1. Considerações iniciais
O controle da execução orçamentária constitui atualmente um dos grandes temas do direito público, seja porque é o instrumento que propõe a racionalização dos gastos, evitando dispêndios desnecessários de recursos públicos, notadamente nos tempos de hoje em que a corrupção é sistêmica e endêmica, seja em razão da alta especialização que a matéria reclama.
O caput do art. 70 da Constituição da República encarta a regra geral acerca da fiscalização da execução orçamentária das entidades da administração direta e indireta. Trata-se do chamado controle político-administrativo, que estabelece a fiscalização da gestão pública em várias dimensões: contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, e sob variados aspectos: legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas.[1]
Controlar é uma das clássicas funções administrativas, juntamente com as funções de planejar, coordenar, supervisionar e executar. A atividade de controle consiste no cotejo entre uma realidade ocorrida e um padrão pré-estabelecido.
Marçal Justen Filho aduz que:
Como ensina Fábio Konder Comparato, o vocábulo controle comporta dois sentidos diversos. Há o controle-fiscalização, que indica o acompanhamento e a fiscalização. É nesse sentido que o art. 71, I, da CF/1988 estabelece que o controle externo exercitado pelo TCU abrange a apreciação das contas prestadas anualmente pelo Presidente da República. Mas também existe o controle-orientação, consistente na determinação da conduta alheia. É nessa acepção que o TCU determina que o órgão administrativo adote certas providências ou assina prazo para a adoção de providências necessárias ao cumprimento da lei (CF/1998, art. 71, IX)[2].
É por meio do controle que se fiscalizam as atividades de pessoas e órgãos da Administração Pública, evitando o desvio das finalidades estatuídas nas normas, as quais, por sua vez, estabelecem os diferentes parâmetros de comparação – variáveis de acordo com o critério de controle adotado.
Hely Lopes Meirelles conceitua o controle como:
(...) a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. (...) Como faculdade onímoda o controle é exercitável em todos e por todos os Poderes do Estado, estendendo-se a toda a Administração e abrangendo todas as suas atividades e agentes. Bem por isso, diversifica-se em variados tipos e formas de atuação para atingir os seus objetivos (...) [grifos nossos][3].
A (i) vigilância é retratada na fiscalização e monitoramento da gestão; a (ii) orientação consiste na atuação pedagógica e preventiva, com vistas ao aprimoramento da gestão, bem como na inibição das condutas que atentem contra o erário; a (iii) correção, por sua vez, visa ao exato cumprimento das normas e à reconstituição do patrimônio público.
Percebe-se, pois, que o processo de controle envolve o conjunto de três etapas: a fixação de padrões, a avaliação do desempenho e a correção dos erros.
Assim, de modo geral, a Administração Pública deve atuar sempre de acordo as normas concernentes, orientando-se segundo as finalidades legais e o interesse coletivo. Nessa perspectiva, porém, inúmeras normas regem o atuar da Administração, adotando diferentes parâmetros.
O paradigma a ser utilizado no cotejo com a atuação do administrador (os atos por ele praticados) vai depender do enfoque de controle utilizado. Há critérios que buscam avaliar os meios, métodos e procedimentos efetivamente usados pelo administrador (conformidade, legalidade e legitimidade); outros objetivam verificar se foram alcançados determinados resultados (eficácia) ou a relação entre os resultados e os meios empregados (eficiência e economicidade); há, ainda, alguns mais modernos que procuram mensurar o impacto da gestão no meio ambiente (efetividade, ecologicidade e equidade).[4]
2. Direito fundamental ao controle
A premissa básica da razão de ser do controle é que os recursos financeiros e patrimoniais utilizados pelos entes não pertencem aos administradores, mas ao povo, à coletividade. Os gastos públicos são realizados em nome coletivo, porquanto os gestores, ao atuarem, o fazem em nome e à custa povo.
O direito ao controle, pois, surge como corolário do dever de prestação de contas, conforme nos ensina J. R. Caldas Furtado:
O fenômeno que coloca coisa alheia nas mãos de terceiro tem o condão de fazer surgir, concomitantemente, a respectiva responsabilidade pelo seu destino. Como decorrência inexorável dessa responsabilidade, vem o correspondente dever de prestar contas. [5]
No arcabouço jurídico-constitucional pátrio, o controle não está expresso como direito fundamental. Não obstante, tendo em conta o que estabelece o § 2º do art. 5º da Constituição da República, este direito pode ser extraído “do regime e dos princípios por elas adotados ou dos tratados internacionais”.
Nesse sentido, Ingo Sarlet assinala que:
devemos ter em mente que a tarefa do Judiciário, no campo da identificação e localização dos direitos fundamentais situados fora do catálogo da Constituição, é, acima de tudo, a de identificar e revelar o que já existe, ainda que de forma implícita, sem prejuízo de uma atividade criadora de cunho suplementar e ampliativo.[6]
J. U. Jacoby Fernandes exemplifica que o poder/dever de exercício do controle sobre a Administração Pública pelo cidadão está expressamente consagrado na Constituição da República por meio do direito de petição (art. 5º, inciso XXXIV, alínea a), do direito ao recebimento de informação dos órgãos públicos (art. 5º, inciso XXXIII), do direito ao ajuizamento da ação popular (art. 5º, LXXIII) e do direito de denúncia aos Tribunais de Contas (art. 74, § 2º).[7]
Além disso, dentro desse enquadramento do direito ao controle como direito fundamental, não se pode esquecer que a própria Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão já estabelecia, no art. 15, que “A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua administração”.
O dever de prestação de contas é, portanto, subespécie do próprio princípio republicano, sendo elemento de concretude deste, razão pela qual alcançará todo aquele que “ponha sua mão sobre a coisa pública”, conforme parágrafo único do artigo 70 da Lex Fundamentalis:
Art. 70 (...)
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
J. U. Jacoby Fernandes, ratificando o timbre de “direito fundamental” ao direito ao controle, afirma que, na moderna estrutura estatal do país, o direito fundamental ao controle pela sociedade está instrumentalizado pela atuação dos Tribunais de Contas. [8]
Além disso, explica que não é por outra razão que o princípio da publicidade possui maior densidade no âmbito das Cortes de Contas, não apenas porque se está controlando recursos cuja propriedade é de todos, em homenagem ao dever de amplo conhecimento, mas, notadamente porque qualquer cidadão possui direito fundamental ao controle. [9]
Em verdade, não restam dúvidas de que o controle é um direito fundamental, porquanto contrapartida do dever de prestação de contas, regra fundamental que, segundo J. R. Caldas Furtado, é universal, imutável, derivada do direito natural, impositiva pela própria consciência e racionalidade humana e independente da vontade do legislador. [10]
3. Princípios do controle
3.1 Princípio da legalidade
A concepção de controle, hoje, malgrado seja inerente à idéia de poder e administração, durante muito tempo (notadamente na vigência do Estado Absoluto) serviu como antítese a estas, de modo que o poder máximo estava expresso justamente na ausência de controle. Assim, o controle nada mais é do que a limitação do poder. Nesse exercício, surgem princípios próprios que devem orientar a fiscalização.
O princípio da legalidade forma, juntamente com supremacia do interesse público e a respectiva indisponibilidade, os pilares do Estado Democrático de Direito e, consequentemente, lastreia toda atuação da Administração Pública (estrita legalidade).
Sendo o controle dos gastos públicos também uma atividade pública, deve obediência às prescrições legais. É dizer, o exercício do controle, ainda que se proponha a analisar, apreciar e julgar determinadas condutas ilegais, deve igualmente respeitar os ditames da lei, atendendo aos limites da regra legal, sob pena de ser arbitrário e inválido.
3.2 Princípio da universalidade e da totalidade
O princípio da universalidade pode ser extraído dos arts. 70, parágrafo único, e 71, I e II, da CRFB/88. É responsável por submeter ao controle toda e qualquer pessoa que guarde, arrecade, gerencie, administre ou utilize recursos públicos, assim como aquele que dê causa a perda, extravio ou qualquer outra irregularidade que ocasione prejuízo ao erário.
Como assinala Flávio Sátiro Fernandes, estão sujeitos a controle todos os gestores públicos, do mais graduado ao mais baixo da escala hierárquica.[11]
Enquanto o princípio da universalidade diz respeito às pessoas sobre as quais incide o controle, o princípio da totalidade recai sobre o objeto do controle, qual seja, o patrimônio público. Segundo ele, todo o patrimônio público – retratado por quaisquer dinheiros, bens e valores – está sujeito a controle, conforme disciplina o art. 71, II, da CRFB/88.
3.3 Princípio da autonomia e da segregação de funções
O princípio da autonomia é aquele segundo o qual a atividade de controle deve ser autônoma em relação às demais funções, seja quanto à existência do próprio controle, seja quanto ao exercício do mesmo.
Segundo Flávio Sátiro Fernandes, é em razão desse princípio que a Carta Magna confere autonomia administrativa às Cortes de Contas, possibilitando não apenas o exercício de inspeções, auditorias e demais fiscalizações por iniciativa própria, mas também facultando a iniciativa de leis que tenham relação com as suas atribuições. [12]
O princípio da autonomia está intimamente ligado ao princípio denominado por J. U. Jacoby Fernandes de segregação de funções. Segundo tal princípio, o exercício da função de controle deve ser realizado separadamente das demais funções, existindo tanto no aspecto estrutural como no funcional. Ou seja:
Significa isso que, na estruturação dos órgãos, deve a função de controle separar-se das demais, como contabilidade, licitação, jurídica, pagamentos, recebimento, assessoria. O controle deve estar definido na estrutura orgânica, com identidade própria, (...). Sob o aspecto funcional, significa que o órgão que exerce o controle não poderia ser encarregado de outras funções, limitando-se a atuar como controlador. [13]
O referido princípio reflete, de certo modo, o princípio da especialização, sendo de fundamental importância, para o efetivo exercício do controle, o aperfeiçoamento das funções e o devido aparelhamento dos órgãos. Retrata, ainda, a idéia de que aquele que está incumbido da função de controlar, não pode administrar e vice-versa.
3.4 Princípio da independência e da imparcialidade
O princípio da independência preza pelo exercício do controle de maneira livre, adstrito tão somente às disposições legais e à tecnicidade, de forma que os juízos de valor realizados sobre o objeto controlado não dependem da manifestação de qualquer outro órgão ou autoridade, ainda que o controlador seja subordinado dentro da escala hierárquica. [14]
Trata-se de independência técnica e funcional. O controle deve ser realizado de maneira técnica e ética, porquanto os seus resultados não podem sofrer influências nem atender aos reclamos de quem quer que seja, mesmo na hipótese de o controlado ser hierarquicamente superior ao controlador. É dizer, a atividade de controle não se presta a chancelar os interesses de qualquer órgão ou autoridade.
Se o princípio da independência evita ingerências e influências de outrem no exercício do controle, o princípio da imparcialidade evita interferências de ordem ideológica ou política do próprio controlador sobre a sua atividade, de maneira que não se deixe levar por determinadas convicções em detrimento da legalidade e tecnicidade que deve imperar no seu atuar.[15]
3.5 Princípio do custo/benefício
O princípio do custo/benefício possui lastro normativo no ordenamento jurídico, porquanto está encartado no art. 14 do Decreto-Lei nº 200/1967, o qual dispõe:
Art. 14. O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de contrôles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo seja evidentemente superior ao risco.
Pelo princípio, evita-se o controle irracional, feito apenas por mero formalismo, sem nenhum benefício prático. Impede, portanto, o controle que ao fim e ao cabo mostrar-se-ia infrutífero, seja porque os custos do exercício do controle seriam maiores do que os benefícios dele advindo, seja porque a ausência de controle geraria menos prejuízo do que o seu exercício.
É a representação da economicidade no âmbito do controle. Como bem observa J. U. Jacoby Fernandes, sendo o controle uma atividade meio, instrumental, não poderia superar, em termos de custos, os órgãos e entidades que se destinam à atividade fim. [16]
3.6 Princípio da qualificação adequada
O princípio da qualificação adequada reproduz-se na excelência de preparo dos recursos humanos responsáveis pelo controle. Consubstancia-se no adequado condicionamento, na obtenção dos conhecimentos específicos que os agentes que realizam o controle devem possuir.
Mais uma vez socorre-se às palavras de J. U. Jacoby Fernandes para caracterizar o princípio ora estudado:
A qualificação adequada desdobra-se nos seguintes fatores:
a) seleção rigorosa de pessoal e reposição permanente do efetivo;
b) treinamento sistemático e multidisciplinar;
c) rodízio de funções, com vistas ao desenvolvimento multifuncional dos agentes e redução/eliminação de fraudes;
d) política adequada de remuneração e premiação;
e) desenvolvimento de unidade de doutrina, que valorize a ação de controle, os princípios éticos e as iniciativas de ação;
f) estabilidade ou garantia de emprego contra despedida arbitrária.[17]
Com efeito, a eficiência do controle está diretamente relacionada à qualificação dos recursos humanos de que dispõe o órgão de controle. Conforme explica J. U. Jacoby Fernandes, “o pecado capital de um agente de controle, depois da corrupção, é a omissão, e, como se sabe, ambos são de difícil verificação”. [18]
Por essa razão, faz-se necessário que se prestigie a qualificação técnica na área de controle, evitando-se, sempre que possível, destinar tais atribuições a cargos de confiança, a fim de evitar o apego à função em desfavor da tecnicidade.
REFERÊNCIAS
CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009.
FERNANDES, Flávio Sátiro. Prestação de contas: instrumento de transparência da administração. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 15, 29 jun. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/335>. Acesso em: 10 abr. 2015.
FURTADO, J.R. Caldas. Direito financeiro. 4 ed. rev. ampl. e atual. 1ª reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
JACOBY FERNANDES, J. U. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência. 3. ed. rev. atual. e ampl. 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
[1] FURTADO, J.R. Caldas. Direito financeiro. 4 ed. rev. ampl. e atual. 1ª reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 541.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 1199.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 713-714.
[4] CHAVES, Francisco Eduardo Carrilho. Controle externo da gestão pública. 2. ed. Niterói: Impetus, 2009. p. 08.
[5] FURTADO, J.R. Caldas. Op. cit. p. 603.
[6] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 135.
[7] JACOBY FERNANDES, J. U. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência. 3. ed. rev. atual. e ampl. 1. reimpr. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 41.
[8] JACOBY FERNANDES, J. U. Op. cit. p. 42.
[9] Idem, Ibidem.
[10] FURTADO, J.R. Caldas. Op. cit. p. 603.
[11] FERNANDES, Flávio Sátiro. Prestação de contas: instrumento de transparência da administração. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 15, 29 jun. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/335>. Acesso em: 10 abr. 2015.
[12] FERNANDES, Flávio Sátiro. Prestação de contas: instrumento de transparência da administração. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 15, 29 jun. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/335>. Acesso em: 10 abr. 2015.
[13] JACOBY FERNANDES, J. U. Op. cit. p. 44.
[14] Idem, p. 45.
[15] FERNANDES, Flávio Sátiro. Prestação de contas: instrumento de transparência da administração. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 15, 29 jun. 1997. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/335>. Acesso em: 10 abr. 2015.
[16] JACOBY FERNANDES, J. U. Op. cit. p. 48.
[17] JACOBY FERNANDES, J. U. Op. cit. p. 50.
[18] Idem, p. 51.
