impedir o movimento legítimo de capitais.

c) Medidas que assegurem que as autoridades competentes dedicadas ao combate dos delitos estabelecidos nos instrumentos internacionais enumerados no Artigo 2 tenham a capacidade de cooperar e intercambiar informações nos planos nacional e internacional, em conformidade com as condições prescritas no direito interno. Com essa finalidade, cada Estado Parte deverá estabelecer e manter uma unidade de inteligência financeira que seja o centro nacional para coleta, análise e divulgação de informações relevantes sobre lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. Cada Estado Parte deverá informar o Secretário-Geral da Organização dos Estados Americanos sobre a autoridade designada como sua unidade de inteligência financeira.

2. Para a aplicação do parágrafo 1 deste artigo, os Estados Partes utilizarão como diretrizes as recomendações desenvolvidas por entidades regionais ou internacionais especializadas, em particular, o Grupo de Ação Financeira (GAFI) e, quando for cabível, a Comissão Interamericana para o Controle do Abuso de Drogas (CICAD), o Grupo de Ação Financeira do Caribe (GAFIC) e o Grupo de Ação Financeira da América do Sul (GAFISUD). (BRASIL, 2015)

Percebe-se, portanto, que ao referendar a supracitada convenção, o Brasil assumiu simultaneamente outros compromissos, como, verbi gratia, o de fortalecer seu arcabouço jurídico com normas de repressão, punição e eliminação do terrorismo, que por sinal inexistem.

Com efeito, formam a legislação brasileira antiterrorismo os seguintes instrumentos internacionais (MPF, 2015):

Convenção relativa às infrações e a certos outros atos cometidos a bordo de aeronaves, assinada em Tóquio em 1963 e promulgada pelo Decreto 66.520/1970;

Convenção para a Repressão ao Apoderamento Ilícito de Aeronaves, assinada em Montreal em 16 de dezembro de 1970 e promulgada pelo Decreto 70.201/1972;

Convenção para a Repressão aos Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, feita em Montreal, em 23 de setembro de 1971 e promulgada pelo Decreto 72.383/1973;

Convenção sobre a Prevenção e Punição de Crimes contra Pessoas que Gozam de Proteção Internacional, inclusive Agentes Diplomáticos, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Nova York, em 14 de dezembro de 1973 e promulgada pelo Decreto 3.167/1999;

Convenção Internacional contra a Tomada de Reféns, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 17 de dezembro de 1979, em Nova York e promulgada pelo Decreto 3.517/2000;

Convenção sobre a Proteção Física do Material Nuclear, adotada em Viena em 3 de março de 1980 e promulgada pelo Decreto 95/1991;

Protocolo para a Repressão de Atos Ilícitos de Violência nos Aeroportos que Prestem Serviço à Aviação Civil Internacional, complementar à Convenção para a Repressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil, concluído em Montreal, em 24 de fevereiro de 1988 e promulgada pelo Decreto 2.611/1998;

Convenção para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança da Navegação Marítima, feita em Roma, em 10 de março de 1988 e promulgada pelo Decreto 6.136/2007;

Protocolo para a Supressão de Atos Ilícitos contra a Segurança de Plataformas Fixas localizadas na Plataforma Continental, feito em Roma em 10 de março de 1988, e promulgada pelo Decreto 6.136/2007;

Convenção sobre a Marcação de Explosivos Plásticos para Fins de Detecção, concluída em Montreal em 1991 e promulgada pelo Decreto 4.021/2001;

Convenção Internacional sobre a Supressão de Atentados Terroristas com Bombas, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 15 de dezembro de 1997, em Nova York e promulgada pelo Decreto 4.394/2002;

Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo, concluída em Nova York em 1999 e promulgada pelo Decreto 5.640/2005;

Convenção Interamericana contra o Terrorismo (Convenção de Barbados), concluída em Barbados em 2002 e promulgada pelo Decreto 5.639/2005.

Do exposto depreende-se que o principal instrumento jurídico de combate ao terrorismo é a Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, mas isoladamente tal tratado não tem plena eficácia, pois seu conteúdo está repleto de medidas diretivas. Saliente-se, em tempo, que no capítulo seguinte faremos uma análise setorial do terrorismo, ou seja, abordaremos o tema da forma como posta na Constituição Federal, na Lei dos Crimes Hediondos e na Lei de Segurança Nacional.

2.8 O Supremo Tribunal Federal e o terrorismo

Tratando-se de um tribunal incumbido de velar pela guarda da Constituição Federal, não se poderia esperar outra decisão do Supremo Tribunal Federal a não ser reconhecer a inexistência do delito de terrorismo no âmbito da legislação pátria.

A questão envolvendo o terrorismo foi debatida pelos ministros do Pretório Excelso quando da análise da Questão de Ordem na Prisão Preventiva para Extradição n.º 730 do Distrito Federal (PPE 730 QO/DF), em que a República do Peru, com fundamento em tratado bilateral de extradição, requereu, mediante nota verbal, a decretação da prisão cautelar de Segundo Panduro Sandoval, que era submetido naquele país a atos de investigação penal pela suposta prática do crime de terrorismo.

Analisando a solicitação do Estado requerente, o ministro e relator do pedido, Celso de Mello, declarou extinto o procedimento preparatório de ulterior ação de extradição passiva, com o consequente arquivamento dos autos, pois a parte requerente deixou de fornecer elementos de informação necessários à descrição dos fatos imputados, do tempo e do local de sua suposta ocorrência. Pontuando que os elementos informativos solicitados pelo Estado brasileiro são indispensáveis à regular formalização do pleito extradicional.

Ademais, assinalou o ministro Celso de Mello que esta circunstância – descumprimento de obrigação jurídico-processual de instruir, adequadamente o pedido, que incumbe exclusivamente ao Estado requerente – achava-se plenamente configurada na espécie, o que inviabilizou, por completo, o exame da demanda. (2015)

Não bastassem tais razões, observou o ministro que o pedido já se mostrava inviável, porquanto, ainda que as razões mencionadas anteriormente não persistissem, fazia-se ausente a observância do princípio da dupla tipicidade, o qual obriga que o fato imputado seja previsto como crime tanto no ordenamento jurídico do Estado requerente como no sistema jurídico do Estado ao qual se formula o pedido extradicional. (BRASIL, 2015)

Por se entender conveniente, no ponto, transcreve-se a seguir a ementa do julgado, in verbis:

Ementa: prisão preventiva para fins extradicionais – extraditando submetido a investigação penal pela suposta prática do “crime de terrorismo” – controvérsia doutrinária existente em torno da definição e da tipificação penal dos atos de terrorismo no ordenamento positivo brasileiro – indefinição, no plano internacional, do conceito de terrorismo para efeito de sua prevenção e repressão – convenção interamericana contra o terrorismo (2002) – o repúdio ao terrorismo e a rejeição da exceção de delinquência política – precedente do supremo tribunal federal (ext 855/chile, rel. Min. Celso de mello) – o postulado da tipicidade (ou da dupla incriminação) como um dos requisitos necessários ao atendimento do pedido de extradição (e, também, à decretação da prisão cautelar para efeitos extradicionais) – postulação deduzida por estado estrangeiro que não observa requisitos impostos pelo tratado bilateral de extradição celebrado com o brasil – “pacta sunt servanda” – pedido de prisão cautelar para efeitos extradicionais insuscetível de acolhimento, por estar insuficientemente instruído – necessidade de diligências complementares – determinação do relator para que a instrução documental fosse complementada – imprescindibilidade dos elementos faltantes (descrição dos fatos imputados, indicação do tempo e local de sua suposta ocorrência, identificação do órgão judiciário competente para o processo e julgamento do ilícito penal e cópia das normas concernentes ao regime jurídico da prescrição penal no estado requerente) – notificação formal da missão diplomática do estado requerente – não atendimento dessa determinação judicial – descumprimento de obrigação jurídico- -processual que incumbe, exclusivamente, ao estado requerente – precedentes – pedido de prisão cautelar para efeitos extradicionais não conhecido – processo julgado extinto. (BRASIL, 2015)

Dessa forma, mostra-se evidente que o postulado da dupla incriminação não foi atendido a contento, pois, como se sabe, a noção de crime de terrorismo provoca notória divergência na seara da doutrina nacional e internacional, sem se mencionar os vários documentos internacionais, aproximadamente 13 só no âmbito da Organização das Nações Unidas, que também não trazem o conceito do que vem a ser terrorismo, limitando-se, tais instrumentos internacionais, a trazer algumas características fundamentais da ação terrorista.

Verifica-se, em última análise, que a posição externada pelo eminente ministro Celso de Mello, e, portanto, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, é no sentido de que, tratando-se do delito de terrorismo, inexiste, quanto a ele, a pertinente definição típica.

CAPÍTULO III

TERRORISMO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

3.1 Os influxos do sistema jurídico brasileiro sobre o terrorismo

A experiência brasileira revela que não sofremos até hoje incidentes de terrorismo, ou pelo menos não há registros desse tipo de criminalidade no histórico do nosso país[3]. Talvez seja por essa razão que o Brasil, inspirado na legislação europeia do final do século XIX de combate ao anarquismo, tratou tardiamente de reprimir atos terroristas. Foi o Decreto n.º 4.269, de 17 de janeiro de 1921, que primeiro buscou tutelar o tema.

Nesse contexto, Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 81) preleciona:

O referido decreto punia com pena de prisão a provocação (incitação), por qualquer meio de publicidade, da prática de crimes tais como dano, depredação, incêndio e homicídio, cometidos com o fim de subverter a atual organização social, bem como a apologia desses delitos.

Em seguida, surgiu a nossa primeira lei de segurança, a Lei n.º 38 de 04 de abril de 1935, que se referia aos crimes “contra a ordem política social”.

De acordo com Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 91):

Esta lei foi promulgada em período particularmente agitado (intentona comunista), servindo mais tarde ao ditador Vargas para a perseguição política durante o Estado Novo. Nessa época, o julgamento se fazia através do famigerado Tribunal de Segurança Nacional, instituído em 1936 (Lei n.º 244, modificada e complementada pelo DL n.º 88, de 20 de dezembro de 1937; DL n.º 438, de 16 de maio de 1938, e DL n.º 774, de 8 de junho de 1938). Trata-se de página negra na história de nosso direito penal.

Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 82) faz uma importante constatação em relação à referida lei:

Não houve, na lei nº 38/35, por outro lado, qualquer tipo penal que se assemelhasse efetivamente ao crime de terrorismo, havendo, entretanto, no capítulo “Dos Crimes contra a Ordem Social”, algo que dele se aproximou ou ao menos recordou. Impunha o seu artigo 17 uma pena de prisão celular, de um a três anos, para quem incitasse ou preparasse atentado contra pessoa ou bens por motivos doutrinários, políticos ou religiosos.

Ocorre que, seguindo a tendência da redemocratização em nosso país, no ano de 1946, essa legislação teria que ser extirpada do nosso sistema jurídico.

Desta feita, em 05 de janeiro de 1953 é promulgada a Lei n.º 1.802, redefinindo os “Crimes contra o Estado e a Ordem Política e Social”.

Com base nisso, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 91) leciona:

Em 5 de janeiro de 1953 é promulgada a Lei n.º 1.802 que trata dos crimes “contra o Estado e a ordem política e social”. No art. 4.º, II, estava incriminada a ação de “praticar devastação, saque, incêndio, depredação, desordem, de modo a causar danos materiais ou a suscitar terror, com o fim de atentar contra a segurança do Estado”. A pena é de 3 a 8 anos para os cabeças e de 2 a 6 anos para os demais. A incitação pública ou a preparação de atentado contra pessoa ou bens, “por motivos políticos, sociais ou religiosos” estava incriminada no art. 15. O art. 16 punia várias ações (fabricar, guardar, possuir, etc.) relacionadas com substâncias ou engenhos explosivos ou armas de guerra ou utilizáveis como instrumentos de destruição ou terror, que punia com reclusão de 1 a 4 anos. Feita em consonância com os tempos em que se vivia, por um Congresso livremente eleito, a Lei n.º 1.802 é bastante moderada.

Cabe salientar, no ponto, que seguindo esse critério cronológico de análise da legislação pátria sobre terrorismo, ato contínuo advém, em 1964, o movimento militar, o qual imediatamente verificou que a Lei 1.802 não atendia às pretensões do regime militar que seria implantado, e que, por sinal, suprimiu diversas garantias fundamentais, como por exemplo, liberdades de imprensa e de manifestação do pensamento, direito de reunião então nem se diga, quem nunca ouviu falar sobre os terríveis Atos Institucionais, que conferiam poderes exorbitantes ao Presidente da República.

Desse modo, com a revogação da Lei n.º 1.802/53, aparecem uma série de Decretos-lei objetivando, visivelmente, punir com duras penas os chamados “crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social”.

Alguns estudiosos denominam esse período como: o regime militar e sua Doutrina da Segurança Nacional.

Na lição de Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015):

Com o início do regime militar, ocorre a sucessão de vários decretos-lei com vistas a punir severamente os denominados “crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social”. O primeiro deles foi o Decreto-lei nº 314/67, ao qual sobreveio o Decreto-lei nº 510/69, este por sua vez prontamente substituído pelo Decreto-lei nº 898/69. Sua revogação deu-se tão-somente em 17 de dezembro de 1978, através da Lei nº 6.620, que permaneceu em vigor até 1983, data de promulgação da Lei nº 7.170, atual Lei de Segurança Nacional.

Assim, após a revogação da Lei 1.802, temos no mundo jurídico o Decreto-lei n.º 314 de 13 de março de 1967, tratavam-se, na verdade, de crimes contra a segurança do Estado, isto é, de crimes políticos, que atingem a estrutura política do Estado. As formas de terrorismo previstas nessas leis de segurança nacional eram sobejamente crimes políticos, o que, conforme visto, nada tem a ver com terrorismo.

Em 20 de março de 1969, surge o Decreto-lei n.º 510, este apenas ampliou o conteúdo de determinados artigos do decreto anterior. Não se alterou a pena de tais crimes, apenas se conferiu redação mais ampla aos tipos penais incriminadores lá previstos. É bom dizer que para o referido DL, assaltos e atentados à bomba contra bancos, também constituiria “Crimes contra a Segurança Nacional e a Ordem Política e Social”.

Em 21 de setembro de 1969, aparece o Decreto-lei n.º 898. Este pouco alterou as palavras dos tipos penais colmatados pelos decretos anteriores. No entanto, passou a cominar severas penas de reclusão a quem praticasse as condutas de devastar, saquear, assaltar, roubar, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal, ato de massacre, sabotagem ou terrorismo.  Convém salientar que o DL n.º 898, em seu artigo 28, determinava que, se da prática das condutas já citadas resultasse morte, as sanções penais seriam, quando no grau mínimo, a de prisão perpétua, e quando no grau máximo, a pena de morte.

Nessa trilha, Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 84-85) observa que:

De se notar que, a despeito da vedação à pena de morte e à prisão perpétua, pela Constituição de 1967, então em vigor (a Emenda Constitucional nº 1, de outubro de 1969, que alterou substancialmente a Carta Magna, é posterior ao decreto-lei 898/69), o fato é que na época encontrava-se com plena força o Ato Institucional nº 5, estando em recesso forçado o Congresso Nacional, além de suspensas várias das garantias constitucionais. Cominou-se, portanto, não somente a pena de prisão perpétua, como também a de morte, a vários dos crimes trazidos pela Lei de Segurança Nacional de então.

Tais decretos nos faz refletir bem sobre a instabilidade política por que passava nosso país, bem como sobre os riscos de uma Ditadura Militar em que direitos fundamentais são suprimidos ao bel prazer do tirano.

Nossa penúltima lei a versar a respeito do terrorismo foi a Lei n.º 6.620, de 17 de dezembro de 1978, e agora não se trata mais de um Decreto-lei, e sim de uma lei.

Contudo, Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 97-98) faz uma importante constatação em relação a esse diploma legal:

A lei surgiu através de projeto enviado pelo Executivo com prazo determinado (art. 51, Const. Federal), o qual se transformou em lei em virtude do decurso do prazo. Baldados foram os esforços feitos por um Congresso disciplinado para emendar o imperfeitíssimo projeto.

A par daquilo que defendemos no presente trabalho, é de se consignar novamente as lições de Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 98):

A nova lei manteve a filosofia oficial, que procurou, em termos legislativos, aperfeiçoar. A origem militar da lei é indisfarçável e transparece no emprego de numerosas expressões que não tem significação jurídica (“devastar”, “saquear”, “assaltar”, “depredar”, “atentado pessoal”, etc.). A Lei n.º 6.620, em seu art. 26, reproduz o que se continha no art. 28 do anterior decreto-lei, eliminando apenas a referência inútil a “ato de massacre”, na longa enumeração que continua a fazer. As penas agora vão de 2 a 12 anos de reclusão, e de 8 a 30 anos, se resultar, da ação delituosa, lesão corporal grave ou morte.

Como bem observa Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 86):

O fato é que, como se repetiu ao longo do tempo, a lei manteve a expressão “praticar terrorismo”, quando em verdade deveria fazer efetiva definição do crime, já que inexiste uma ação delituosa específica denominada terrorismo. Essa expressão pode se aplicar a variadas figuras de ilícito penal, caracterizando-se pelo considerável dano causado a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum, através da criação real ou potencial de intimidação ou terror, e ainda pela finalidade político-social.

Conforme se observou, praticamente todas as legislações anteriores trataram do terrorismo de forma fluida, vaga e imprecisa. Sendo, portanto, uma fórmula típica de regimes totalitários e ditatoriais, nos quais o Estado se vale de tal técnica para dizer, no caso concreto, o que é e o que não é terrorismo, de forma que a segurança jurídica do cidadão é reduzida a zero, pois não compreende os tipos incriminadores vigentes. Em consequência, ocorre a violação de princípios constitucionais penais como é o caso do princípio da legalidade, em todas as suas vertentes.

Pois bem, de acordo com essa sequência, tem-se em seguida a nossa atual Lei n.º 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), mas não a abordaremos nesse momento, pois dedicaremos atenção especial à referida lei.

3.2 Terrorismo e a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988, de maneira contrária a todas as outras anteriores, trouxe importantes inovações acerca do tema terrorismo, em que pese não tenhamos um tipo penal próprio e válido para reprimir o terrorismo, mal funesto que assola nosso tempo e do qual temos de nos defender.

Assinala incialmente nossa Magna Carta:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...]

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; (BRASIL, 2015)

Desde já, observa-se que o Brasil deve assumir uma postura enérgica no combate ao terrorismo, tendo em vista que se trata de crime grave e que atinge os bens mais importantes do corpo social e da própria estrutura estatal, causando aflição coletiva. Os métodos de ataque, como bem delineado em capítulos anteriores, são sobremodo desproporcionais.

Na lição de Celso Ribeiro de Bastos (2001, p.167-168):

Além destes princípios que têm por objetivo o respeito à independência nacional e das outras nações e povos, o Brasil adere à luta pelos direitos humanos, luta esta multissecular. Assim fica obrigado a dar guarida, por exemplo, à Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948; e por consequência fica também obrigado a repudiar toda violação a estes direitos. No mesmo passo impõe-se o repúdio ao terrorismo e ao racismo.

Carlos Roberto Husek (2009, p. 197), por sua vez, preleciona:

A preocupação do legislador constituinte está de acordo com os acontecimentos mais modernos, porque o terrorismo internacional de uns tempos para cá tornou-se mais constante e atinge toda a coletividade, desestabilizando a estrutura mínima da ordem interna de cada país.

Assim, percebe-se que um ato terrorista não deve ser tratado através do diálogo, mas sim punido pelo Direito Penal como um delito que causa danos consideráveis. Aliás, quando se diz que a República Federativa do Brasil repudia o terrorismo, temos que analisar a significação da palavra “repudiar”.

Por repudiar, compreende-se aquilo que não é admitido ou que não é aceito, o termo é entendido na acepção de condenar e de repelir. (AULETE, 2015)

No título “Dos Direito e Garantias Fundamentais” também se observa norma dispensando especial atenção ao terrorismo. Vejamos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (BRASIL, 2015)

Há quem diga, ainda, que a negação constitucional do terrorismo também se apresenta, entretanto, por via transversa, na vedação de associação de caráter paramilitar (art.5º, inciso XVII), ou ainda de sua utilização por partidos políticos (art. 17, §7º).

Nesse contexto, Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 92) esclarece:

Verifica-se, dessa forma, que pela primeira vez uma Constituição Federal tratou da matéria de modo específico, ainda que sucintamente, porém empregando expressamente o termo em seu texto e, mais que isso, alocando-o em posição de destaque, inserido que foi, repita-se, nos princípios, direitos e garantias fundamentais.

Já no título V, que cuida “Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas” não se observa menção ao terrorismo, limitando-se o referido título a tratar do tema: “Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio”, “Das Forças Armadas” e “Da Segurança Pública”, todos divididos em três capítulos diferentes.

3.3 Terrorismo e a Lei n.º 8.072 de 1990

Ao dizer que determinado sujeito praticou um crime hediondo logo vem à mente a ideia de que ocorreu um crime repugnante, que causa repulsa, cria-se uma figura criminosa cujos meios de execução são os mais brutais possíveis.

De fato, o estereótipo criado não foge daquilo que a boa semântica preconiza, pois o termo “hediondo” realmente tem essa significação.

Em seu conteúdo qualificativo, diz-se hediondo aquilo que inspira repulsa e horror. Algo horrível, repulsivo, sórdido ou repugnante. Crime hediondo é aquele que provoca intensa indignação moral, justamente por se bárbaro, cruel ou ignóbil. (AULETE, 2015)

Contudo, o operador jurídico não pode deixar-se guiar tão somente por uma interpretação literal, pois a lei dos crimes hediondos, assim como todos os demais atos normativos, exige uma análise técnica. Deve-se buscar, enfim, o espírito da lei, no sentido de alcançar sua finalidade, daí surgindo a interpretação teleológica.

Na lição de Antonio Lopes Monteiro (2015, p. 37-38):

No Direito Penal brasileiro o termo “hediondo” não havia sido empregado até que a Constituição de 1988, como vimos, no seu art. 5º, XLIII, se utilizasse da expressão “crimes hediondos”, remetendo à legislação ordinária a tarefa de defini-los. É que, apesar de a hediondez, como conduta humana, ser de fácil entendimento, não precisando de definição, no momento em que é erigida à categoria de qualificativo de um delito, por força do princípio da reserva legal, torna-se imperativo que haja uma tipificação legal. Assim é que o próprio texto constitucional, no inciso citado, diz que hediondos serão aqueles crimes definidos em lei. Nasceu assim a Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, como resposta ao mandamento constitucional.

De acordo com Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (2004, p. 58), há três critérios de fixação dos chamados crimes hediondos. São os critérios legal, judicial ou misto. E assim lecionam:

Entende-se por critério legal aquele em que o próprio legislador diz quais são os delitos que ele considera hediondos, de forma taxativa.

Diferentemente, o critério judicial autoriza ao magistrado, em virtude da gravidade objetiva do fato, ou pela maneira de execução do delito, considerar no fato concreto a infração penal como crime hediondo, por ter causado intensa repulsa à sociedade e, consequentemente, o juiz poderá aplicar todas as consequências penais e processuais penais.

Por fim, temos o critério misto, que conjuga ambos os critérios anteriores, de forma que o legislador define, exemplificativamente, alguns crimes como hediondos, permitindo, porém, ao magistrado a extensão desse rol, dependendo do fato concreto e em virtude da gravidade objetiva de delito.

Segundo Fábio Ramazzini Bechara (2006, p. 02),

O critério legal foi o adotado, até porque se mostra mais adequado e compatível com a segurança jurídica nas relações humanas, impedindo que a obtenção do conceito seja construída a partir de uma percepção excessivamente pessoal e subjetiva.

Conclui-se então que serão hediondos os crimes exaustivamente tachados pelo legislador ordinário. Desta forma, crime hediondo será única e exclusivamente aquele que esta lei, já chamada de “Lei dos Crimes Hediondos”, assim o disser. (MONTEIRO, 2015, p. 38)

No artigo 1º, da citada lei, estão previstos a grande maioria dos crimes ditos hediondos.

Dispõe o artigo 1º da Lei n.º 8.072/90:

Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados

I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);

I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;

II - latrocínio (art. 157, § 3º, in fine); 

III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º);

IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ 1º, 2º e 3º);

V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);

VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º).

VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998).

VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º).

Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (BRASIL, 2015)

Já o artigo 2º contém a seguinte redação:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I- anistia, graça ou indulto;

II- fiança.

§1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida incialmente em regime fechado.

§2º. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.

§3º. Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

§4º. A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (BRASIL, 2015)

Pois bem, o que nos interessa nesta lei é especificamente o artigo 2º, pois traz em seu bojo o termo “terrorismo” como crime equiparado aos hediondos, inclusive insuscetível de anistia, graça ou indulto, e até mesmo fiança. Porém, a lei erige o terrorismo como um crime equiparado a hediondo, tratando-o com o mesmo rigor das demais figuras típicas, ainda que esse suposto tipo penal não tenha definição no Direito Penal brasileiro.

A partir desse ponto de vista espectro, Antonio Lopes Monteiro (2015, p. 188) ensina: O terrorismo foi também abrangido por diversos dispositivos da Lei n. 8.072/90. Contudo, da mesma forma que a prática da tortura, não existe ainda uma figura específica de delito assim denominada.

Portanto, não há como aplicar ainda ao terrorismo os dispositivos da lei dos crimes hediondos.

Em sentido contrário, Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 85-86) preleciona:

Não se pode exigir que, para constituir delito dessa espécie, a própria lei defina expressamente a palavra terrorismo, sob pena de concluirmos que também não existe tráfico de entorpecentes porque a Lei n. 11.343/2006 não usa a palavra “tráfico” em seus arts. 33 e 34. Obviamente será a natureza de uma determinada conduta que lhe dará a conotação de ato terrorista.

Não obstante o indiscutível saber jurídico do ilustre doutrinador, entendemos que os argumentos utilizados não se sustentam de per si. Conforme vimos, o vocábulo “terrorismo” aplica-se a várias figuras de ilícitos penal que se caracterizam por causar dano considerável a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela criação real ou potencial de terror ou intimidação, e pela finalidade político-social. (FRAGOSO, 1981, p. 8)

Nesse cenário, as lições de Antonio Lopes Monteiro (2015, p. 191) são bastante elucidativas:

Chama atenção a expressão “praticar atos de terrorismo”. A lei anterior trazia igual dispositivo, usando a expressão “praticar terrorismo” no art. 28. Contudo, no decorrer deste breve análise, chagamos à conclusão de que a noção de terrorismo continua sob incertezas doutrinárias e sem definição legislativa. Utiliza a lei um discutido nomen iuris como definição legal do tipo. Ora, essa forma legislativa não é possível pela ausência de tipo autônomo definido como crime.

Crê-se, igualmente, que o crime de terrorismo não se limita a lesar os bens descritos no artigo 1º da Lei n.º 7.170/83, porquanto é evidente a vasta abrangência conceitual desta categoria de ilícito. Com isso queremos alertar que nem sempre o terrorismo visa atingir a pessoa do chefe dos poderes da União ou atentar necessariamente contra a estrutura de poder. Um bom e atual exemplo disso é o que ocorre no caso do terrorismo perpetrado por grupos fundamentalistas do Estado Islâmico.

Do mesmo modo que Victor Eduardo Rios Gonçalves, o eminente doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 334) ensina:

Primeiramente, enumerou formas de terrorismo como devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão e praticar atentado pessoal para, na sequência, embora com redação equívoca, ter mencionado ou atos de terrorismo. Em nosso entendimento, deve-se ler ou outros atos de terrorismo, vale dizer, dados os exemplos do que sejam condutas terroristas, justificadas pelo inconformismo político ou para a obtenção de fundos voltados à mantença de organizações políticas clandestinas ou subversivas, houve a ampliação do tipo mencionando-se ou atos de terrorismo. Esse é o delito considerado, pois, hediondo.

Segundo Nucci, o referido tipo penal se justifica, pois a interpretação analógica é forma válida para se buscar o verdadeiro alcance e sentido de uma norma penal (NUCCI, 2012, p. 334).

Todavia, acreditamos que os bens jurídicos protegidos pela citada norma não abarca definitivamente as formas modernas de terrorismo, tendo o artigo 1º da Lei n.º 7.170/83 procurado tutelar bens jurídicos um tanto quanto escusos, porém procuraremos abordar esse tema em tópico próprio.

O fato é que não se pode falar que a Lei n.º 8.072/90 aplica-se ao crime de terrorismo. Confiram-se as clássicas lições de Damásio Evangelista de Jesus (2015):

Da mesma forma, hoje inexiste delito com o nomen juris “terrorismo”, tipificando o fato crime comum ou contra a Segurança Nacional. De ver-se, contudo, que, enquanto a legislação ordinária não descrever especificamente os crimes de terrorismo e de tortura, os fatos enquadrados como homicídio, lesão corporal, crime contra a Segurança Nacional, etc., ainda que em sua natureza se apresentem como aquelas características, não poderão sofrer os efeitos do artigo 2º da Lei nº 8.072/90. Ocorre que a norma constitucional e a ordinária referem-se a crimes com denominações próprias e especiais (terrorismo e tortura), de modo que a adequação típica fica na dependência de leis novas definidoras dessas infrações.

Compartindo, por completo, do entendimento do insigne doutrinador Alberto Silva Franco (2011, p. 183-184), abstrai-se as lições a seguir transcritas:

De acordo com o art. 2º, da Lei 8.072/90, o “terrorismo” será insuscetível de anistia, graça e indulto, não comportando ainda fiança. Se essas restrições, de caráter penal e processual penal se coadunam, ou não, com o inc. XLIII, art. 5º, da CF, é matéria de todo irrelevante, nessa altura, pela simples circunstância de inexistir o tipo de “terrorismo”, como crime comum ou como crime contra a Segurança Nacional.

É de todo pertinente consignar, em última análise, mais um imprescindível ensinamento de Alberto Silva Franco (2011, p. 184):

O verbo “praticar” e o objeto direto “atos de terrorismo” estão, em princípio, no mesmo pé de igualdade dos demais comportamentos alternativamente referidos. Ocorre, no entanto, que o verbo “praticar” não possui carga alguma de ilicitude, como apresentam os outros verbos constantes do tipo. Por isso, a sua área de incidência, o seu campo de significado, em suma, a sua explicitação fica na dependência direta e imediata do objeto direto: “atos de terrorismo”. E o que, na realidade, quer dizer “atos de terrorismo”? Nada mais do que uma “cláusula geral”, de extrema elasticidade e porosidade, que permite ao julgador, por ausência de uma adequada descrição do conteúdo fático desses atos, enquadrar, a seu bel-prazer, qualquer modalidade de conduta humana. Isso fere, sem dúvida, o princípio constitucional da legalidade.

Pelo que se expôs, chega-se, portanto, a conclusão de que, no que concerne ao terrorismo, a Lei dos Crimes Hediondos, reveste-se de patente inocuidade, embora haja entendimentos contrários, mas que pela fragilidade de fundamentos não se sustentam.

3.4 Terrorismo e a Lei n.º 7.170 de 14 de dezembro de 1983

Consoante se viu, a legislação brasileira, ao contrário do que acontece no Código Penal de Portugal (arts. 288 e 289) e no Código Penal da Espanha (art. 260), não inclui na codificação penal comum o delito de “terrorismo” e as figuras típicas que lhe são afins. (FRANCO, 2011, p. 184)

Muito embora se tenha em mente que o artigo 20 da Lei n.º 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) é o único dispositivo incriminador que faz alusão a “atos de terrorismo”.

É certo, no entanto, que o dissenso que margeia o tema vem suscitando amplo debate na comunidade jurídica, pois é forçoso reconhecer que insignes autores sustentam a existência da propalada figura típica no artigo 20, da Lei de Segurança Nacional, dentre os quais, podemos citar Guilherme de Souza Nucci (‘Leis Penais e Processuais Penais Comentadas’, 2012, p. 334-335), Victor Eduardo Rios Gonçalves (‘Legislação Penal Especial’, 2011, p. 85); Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio (‘Legislação penal especial: série fundamentos jurídicos’. 2004, p. 65).

Contudo, em que pese boa parte da doutrina contemporânea afirmar que o crime de terrorismo está previsto no artigo 20, da Lei n.º 7.170/83, partilhamos do entendimento de que tal figura típica definitivamente não existe.

Passemos então à análise da referida lei. Dispõe o artigo 1º:

Art. 1º - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão:

I - a integridade territorial e a soberania nacional;

II - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito;

III - a pessoa dos chefes dos Poderes da União. (BRASIL, 2015)

Na lição de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2011, p. 86-87):

O bem jurídico tutelado pela lei é a segurança nacional e, assim, sujeito passivo é o Estado e a coletividade. A punição por esse crime não impede a condenação concomitante por conduta típica que atinja bens individuais. Dessa forma, um roubo que se enquadre nessa lei – pela motivação política – será também punida na legislação comum por atingir o patrimônio de determinada pessoa.

Sabe-se, com efeito, que as formas modernas de terrorismo não visam unicamente atentar contra os poderes constituídos, e até pela semelhança que guarda com as atuais organizações criminosas, observa-se que uma das principais consequências do ataque terrorista, senão o principal objetivo, é eliminação em massa de vidas inocentes, insere-se aqui as populações civis inocentes, no intuito de modificar o sistema político vigente pela criação de uma situação real de aflição. Ocorre, no entanto, que não conseguimos enxergar a coletividade como sujeito passivo do ato terrorista que suspostamente colmata a Lei n.º 7.170/83. O que se vislumbra de fato é proteção da soberania estatal em todas as suas formas, destacando-se nesse sentido o inciso III do artigo em análise, pois a forma pela qual se apresenta faz crer que a lei foi sancionada com o fim de proteger a manutenção do atual regime no poder. Quanto aos demais incisos, ao que parece, trata-se de mera demagogia.

Pois bem, fala-se em regime representativo e democrático, mas no período em que a lei foi sancionada, 14.12.1983, não havia uma democracia cujas decisões eram tomadas por representantes legitimamente eleitos pelo povo. O fato é que havia, à época, um regime representativo indireto. Também se fala em Estado de Direito, que nada mais é que um Estado fundado na supremacia da legalidade. Entretanto, os conhecidos Atos Institucionais subvertiam completamente a ideia de supremacia da legalidade, já que as decisões do então Presidente da República, por meio dos Decretos-leis, fazia às vezes daquilo que seria função típica do Poder Legislativo. A propósito, vale dizer que a atual lei de segurança nacional é fruto de sucessivos Decretos-lei, o qual foi substituído pelas medidas provisórias atualmente dispostas no artigo 62 da Constituição Federal de 1988. É salutar registrar, em tempo, que conforme versa a nossa Magna Carta, no artigo 62, §1º, inciso I, “b”, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa a direito penal, o que também põe em dúvida, se a lei foi ou não recepcionada pela atual ordem constitucional.

Para aumentar ainda mais o ceticismo que circunda a aludida Lei de Segurança Nacional, em especial os valores protegidos pelo artigo 1º, incisos I e II, é fácil constatar que já existem medidas não penais que atendem perfeitamente aos postulados ali constantes, como, por exemplo, a representação interventiva, de que cuida a recente Lei n.º 12.562/2011. Cumpre destacar, ainda, que o Capítulo VI (artigos 34 a 36), da Constituição Federal, que trata especificamente do tema: “Da Intervenção”, traz todas as medidas para proteger os bens referidos pela Lei n.º 7.170/83.

Dando sequência ao estudo da lei, no artigo 20 encontramos a seguinte redação:

Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo. (BRASIL, 2015)

Conforme se observa, trata-se de um tipo misto alternativo, porquanto colmata a descrição de diversas condutas fáticas que somadas equivalem à concretização de um só delito.

Esse tipo de delito também recebe a denominação de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Nesse sentido, leciona Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (2012, p. 118):

Já no crime de ação múltipla (ou de conteúdo variado) o tipo contém várias modalidades de conduta, em vários verbos, qualquer deles caracterizando a prática de crime. Pode-se praticar o crime definido no art. 122, induzindo, instigando ou prestando auxílio ao suicida; o de fabricação, importação, exportação, aquisição ou guarda de objeto obsceno (art. 234) etc. Neste último, as condutas são fases do mesmo crime.

Observa-se, também, que a prática de quaisquer das condutas elencadas pelo tipo exige um especial fim de agir, caracterizado quando o sujeito age por inconformismo político ou para obter fundos destinados a manter organizações que visem lesar ou expor a perigo de lesão os bens elencados no artigo 1º. Mas ainda acreditamos que o tipo específico de terrorismo não se encontra no preceito primário do tipo em questão.

De acordo com o ensinamento clássico de Luiz Regis Prado (2015):

Cumpre notar, por oportuno, que inexiste o delito de terrorismo na legislação penal brasileira, quer como crime comum, quer como crime contra a segurança nacional. Conquanto parte da doutrina – de forma inconvincente – defenda estar previsto no art. 20 da Lei nº 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) o crime de terrorismo, discordamos de tal assertiva.

Prossegue com indizível propriedade:

Esquivou-se o legislador do indispensável dever de bem definir os denominados ‘atos de terrorismo”, optando pelo simples emprego de expressão tautológica e excessivamente ampla, o que afronta o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF; art. 1º, CP), sobretudo na sua vertente da taxatividade/determinação.

[...]

A incriminação insculpida no art. 20 da Lei de Segurança Nacional contrasta com o imperativo inafastável de clareza, precisão e certeza na descrição das condutas típicas, revelando-se aquém das mais elementares exigências garantistas. (PRADO, 2015)

Analisando as imperfeições do citado artigo, Alberto Silva Franco (2011, p. 185) leciona:

No entanto, nenhuma formulação legal foi feita. A falta de um tipo penal que atenda à denominação especial de “terrorismo” e que, em vez de uma pura “cláusula geral”, exponha os elementos definidores que se abrigam nesse conceito, torna inócua, sob o enfoque de tal crime, a regra do art. 2º, da Lei 8.072/90.

Quando da análise da Lei n.º 6.620/78, a qual, diga-se de passagem, foi revogada pela atual Lei de Segurança Nacional e que tinha redação semelhante a esta, já alertava Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 98-99) com lições das quais comungamos ao longo do presente trabalho:

A nova lei manteve a filosofia oficial, que procurou, em termos legislativos, aperfeiçoar. A origem militar da lei é indisfarçável e transparece no emprego de numerosas expressões que não têm significação jurídica (“devastar”, “saquear”, “assaltar”, “depredar”, “atentado pessoal”, etc.).

[...]

O intérprete de nossa lei é levado à perplexidade, com o emprego, na conduta típica referente ao art. 28, da expressão “praticar terrorismo”. Diante das incertezas doutrinárias e legislativas sobre a noção de terrorismo, que tão bem documentamos em outros pontos deste trabalho, chega ser absurdo que o legislador, pretendendo formular a moldura legal do delito, se contente com definição legal que se limita a reproduzir o discutido nomen juris.

[...]

Não temos a menor dúvida de que a definição do crime apenas com a sua denominação ofende o princípio da reserva legal. Esse princípio proíbe a incriminação vaga e indeterminada, que não permita saber, com precisão, qual a conduta punível e qual a permitida.

Em sentido semelhante, anotem-se as preciosas lições de Antonio Lopes Monteiro (2015, p. 191):

Chama a atenção a expressão “praticar atos de terrorismo”. A lei anterior trazia igual dispositivo, usando a expressão “praticar terrorismo” no art. 28. Contudo, no decorrer desta breve análise, chegamos à conclusão de que a noção de terrorismo continua sob incertezas doutrinárias e sem definição legislativa. Utiliza a lei um discutido nomen iuris como definição legal do tipo. Ora, essa forma legislativa não é possível pela ausência de tipo autônomo definido como crime.

Marcello Ovidio Lopes Guimarães (2007, p. 101), por seu turno, seguindo essa mesma orientação preleciona:

Os ditos “atos terroristas”, de qualquer modo, não parecem mesmo definidos a contento, de modo a não se submeter, como deveria ocorrer, aos princípios da legalidade e da tipicidade. Podem as condutas expressas no propalado artigo 20, da Lei de Segurança Nacional, ser consideradas, no máximo, correlatas, paralelas ou ainda similares ao que se deve ou se pode compreender como terrorismo, mas não se encontram efetiva ou obrigatoriamente contidas nessa compreensão. Não basta, portanto, haver tipo penal que lembre a ideia do que pode vir a ser tido por terrorismo. É necessário que haja, pois, um tipo penal efetivamente definidor e claramente delimitador da conduta infratora.

Com relação à eficácia da atual Lei de Segurança Nacional, urge mencionar uma das recomendações feita pela Comissão Nacional da Verdade (CNV), criada pela Lei n.º 12.528/11 e instituída em 16 de maio de 2012, com a finalidade de apurar graves violações de Direito Humanos ocorridas entre 1946 e 1988. As recomendações são no sentido de debelar a referida lei e de que se proceda à adoção de medidas e políticas públicas para prevenir violação de direitos humanos, assegurar sua não repetição e promover a efetiva reconciliação nacional. Confira-se:

II. Recomendações

B) Reformas constitucionais e legais

[18] Revogação da Lei de Segurança Nacional

37. A atual Lei de Segurança Nacional – Lei no 7.170, de 14 de dezembro de 1983 – foi adotada ainda na ditadura militar e reflete as concepções doutrinárias que prevaleceram no período de 1964 a 1985. A Constituição de 1988 inaugurou uma nova era na história brasileira, configurando a República Federativa do Brasil como Estado democrático de direito, fundado, entre outros princípios, na promoção dos direitos humanos. De forma consistente com essa transformação, impõe-se a revogação da Lei de Segurança Nacional em vigor e sua substituição por legislação de proteção ao Estado democrático de direito. (2015)

Ante o exposto, infere-se que a Lei n.º 7.170/83, em hipótese alguma, buscou incriminar a conduta terrorista, pois apenas reflete os anseios de um até então regime militar ditatorial, de modo que está em total dissonância com a vigente ordem constitucional.

3.5 Que se espera dos tipos penais em um Estado Democrático de Direito

Tomando-se por base o artigo 20 da Lei n.º 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), que faz menção ao terrorismo e é tido por alguns como autêntico tipo penal para o terrorismo no direito penal brasileiro, pôde-se observar que a aludida figura típica traz expressões vagas como “praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo”.

No respeitável entender de Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 101):

A expressão ‘atentado’ foi empregada pelo código sardo, e também pelo código toscano, mas, o Código Zanardelli a abandonou, porque foi considerada demasiadamente genérica, inexpressiva e equivoca, de modo a poder também abranger os atos preparatórios.

[...]

Não é feliz o emprego da palavra ‘atentado’, que pode dar lugar a dúvidas e incertezas. A nosso ver, ela significa o mesmo que tentativa, ou seja, o mesmo que início de execução; de modo que se exclui, no crime de atentado, a possibilidade da tentativa.

Ocorre, salvo entendimento contrário, que esta figura típica não atende ao postulado constitucional e penal da reserva legal, pois se insere na aludida norma uma odiosa “cláusula geral”, da qual já falava Alberto Silva Franco, com extrema acuidade.

Assim, a parte da norma penal que faz referência a “atos de terrorismo”, cuida-se de cláusula geral de notória elasticidade e porosidade, de forma a não se compatibilizar com o atual modelo de Direito Penal.

A essa altura, dúvidas podem surgir a respeito das propaladas “cláusulas gerais”, posto isso, convém trazer algumas noções do que se entende por “cláusulas gerais”, mas antes de tudo, deve-se antecipar que para simplificar a análise das referidas cláusulas, cumpre analisar o que são regras casuísticas.

Para o professor Salomão Viana (2015):

O que caracteriza o uso da técnica casuística é a circunstância de tanto a hipótese fática quanto o efeito jurídico serem determinados. Exemplo de regra casuística, no campo processual, é a que se encontra no enunciado do art. 398 do CPC: “sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos” (hipótese fática), “o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias” (efeito jurídico).

Há situações, porém, em que o texto normativo contém uma hipótese fática composta por termos vagos e o efeito jurídico é apenas determinável. Nestes casos, diz-se que o texto normativo é uma cláusula geral.

Com exemplo de cláusula geral, Salomão Viana cita a norma que impõe que todo o processo deve estar em consonância com o devido processo legal.

Partindo dessas noções preliminares, pode-se constatar que a utilização desses conceitos cujos termos são vagos e imprecisos não se coaduna com os ditames da legalidade e da taxatividade.

Nesse sentido, sob a influência das ideias de Montesquieu, já dizia Heleno Cláudio Fragoso (1981, p. 30): Basta que o crime de lesa-majestade seja vago para que o governo degenere em despotismo.

Se vivemos em um Estado de Direito, que se baseia na supremacia da legalidade, essa Lei de Segurança Nacional está fadada à inconstitucionalidade, seja pelo critério de controle concentrado (diretamente exercido pelo Supremo Tribunal Federal), seja pelo controle difuso (exercido pelos juízes ou tribunais).

Aliás, vai-se além, pois se essa lei tratou do terrorismo de forma fluida, fazendo-o constar isoladamente em norma de conteúdo variado, acredita-se, portanto, que ela padece de vício de inconstitucionalidade material, haja vista que os ditos mandados de criminalização, dos quais se falará em tópico apartado, obrigam o legislador ordinário a regular matéria específica em diplomas legais que alberguem satisfatoriamente os bens jurídicos aí contemplados.

Imagine-se, por exemplo, a lei de drogas dispondo especificamente sobre os crimes hediondos, ou vice-versa. Tal diploma evidentemente estaria em desacordo com os preceitos constitucionais.

Conforme leciona Alexandre de Moraes (2012, p. 05): um Estado Democrático pretende, precipuamente, afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder.

Compartilhando das lições de José Joaquim Gomes Canotilho, o constitucionalista acima citado preleciona: qualquer que seja o conceito e justificação do Estado – e existem vários conceitos e várias justificações – o Estado só se concebe hoje como Estado Constitucional.

Estado Constitucional é um Estado com qualidades. Nessa linha, conclui Moraes (2012, p. 04): o Estado Constitucional configura-se, portanto, como uma das grandes conquistas da humanidade, que, para ser um verdadeiro Estado de qualidades no constitucionalismo moderno deve ser um Estado Democrático de Direito.

Assim, as qualidades do Estado Constitucional são: Estado de Direito e Estado Democrático.

Ademais, ciente da inconveniência e do risco de uma “mera legalidade”, Luigi Ferrajoli (2010, p. 66) ensina:

Num ordenamento jurídico dotado de Constituição rígida, para que uma norma seja válida ademais de vigente não basta que haja sido emanada com as formas predispostas para sua produção, senão que também é necessário que seus conteúdos substanciais respeitem os princípios e o direitos fundamentais estabelecidos na Constituição.

Na contramão desses postulados está o artigo 20 da Lei de Segurança Nacional, que confere aos juízes decidir, discricionariamente, o que é e o que não é terrorismo.

Ora, o principal objetivo dos princípios constitucionais penais não é justamente limitar o poder punitivo estatal. Então permitir tal aberração jurídica vai de encontro ao postulado constitucional da reserva legal, além de sucumbir, conforme visto, com a noção de Estado de Direito.

Espera-se dos tipos penais um mínimo de precisão e determinabilidade, para que seja assegurada a segurança jurídica do cidadão frente ao arbítrio do Estado. 

No que tange ao direito à proteção jurídica do cidadão, José Joaquim Gomes Canotillho (2008, p. 76) leciona:

O direito à proteção jurídica é uma pretensão que qualquer titular de um direito fundamental pode exigir do Estado que o proteja perante agressões de outros cidadãos; um direito fundamental de defesa é um direito cujo conteúdo se traduz fundamentalmente em exigir que o próprio Estado (poderes públicos) se abstenha de intervenções coactivas na esfera jurídica do particular.

Discorrendo sobre as relações entre Estado e cidadãos, numa perspectiva de limitação da soberania interna com a formação do propalado Estado de Direito, Luigi Ferrajoli (2002, p.28) ensina:

De fato, divisão dos poderes, princípio de legalidade e direitos fundamentais correspondem a outras tantas limitações e, em última análise, a negações da soberania interna. Graças a esses princípios, a relação entre Estado e cidadãos já não é uma relação entre soberano e súditos, mas sim entre dois sujeitos, ambos de soberania limitada. De modo particular, o princípio de legalidade nos novos sistemas parlamentares modifica a estrutura do sujeito soberano, vinculando-o não apenas à observância da lei, mas também ao princípio de maioria e aos direitos fundamentais – logo, ao povo e aos indivíduos –, e transformando os poderes públicos de poderes absolutos em poderes funcionais.

Conforme se sabe, a norma jurídica tem por característica imputar determinada ação ou comportamento a alguém.

As normas penais fundamentais trazem a sanção como elemento estruturante do tipo, imputando outra ação ou comportamento, que se materializa em forma de punição, àquele que descumpre o preceito primário da norma jurídica.

Tais normas jurídicas têm por corolário o princípio da legalidade ou reserva legal, pois o direito penal só pode exercer sua dupla função de limitar a liberdade e criar liberdade (Jescheck) ou constituir-se na Magna Carta do delinquente (von Liszt) se se sabe, prévia e precisamente, o que está proibido e o que é permitido. (GOMES; BIACHINI; 2015, p. 65)

Assim, a lei penal incriminadora para ser dotada de validade em um Estado de Direito, como se viu até aqui, deve possibilitar ao cidadão sua perfeita compreensão, a fim de se saber previamente o que é penalmente lícito e o que é penalmente ilícito. Funciona, portanto, a norma penal, além de instrumento de pacificação social, como uma garantia do indivíduo em face do poder soberano do Estado.

CAPÍTULO IV

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS QUE FUNDAMENTAM A INCRMINAÇÃO DA CONDUTA TERRORITASTA

4.1 Noções preliminares

Quando se estuda o Direito Penal, em especial a parte principiológica, que cuida dos princípios constitucionais penais, é possível notar que tais preceitos funcionam como um tensor para o legislador ordinário no momento da incriminação de condutas, bem como para o operador do direito durante o processo de interpretação e aplicação da norma jurídica.

Ao se dizer que os princípios constitucionais penais exercem a função de tensor, está-se afirmando que somente os bens mais importantes para a sociedade merecem a tutela penal. É claro que as funções dos princípios penais não se limitam à seleção de bens jurídicos relevantes, desempenhando, também, funções que vão desde a cominação até a execução de penas.

Mas o que aqui se pretende é a análise do crime de terrorismo à luz dos princípios constitucionais penais que fundamentam a criminalização da conduta terrorista.

Afinal, o que são princípios?

Na lição de Cleber Masson (2014, p. 21): princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico.

Para Luiz Flávio Gomes (2015): os princípios não são apenas um conjunto de valores ou de prescrições éticas ou programáticas. São normas jurídicas de caráter cogente.

Desde já, pode-se observar que os princípios influenciam fortemente o legislador na criminalização de condutas, o operador jurídico na interpretação e aplicação da lei penal, como também a própria validade da lei, no sentido de manter a compatibilidade necessária com o texto constitucional, sob pena de ser declarada inconstitucional.

Porém, nem sempre os princípios constitucionais penais são observados, como é o caso do terrorismo, em que bens de notória relevância não ganham o respaldo da ciência penal.

4.2 Princípio da legalidade

Pelo princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF) entende-se que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 2015)

Redação com a mesma significação é encontrada no artigo 1º, do Código Penal: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (BRASIL, 2015)

De proêmio, urge citar curial observação de Rogério Greco (2012, p. 94):

É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, o mais importante do Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1º do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal.

Cézar Roberto Bitencourt (2008, p. 11), a seu turno, leciona:

Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadores é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente.

Nesse sentido, vê-se que é a lei a única fonte formal imediata do Direito Penal, pois somente a lei pode criar crimes e cominar penas. (MASSON, 2014, p. 17)

No que se refere ao terrorismo, nota-se que a existência de um tipo penal definindo-o como crime, para ser tido como válido na órbita jurídica, deve dar-se por meio de lei ordinária ou lei complementar, neste último caso somente em relação a questões específicas, conforme prevê o art. 22, parágrafo único, da CF. Saliente-se que a produção normativa deve seguir o rigoroso procedimento constitucional de edição de atos normativos.

Por isso, o princípio da legalidade deve, de fato, orientar todo o sistema jurídico penal. Assim sendo, não é inoportuno trazer as lições do ilustre doutrinador Francisco de Assis Toledo (2014, p. 21):

O princípio da legalidade costuma ser enunciado por meio da expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, esta última construída por Feuerbach, no começo do século XIX. Significa, em outras palavras, que a elaboração das normas incriminadoras e das respectivas sanções constitui matéria reservada ou função exclusiva da lei.

Registre-se, no ponto, que segundo Cleber Masson (2014, p. 23): O princípio da reserva legal possui dois fundamentos, um de natureza jurídica e outro de fundamento político.

O fundamento jurídico exterioriza a taxatividade, certeza ou determinação, pois vincula tanto o legislador na formulação técnica dos tipos penais, para que não se crie tipos imprecisos e ininteligíveis, como o juiz, no sentido de se abster ao mandamento legal.

Já o fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Situa-se, desse modo, entre os direitos fundamentais de 1ª geração/dimensão. (MASSON, 2014, p. 23)

Discorrendo acerca das múltiplas interpretações que o nullum crimen, nulla poena sine lege tem provocado, Francisco de Assis Toledo (2014, p. 22) esclarece:

Presentemente, essa concepção é obtida no quadro da denominada “função de garantia da lei penal” que provoca o desdobramento do princípio em exame em quatro outros princípios, a saber:

a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;

b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta;

 c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta;

d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

Prossegue com induvidosa propriedade:

Lex praevia significa proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas.

Verifica-se, assim, que a norma penal incriminadora deve ser I- prévia; II- escrita; III- estrita; e IV- certa.

Com peculiar objetividade, Rogério Greco (2012, p.96-97) elucida:

O princípio da reserva legal não impõe somente a existência de lei anterior ao fato cometido pelo agente, definindo as infrações penais. Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos. A lei deve ser, portanto, taxativa.

A par daquilo que defendemos, Rogério Greco esclarece que temos um exemplo bem nítido do que seja um conceito vago ou impreciso no artigo 9º da Lei de Segurança Nacional, pois a conduta ali disposta, obviamente, será aquela que atente contra a vontade do tirano, e, por essa razão, tal artigo não pode sobreviver diante do princípio da legalidade.

Conclui-se, portanto, que o crime previsto no art. 20 da Lei n.º 7.170/83 vulnera o princípio da reserva legal, porém com maior intensidade, o princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

4.2.1 Princípio da reserva legal ou estrita legalidade

Alguns autores costumam estabelecer algumas diferenciações entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal ou estrita legalidade.

Aludem que o princípio da legalidade seria aquele previsto no art. 5º, inciso II, da CF, já o princípio da reserva legal ou estrita legalidade estaria situado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, e no art. 1º, do Código Penal. Verifica-se, desse modo, que a diferença estabelecida é apenas topográfica.

Mas, na lição de Cleber Masson (2014, p. 23) existem outras diferenças:

A doutrina consagrou, corretamente, as expressões reserva legal e estrita legalidade, pois somente se admite lei em sentido material (matéria reservada à lei) e formal (lei editada em consonância com o processo legislativo previsto na Constituição Federal). Contudo, algumas provas adotam rotineiramente o termo legalidade, o que não é correto, pois nele se enquadram quaisquer das espécies normativas elencadas pelo art. 59 da Constituição Federal, e não apenas a lei.

Feitas tais considerações, convém transcrever as lições de Rogério Greco (2012, p. 104), que, de maneira simples, mas com clarividente sapiência, ensina:

De qualquer forma, apesar das posições em contrário, mesmo adotando-se a expressão princípio da legalidade em sede de Direito Penal, outro raciocínio não podemos ter a não ser permitir a criação legislativa, nessa matéria, somente por intermédio de leis ordinárias e leis complementares, como vimos, razão pela qual não vemos interesse em tal distinção.

Ante o exposto, observa-se que a criação de tipos penais deve ocorrer por meio de lei ordinária ou, excepcionalmente, lei complementar, pois essas são as fontes formais imediatas do Direito Penal.

Sob o primado da reserva legal e partindo da ideia de que somente lei em sentido formal e material pode criar delitos (ou contravenções), convém analisar se um tratado pode criar crimes e cominar penas no direito interno brasileiro.

Por mais que se esteja propenso a acreditar que os tratados internacionais ingressam no sistema jurídico brasileiro com força de lei ordinária, e essa é a regra, e por isso poderia criar crimes, vale dizer que essa fonte não é idônea para a criação de infrações penais. O mesmo não se diga no caso de um tratado que crie crime no plano internacional, como, por exemplo, o Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, mas, repita-se, no Brasil por força do princípio da reserva legal não pode um tratado criar crimes. Ademais, tratado não prevê pena e, portanto, norma penal sem pena é nula. Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal pela inexistência do crime de organização criminosa, antes do advento da Lei n.º 12.850/12, pois, à época, havia tal previsão apenas em documento internacional, no entanto, somente lei interna, e não convenção internacional, pode qualificar-se constitucionalmente, como a única fonte formal legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação ou à conceituação de infrações penais. Confira-se:

Ementa: lavagem de dinheiro. Organização criminosa. Infração penal antecedente. Quadrilha (atualmente designada “associação criminosa”). Condutas praticadas em momento que precedeu a edição da lei nº 12.683/2012 e da lei nº 12.850/2013. Impossibilidade constitucional de suprir-se a ausência de tipificação do delito de organização criminosa, como infração penal antecedente, pela invocação da convenção de palermo. Incidência, no caso, do postulado da reserva constitucional absoluta de lei em sentido formal (cf, art. 5º, inciso xxxix). Doutrina. Precedentes. Inadmissibilidade, de outro lado, de considerar-se o crime de formação de

Quadrilha como equiparável ao delito de organização criminosa para efeito de repressão estatal ao crime de Lavagem de dinheiro cometido antes do advento da lei nº 12.683/2012 e da lei nº 12.850/2013. Inépcia formal da denúncia quanto ao delito contra a ordem econômica. Descumprimento, pelo ministério público, nesse ponto, de Ônus jurídico relevante. Magistério doutrinário. Jurisprudência. Recurso ordinário provido. (BRASIL, 2015)

Sendo assim, para que a ação terrorista seja criminalizada no âmbito do direito interno, deve-se seguir o procedimento legislativo lançado na nossa Carta Política, de forma a excluir a criação de crimes e penas pela via dos tratados internacionais.

4.2.2 Princípio da legalidade e os mandados constitucionais de criminalização

Sabe-se que a Constituição Federal dispôs no artigo 4º que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais por princípios, dentre os quais, calha anotar o inciso VIII, que trata do repúdio ao terrorismo e ao racismo. (BRASIL, 2015)

Prevê ainda nossa Magna Carta, no artigo 5º, inciso XLIII, que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, o terrorismo, e os crimes hediondos. (BRASIL, 2015).

Da leitura dos referidos diplomas já se extrai o que a doutrina convencionou denominar mandados de criminalização explícitos ou expressos. Por sinal, assim também já o fazia as constituições de países europeus como Alemanha, França e Itália.

Nesse sentido, observa o preclaro Gilmar Ferreira Mendes (2015, p. 492):

Porém, a Constituição brasileira de 1988 adotou, muito provavelmente, um dos mais amplos, senão o mais amplo “catálogo” de mandados de criminalização expressos de que se tem notícia. Ao lado dessa ideia de mandados de criminalização expressos, convém observar que configura prática corriqueira na ordem jurídica a concretização de deveres de proteção mediante a criminalização de condutas.

Cleber Masson (2014, p. 26), a seu turno, leciona:

Com efeito, os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.

Quanto ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição, Gilmar Ferreira Mendes (2015, p. 491) preleciona:

Em todas essas normas é possível identificar um mandado de criminalização expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Em verdade, tais disposições traduzem outra dimensão dos direitos fundamentais, decorrente de sua feição objetiva na ordem constitucional. Essa traduz o conceito de que o Estado não deve apenas observar os direitos dos indivíduos em face das investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa – “Abwehrrecht”), mas garantir, da mesma forma, os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros  (Schutzpflichtdes Staats).

Mais adiante conclui:

As determinações constitucionais de criminalização, portanto, impõe ao legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da proporcionalidade, como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente. A ideia é a de que a intervenção estatal por meio do direito penal, como ultima ratio, deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade. (MENDES, 2015, p. 491)

Conforme se nota, a Constituição Federal de 1988 trouxe um rol de normas que, em tese, não outorgam direitos, mas que, não obstante isso, determina a incriminação de determinadas condutas humana.

Há de se dizer, também, que além dos mandados expressos encontrados no texto constitucional, existem os manados tácitos de criminalização, podendo ser citado o exemplo do necessário e urgente combate eficaz à corrupção eleitoral. (MASSON, 2014, p. 26)

Pois bem, nota-se que esses mandados de criminalização, posto ao lado do princípio da reserva legal, irradiam sobre determinadas matéria, a exemplo do terrorismo, a obrigatoriedade de o legislador ordinário salvaguardar bens jurídicos fundamentais de forma adequada e satisfatória.

Todavia, no que tange ao terrorismo, verifica-se que a lei a que se refere o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, ainda não existe, pois descurou o legislador ordinário da missão que lhe foi confiada pela nossa Lei Maior; ou como sugerido no título do presente trabalho, repousa-se na leniência legislativa.

4.3 Princípio da intervenção mínima

De acordo com o clássico ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt (2008, p. 13):

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.

Analisando outra vertente do princípio da intervenção mínima, Cleber Masson (2014, p. 48) leciona:

A intervenção mínima tem como destinatários principais o legislador e o intérprete do Direito. Àquele, recomenda moderação no momento de eleger as condutas dignas de proteção penal, abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente deverão ser castigados aqueles que não puderem ser contidos por outros ramos do Direito.

Não se pode, nesse contexto, deixar de prestigiar as lições de Rogério Greco (2012, p. 47): O Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade.

Desse modo, infere-se que o princípio da intervenção mínima é responsável pela indicação dos bens jurídicos fundamentais da sociedade, de modo a afastar o campo de incidência do Direito Penal quando outros ramos do direito atender as demandas sociais.

Em relação ao terrorismo, tem-se que o referido princípio exerce papel demasiado importante, pois entre os bens jurídicos violados pela ação terrorista, encontra-se o mais fundamental de todos, que é o direito à vida.

Quanto a essa completude de bens jurídicos tutelados, estas são as lições de Marcello Olvidio Lopes Guimarães (2007, p. 51):

Tem-se que o bem jurídico tutelado, em princípio, é a própria segurança nacional, sendo sujeitos passivos do delito o Estado e a coletividade em geral. Mais amplamente que o bem jurídico acima mencionado, e extrapolando o direito interno, são tidos como bens jurídicos tutelados, no crime de terrorismo, a segurança, a incolumidade e a paz públicas, ou, em outras palavras, a ordem pública e a paz social.

Nota-se, portanto, que do ponto de vista do princípio da intervenção mínima não há que se dizer que o terrorismo não merece tutela penal, visto que, nestes casos, se está diante de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes do corpo social.

4.4 Princípio da lesividade ou ofensividade

Inicialmente, cabem aqui as pertinentes ilações de Rogério Greco (2012, p. 51):

Os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como duas faces de uma mesma moeda. Se, de um lado, a intervenção mínima somente permite a interferência do Direito Penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o princípio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal.

O princípio da lesividade ou ofensividade na visão de Cleber Masson (2014, p. 53): Não há infração penal quando a conduta não tiver oferecido ao menos perigo de lesão ao bem jurídico. Este princípio atende a manifesta exigência de delimitação do Direito Penal, tanto em nível legislativo como no âmbito jurisdicional.

É que a doutrina costuma dizer que o princípio ora analisado tem reflexos em dois planos: em primeiro lugar, presta-se a orientar à atividade legiferante, no sentido de fornecer substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; em segundo lugar, presta-se a servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido. (BITENCOURT, 2008, p. 22)

Na sempre precisa lição de Fernando Capez (2011, p. 43):

A função principal da ofensividade é a de delimitar a pretensão punitiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.

[...]

Em vista disso, somente restará justificada a intervenção do Direito Penal quando houver um ataque capaz de colocar em concreto e efetivo perigo um bem jurídico.

Como se vê, as noções de intervenção mínima e ofensividade são complementares, de modo que não haverá delito quando da ação não resulta perigo concreto, real e efetivo de lesão ao bem jurídico.

Conclui-se, por isso, que diante da complexidade de bens jurídicos fundamentais tutelados no crime de terrorismo, bem como de sua efetiva e concreta relevância, os princípios constitucionais penais, que mais se aproximam de verdadeiras vigas mestras de todo o sistema jurídico penal, mostram-se como bases idôneas para a incriminação da conduta terrorista no plano interno.

4.5 Tratamento jurídico-penal possivelmente adequado ao agente terrorista

Conforme se viu em outra oportunidade, o terrorismo caracteriza-se pelo emprego de meios capazes de criar estragos consideráveis ou perigo comum. Diz-se ainda em violência ou ameaça de violência e no especial fim de agir constituído pelo propósito de atentar contra o sistema político-social vigente.

Nesse aspecto, lapidar são ensinamentos de Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015):

O ato terrorista se caracteriza pela intenção do agente de criar, por meio de sua ação, um clima de insegurança e de medo na sociedade ou nos grupos que visa atingir. Pode ser, então, genericamente definido o crime de terrorismo como o emprego intencional e sistemático de meios destinados a provocar o terror com o objetivo de alcançar certos fins.

Concluem, em seguida:

Certo é que os atos terroristas, além de repercussão transfronteiriça, provocam um estado de insegurança generalizada, com vistas à lesão ou ameaça de bens jurídicos inalienáveis (v.g. vida, integridade física, liberdade) através de meios flagrantemente desproporcionais.

[...]

Nessa linha de raciocínio, tem-se que o terrorismo é delito que atenta contra direitos fundamentais do ser humano, plasmados no texto constitucional e reconhecidos como esteio da ordem política e da paz social. De conseguinte, compromete a estabilidade e a própria existência do Estado de Direito. (2015)

Pois bem, também se teve a oportunidade de verificar que o Brasil assumiu, tanto no âmbito global como principalmente regional, a diversos compromissos visando reprimir o ataque terrorista em todas as suas formas. Todavia, descobriu-se que o hodierno ordenamento jurídico brasileiro não dispõe de medidas internas de combate ao terrorismo.

Daí a necessidade imperiosa de se incriminar tal conduta, que atinge bens jurídicos de expressiva importância, conforme visto alhures, e que, assim, possibilitará dar ao agente terrorista uma resposta estatal válida e eficaz ademais de compatível com as disposições material e formalmente vigentes.

Nessa toada, com indizível propriedade e retidão, entende Alberto Silva Franco (2012, p. 189): E, evidentemente, cabe ao Direito Penal compor figuras típicas que descrevam as condutas já referidas e cominem penas rigorosas porque os terroristas devem ser punidos não com a guerra, mas sim como autores de delitos

Sob essa mesma inspiração, Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho (2015) observam:

Constata-se atualmente a necessidade urgente de se controlar em efetivo – sobretudo em face da extrema gravidade de que se reveste o fenômeno – as formas modernas assumidas pela delinquência terrorista. Fator decisivo para o combate eficaz dos atos terroristas é a existência de uma legislação própria, que enfrente com suficiência o problema, lacuna essa facilmente diagnosticada no ordenamento jurídico nacional.

Diante desse quadro, oportuna seria a tipificação do terrorismo – bem como a inserção dos delitos políticos – no Código Penal brasileiro. Não é conveniente, nem apropriado, remeter à legislação extravagante a proteção penal de bem jurídico essencial como a integridade e a estabilidade da ordem constitucional. A gravidade e urgência dessas condutas exigem sua imediata inclusão na legislação penal fundamental.

Compartindo da ideia de que o ordenamento jurídico brasileiro deixou de tipificar o terrorismo. Remota e indesejavelmente, indaga-se qual seria o tratamento jurídico possivelmente adequado se tal crime viesse a ser cometido em solo brasileiro.

Antes de tudo, saliente-se que esta questão causa grande inquietação na comunidade jurídica, não havendo, portanto, consenso de qual o tratamento jurídico adequado.

Ainda assim, tendo em vista que a norma penal incriminadora deve ser retrospectiva e que, em se tratando de bens reservados à lei em sentido estrito, impossível valer-se o julgador de analogia in malam partem, curvamo-nos à lição de José Cretella Neto, no sentido de que o legislador brasileiro não incluiu o terrorismo na codificação penal geral, razão pela qual não pode haver condenação criminal, no Brasil, pelo delito de terrorismo, enquanto a conduta não for descrita em lei.

Desse modo, mesmo que uma conduta configure formalmente um ato terrorista, não poderá haver punição por tal crime, pois o direito de punir do Estado encontra limite na supremacia do princípio constitucional da legalidade, segundo o qual ninguém será punido se não houver uma lei validamente vigente que considere o fato praticado como crime.

Para que a conduta terrorista não caia, portanto, nos confins da impunidade, com lastro na generalidade e imperatividade da lei penal incriminadora, resta-nos fazer valer os tipos previstos no nosso sistema penal vigente, preferencialmente as disposições da lei penal fundamental, tratando, dessa forma, o ato terrorista como um crime comum, retirando-se da ação a roupagem terrorista.

CONCLUSÃO

No decorrer dos quatro capítulos deste trabalho, confrontamos o crime de terrorismo com diversas fontes do Direito Penal, sobressaindo-se os princípios constitucionais penais, além de pô-lo em evidência em um processo cronológico e histórico, até se chegar as formas atuais. Posteriormente, tratamos de fazer uma análise sistematizada do tema, com o fim de trazer conceitos, diferenças, aspectos polêmicos, discorrendo ainda sobre uma noção internacionalista de terrorismo, encerrando o tópico proposto com uma visão recente do nosso Pretório Excelso. Em terceiro lugar, tratamos de analisar o terrorismo no ordenamento jurídico brasileiro desde sua forma embrionária, pairando também nossa pesquisa sobre a atual Constituição Federal, sobre a Lei n.º 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos, e, primacialmente, sobre a Lei n.º 7.170/83 – Lei de Segurança Nacional, fincando-se, ao final desta etapa, as bases necessárias para que os tipos penais atendam ao primado de um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Por derradeiro, tratamos dos princípios constitucionais penais que devem orientar o legislador ordinário no processo de criação das normas penais incriminadoras, com especial atenção para os mandados expressos ou explícitos de criminalização, culminando a análise do crime de terrorismo com a indicação da decisão judicial que melhor se adapta à realidade de nosso ordenamento jurídico.

No primeiro capítulo, portanto, tratamos da história do crime de terrorismo, começando do antecedente histórico mais seguro sobre a temática, que foi o domínio romano sobre o Reino de Israel, em meados de I e II a.C, prosseguindo nessa trilha cronológica chegamos ao ápice do terrorismo, que foi o atentado de 11 de setembro de 2001.

Sob essa perspectiva histórica, podemos perceber que o terrorismo moderno ainda carrega a essência do terrorista tradicional, pois mesmo 200 anos antes de Cristo, já se utilizavam os delinquentes do terrorismo com a intenção de mudar o poder estabelecido, empregando também a violência como forma de causar alarma e medo na população. O resultado da ação também permanece o mesmo, na medida em que são violados os bens jurídicos fundamentais da sociedade, como a vida, a paz social, a segurança, entre outros. O que mudou substancialmente, nessa concepção histórica, é o fato de que as atuais formas de criminalidade terrorista passaram a adotar meios de aniquilação em massa, o que não se verificou no passado, tanto o é que no citado ataque às Torres Gêmeas, quase três mil pessoas inocentes foram mortas.

Nesse contexto, cumpre destacar que a Revolução Francesa, de 1789, funcionou como divisor de águas para o terrorismo, pois vimos que a instituição do Tribunal Revolucionário, que tinha por escopo vigiar, prender e punir os traidores da causa revolucionária, levou a cabo a vida de milhares de pessoas e deu azo à criação do termo “terrorismo”. Ademais, verifica-se que o fim de agir político da conduta manteve-se presente até hoje, sendo, por isso, tido como elementar.

No segundo capítulo tratamos dos atos de terrorismo de maneira sistematizada, enveredando-se em meio à conceituação da propalada figura típica, e descobrimos que, a despeito do esforço da comunidade jurídica, não se chegou a um consenso a respeito do que vem a ser terrorismo, contudo, a doutrina clássica e a contemporânea não divergem quanto às estruturas básicas que compõem o terrorismo, sendo este os atos perpetrados com o objetivo de criar ou produzir estado de alarma coletiva (em linhas gerias, significa atemorizar um setor da população), mas também hábeis a infundir perigo geral ou comum (ocorre pela utilização de meios capazes de provocar estragos ou danos consideráveis), sempre com uma finalidade político-social ou até mesmo econômica.

Constatamos ademais que há um conceito específico de terrorismo internacional, na verdade, existe um elemento que o difere da forma anteriormente vista, diz-se na presença do elemento internacional, que se faz presente quando a ação terrorista transpassa a fronteira de determinado país, bem como quando envolve sujeitos de diferentes nacionalidades.  Pôde-se, ainda, traçar diferenças entre terrorismo e guerrilha, duas noções que não se confundem, pois esta abrange um circulo de atuação restrito, enquanto que aquele pode assumir proporções imensuráveis, outro característica marcante diz respeito aos objetivos, sendo certo que os alvos dos guerrilheiros são militares, já no terrorismo envolve deliberadamente populações civis.

Em complemento, verificamos que o terrorismo caminha à proporção que a tecnologia evolui, por isso não se pode dizer que o terrorismo é um crime estático, prova disso é a utilização de aviões comerciais como arma de guerra. De fato, por essas razões, tem-se que a distinção entre terrorismo moderno e terrorismo tradicional impõe-se.

Dedica-se, com maior densidade, espaço para o exame acurado do crime político, traçando a partir dele um paralelo com o delito objeto do presente trabalho. Assim, verificou-se que a preocupação do operador jurídico de se criar uma definição específica de crime político advém do fato de tal crime propiciar ao seu agente indulgências até então estranhas a outras figuras delituosas. Diagnosticamos, então, que a doutrina pretende, precipuamente, afastar o caráter político do fato terrorista para que seus agentes não sofram a benignidade da criminalidade política, como, por exemplo, proibição de extradição, não concessão de asilo, esta, no entanto, somente ocorrerá em casos específicos. 

 Também tivemos a oportunidade de constatar que, no âmbito da Organização das Nações Unidas e da Organização dos Estados Americanos, há significativas medidas de repressão ao terrorismo, aproximadamente 13 documentos internacionais versando sobre o assunto, sendo a mais importante deles a Convenção Interamericana Contra o Terrorismo, assinada em Barbados em 2002, e internalizada pelo Brasil por meio do Decreto 5.639/2005. Todavia, em que pese o esforço dos organismos internacionais, vê-se que isoladamente os tratados e convenções internacionais não criam crimes tampouco cominam penas.

O Supremo Tribunal Federal foi instado a se pronunciar sobre o assunto quando da análise da Questão de Ordem na Prisão Preventiva para Extradição n.º 730 do Distrito Federal, na qual a República do Peru solicitava a extradição de nacional acusado de cometer crime de terrorismo naquele país, na oportunidade o pedido foi regularmente analisado e em seguida arquivado por insuficiência de informações acerca do crime praticado no país requerente, mas, além disso, o ministro Celso de Mello deixou consignado, em seu voto, no momento da apreciação da dupla tipicidade, que se aperfeiçoa como requisito indispensável nos pedidos extradicionais, que não havia, quanto ao crime de terrorismo, a pertinente definição típica. É certo, portanto, que a atual posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido de negar existência ao crime de terrorismo.

No terceiro capítulo tratamos do terrorismo segundo o ordenamento jurídico brasileiro, apuramos que foi o Decreto n.º 4.269/1921 que primeiro buscou tutelar o terrorismo, na sequência surgiu nossa primeira lei de segurança, que foi a Lei n.º 38/35.

 Após vieram uma série de Decretos-leis editados, naquela época, pelo Presidente da República. Em seguida, vimos que a Lei n.º 6.620/78 foi de fato a primeira lei a cuidar do crime de terrorismo, pois todos os atos normativos anteriores compuseram aquilo que se denominava Programa de Segurança Nacional, típicos de regimes totalitários, sendo que dispunham de leis imprecisas e lacônicas, cujas finalidades eram demasiadamente escusas.

Atualmente, como resquício desse período de regime militar, temos a vigente Lei de Segurança Nacional (Lei n.º 7.170/83), a qual, conforme analisamos, não traz ínsita a figura criminosa do terrorismo, porquanto não guarda compatibilidade com os princípios penais da Carta Política de 1988. Assim sendo, por não se harmonizar com os novos preceitos constitucionais, notadamente com o princípio da legalidade, não há espaço para a Lei de Segurança Nacional sobreviver.

Tendo por paradigma o tipo previsto no artigo 20, da Lei n.º 7.170/83, tecemos algumas observações em relação à expressão “praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo”, e inferimos que ela consiste em mera cláusula geral, de extrema imprecisão e elasticidade, de modo a negar existência ao que se denomina Estado de Direito, o qual apregoa essencialmente a supremacia da legalidade. Desse modo, espera-se que as normas penais incriminadoras sejam determinadas e taxativas, senão não haverá razão de serem em um Estado Democrático de Direito.

No quarto capítulo, tratamos, finalmente, dos princípios constitucionais penais que fundamentam a criminalização da conduta terrorista. Para tanto, reunimos o princípio da legalidade, diferenciando-o de reserva legal ou estrita legalidade, como também se abstraindo dele os mandados constitucionais de criminalização; o princípio da intervenção mínima foi analisado em separado, mas ao lado do princípio da ofensividade ou lesividade, pois são noções que se complementam, como se fossem as duas faces de uma mesma moeda.

Pelo princípio da legalidade verificamos que somente a lei é fonte formal imediata do Direito Penal, pois a existência do crime e a cominação das respectivas penas estão condicionadas à edição de uma lei ordinária ou complementar que assim os defina. Tem o princípio da reserva legal, perceba que comungamos do entendimento de que não há razão para diferenciar legalidade e reserva legal, dois fundamentos, que são estes: um fundamento jurídico e um fundamento político. O fundamento jurídico exterioriza a taxatividade, certeza ou determinação, pois vincula tanto o legislador na formulação técnica dos tipos penais, para que não se crie tipos imprecisos e ininteligíveis, como também o juiz, no sentido de se abster ao mandamento legal.

Já o fundamento político é a proteção do ser humano em face do arbítrio do poder de punir do Estado. Por aí já se nota que a lei penal incriminadora deve exprimir um mínimo de certeza e perfeição.

O princípio da intervenção mínima reza que o Direito Penal somente deve preocupar-se com a proteção dos bens jurídicos mais importantes da sociedade. No caso do terrorismo, sua análise é fundamental, visto que o bem jurídico a ser protegido engloba a ordem pública e a paz social, os quais, sem dúvidas, são de extrema relevância.

No que se refere ao princípio da ofensividade ou lesividade, verificamos que ele limita ainda mais o poder do legislador, quando da escolha das condutas que poderão ser incriminadas. Nesse passo, seguindo o que preconiza intervenção mínima e lesividade, cremos que o crime de terrorismo carrega todos os requisitos para sua perfeita tipificação no sistema penal brasileiro.

Conclui-se, enfim, que o terrorismo é fato intermitente na história da humanidade. Os conceitos, a seu turno, revelam a exacerbada gravidade da conduta. Do teor dos princípios constitucionais penais, depreendemos que, no Brasil, o terrorismo não é punido nem nunca o foi. Diante dessas constatações, tem-se que a Lei de Segurança Nacional, por não ser produto legislativo de um Estado Democrático de Direito, carece de sustentação jurídica e, de conseguinte, Constitucional. Assim, para que a conduta praticada pelo agente terrorista não se degenere nos trilhos da impunidade, bem como para que haja respeito à proibição de analogia in malam partem em tema de Direito Penal material, deve o Estado aplicar ao seu autor os tipos penais dispostos preferencialmente na legislação penal fundamental, sem, contudo, falar-se em crime de terrorismo, já que efetivamente não existe em nosso ordenamento jurídico.

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[1] Para maiores esclarecimentos, indicamos a página:< nacoesunidas.org/palestina/>.

[2] Para aqueles que se interessarem em conhecer a ABIN, recomendamos que acessem o link a seguir transcrito: <http://www.abin.gov.br/modules/mastop_publish/?tac=Institucional>.

[3] No que concerne ao histórico brasileiro e sua ligação com o terrorismo, recomendamos acessar: <http://cezarbitencourt.jusbrasil.com.br/artigos/121936010/no-brasil-nao-ha-terrorismo-tipifica-lo-como-crime-e-abusivo>.


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