Têm os órgãos do Poder Judiciário legitimidade para alterar, em detrimento do cidadão, o desejo manifestado pelo Poder Legislativo, cujos membros foram escolhidos pelo povo justamente para elaborar as normas legais? Dito de outra maneira: podem os juízes legislar? A resposta, obviamente, só pode ser uma: não e renão!
Pese isso, algumas vezes, na prática, verifica-se justamente o contrário. E nada há que se possa fazer. Explica-se: o único dos três Poderes a não sofrer o controle popular é o Judiciário. Executivo e Legislativo são controlados pelo vencimento dos mandatos. Podem ou não seus membros ser reeleitos. Os representantes do Poder Judiciário, ao contrário, têm como garantia constitucional a vitaliciedade. Assim, salvo em casos excepcionais, aprovados em concurso público, cumprido o chamado estágio probatório, serão conservados na carreira até a aposentadoria. Bem ou mal, esta é a prescrição constitucional. Destarte, deve ser acatada. Por estas e outras é que significativa parcela da população, composta principalmente pelos chamados operadores do Direito, propugna por uma reforma da instituição, no sentido, especialmente, de se estudar a possibilidade de seu controle externo.
Voltemos à questão inicial: somente pelo motivo de não poder o povo fiscalizar-lhes, porque avaliados unicamente pelos próprios pares – só o juiz, ou o desembargador, ou o ministro julgam - é aceitável tenha o magistrado má vontade para com a lei? A questão já foi respondida alhures.
Justifico a abordagem.
A Lei 10.409/2002 - nova Lei de Tóxicos -, apenas para se fixar um exemplo, encontra sérias resistências por parte de alguns julgadores. Esta posição não é fulcrada em eventual inconstitucionalidade do diploma em apreço. Poderiam, é certo, os magistrados entender, por exemplo, ser este ou aquele dispositivo contrário à matriz constitucional e, nesta senda, apesar de reconhecer-lhe vigência, negar-lhe validade - estariam legislando negativamente, o que, realizado de forma fundamentada, não lhes é vedado -, ou concluir ser a regra inaplicável porque revogada por outra mais moderna. Não é o caso.
Trata-se de resistência injustificada. Pior: literalmente. Isto é, não aplicam a Lei porque não querem e, não tendo justificativas para tanto, por óbvio, não dizem o porquê. Puro arbítrio.
A norma em tela, claramente, previu deva ser o imputado interrogado em duas oportunidades, antes e depois de eventual recebimento da denúncia. Quem tinha a outorga popular para legiferar - o Poder Legislativo - esforçou-se por deixar tal fato bem claro, transparente, estreme de dúvidas.
Vejamos.
O art. 38, caput, obriga ao juiz, uma vez oferecida a denúncia, determine a citação, de molde a responder o denunciado à acusação, por escrito, no prazo de dez dias. Estabelece, ainda, designe o magistrado interrogatório no prazo de trinta dias, estando aquele solto, ou de cinco, se preso. Depois, sendo hipótese de recebimento da inicial – porque, obviamente, pode não ser este o caso ! - preceitua seja o réu intimado da data da audiência (arts. 40 e 41), quando será novamente ouvido, antes da oitiva das testemunhas.
Como se vê, ocorrendo o recebimento da denúncia, impõe-se a dupla oportunidade de audiência do réu. Repare-se no fato de estar o verbo "designar" [1] no chamado futuro jussivo, ou seja, é imperativo ao juiz o cumprimento do comando. Trata-se de poder/dever, isto é, exercício de poder vinculado, que não levará em conta aspectos de conveniência e de oportunidade. A imposição é de natureza cogente e não se subordina ao talante da autoridade judicial.
E isto porque os acusados de tráfico de drogas, por exemplo, em face da Lei 8.072/90, denominada Lei dos Crimes Hediondos - ela mesma não menos hedionda, por razões que aqui não serão abordadas [2] -, devem, segundo têm entendido os tribunais, permanecer presos durante a instrução. Não têm eles direito à liberdade provisória. Tal entendimento fere de morte o princípio constitucional da inocência (art. 5º, LVII da CF) [3]. Assim, nada mais justo possa o imputado antes do recebimento da denúncia, a par da defesa técnica, por escrito, fazer a sua própria manifestação frente ao julgador, de viva voz. Este pode - por que não? - convencer-se, já neste primeiro momento, da inocência daquele e rejeitar a acusação. Haveria, num caso assim, necessidade de permanência do cidadão no cárcere? Não. A intenção do Legislador foi de meridiana limpidez.
Ademais, a simples condição de estar respondendo a uma ação penal já enseja, por si só, terrível gravame ao homem de bem. O interrogatório preliminar é a ocasião para corrigir-se eventual equívoco, sem necessidade de se esperar até sentença absolutória ou mesmo desclassificatória. Não se descure o fato de poder o próprio órgão do Ministério Público desclassificar a imputação, em aditamento à peça angular, ou mesmo pedir o arquivamento, se a isto for convencido pelas palavras do réu ou pelos escritos da defesa. Não por outra razão, de acordo com a Lei (art. 38, § 4º), deve o MP manifestar-se após as alegações escritas e a fala preambular do denunciado. Acontecendo qualquer dessas hipóteses, haverá sensível mudança no quadro probatório [4], devendo o réu ser ouvido sobre tais alterações em nova sessão.
Nem se alegue ser a dupla entrevista tendente ao atraso na marcha do feito. Não é verdade. No procedimento anterior, regido pela Lei 6.368/76, já a instrução comportava pelo menos duas audiências, uma para interrogatório e outra para a produção de provas testemunhais. Remanesce a realização de duas solenidades: a primeira antes do recebimento da denúncia, para a inquirição preliminar; e a segunda, depois de recebida a peça incoativa, a fim de se ouvir as testemunhas, na qual o réu será novamente escutado, se assim almejar.
De outra banda, a Constituição Federal nada opõe à existência da dupla inquirição. Ademais, o interrogatório é meio de defesa [5]: pode o imputado inclusive permanecer calado, se preferir, nos termos do art. 5º, LXIII da CF. Silêncio, como sê vê, guindado à hierarquia de Direito e Garantia Fundamental. Desse modo, não prospera nem mesmo a argumentação segundo a qual "ouvir-se o réu por duas vezes é contra o próprio interesse dele", porque na segunda ocasião pode ele simplesmente ratificar o que disse pela primeira vez.
A Carta Magna exige, por outro lado, "ampla defesa" (art. 5º, LV). Ora, entendeu o Legislador que o exercício amplo da defesa - igualmente erigido à categoria de Direito e Garantia Fundamental -, nas acusações baseadas na Lei de Tóxicos, somente existirá se acontecerem dois encontros entre o acusado é seu julgador. Dispositivo perfeitamente recepcionado pela matriz constitucional.
As normas de Direito Fundamental são princípios, como salienta Rosângela Slomp, ao dizer que Willis Santiago Guerra Filho [6], "(...) analisando a questão do Direito pátrio, propõe um ‘corte epistemológico’ para estudar o sistema normativo constitucional onde, no ‘topo’ da pirâmide estão os princípios constitucionais, dentre os quais se incluem as normas de Direito Fundamental."
Mais adiante (7): "Os Direitos Fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em ‘princípios constitucionais especiais’, que seriam a ‘densificação’ (CANOTILHO) ou ‘concretização’ (embora ainda em nível extremamente abstrato) daquele ‘princípio fundamental geral’ de respeito à dignidade humana."
E cita ALEXY [8]: "Assim, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro de possibilidades jurídicas e reais existentes. São mandatos de otimização. Já as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se válida a regra, há de fazer-se exatamente o que ela exige, nem mais nem menos, porque elas contêm determinações no âmbito fático e juridicamente possível." (sublinhamos)
Em suma: a amplitude da defesa e a garantia de ser ouvido, se quiser, como Direitos Fundamentais, até podem encontrar limites na lei - embora não seja este o caso -, que lhes delineará a forma de exercício "dentro de possibilidades jurídicas reais existentes", nunca pelo juiz [9]. Não se admitiria, entretanto, como é intuitivo, suprimisse o Legislador ordinário o interrogatório. É que a garantia de audiência pessoal, a par de tradição do sistema normativo pátrio, é direito subjetivo da parte, como corolário do exercício da ampla defesa. Nada impede, entretanto, possa a norma preceituar a realização de duas - como ocorre na situação em tela! - ou mais formalidades, desde que conducentes "na maior medida possível" à plena realização do desiderato constitucional.
Notas
01. Art. 38. Oferecida a denúncia, o Juiz em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato (sic) aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.
02. Sobre o tema, por todos, ver FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotações sistemáticas à Lei 8.072/90. 4ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
03. "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
04. CAPEZ, Fernando e GONÇALVES, Eduardo Rios. Questões polêmicas da nova Lei de tóxicos. In Boletim do IBCCrim n. 113, ano 10, abril/2002, pg. 07.
05. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 17ª ed. revista e atualizada. São Paulo. Saraiva, 1995, pgs, 239 e ss.
06. SLOMP, Rosângela. Inconstitucionalidade do crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, inc. I do Código Penal); Rio de Janeiro. Forense. 2003, pg. 82.
07. Obra citada, pg. 83.
08. ALEXI, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 1993, pg. 81-87, apud SLOMP, Rosângela. Inconstitucionalidade..
09. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Malheiros Editores. São Paulo. 15ª ed., pgs. 176 e ss.
