INTRODUÇÃO
O agravo de instrumento é um dos principais recursos do processo civil e sofrerá significativas alterações com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei 13.105 de 16 de março de 2015. As mudanças vão desde o cabimento, passando pelo prazo e demais requisitos de admissibilidade até o julgamento. É ainda escassa a abordagem sobre o tema na doutrina e, por ser respeitado o período de vacatio legis, inexistente qualquer posicionamento jurisprudencial. Por isso se tem por imprescindível a análise das eventuais lacunas na lei e de impropriedades técnicas a serem superadas de modo a evitar prejuízos às partes.
1. O AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O regime do agravo de instrumento do Código de Processo Civil de 1973 passou por diversas reformas desde sua entrada em vigor e com o advento do novo Código de Processo Civil em 2015 se sucederam regras bem diferentes para recorribilidade das decisões interlocutórias.
Foram alteradas as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e extinta a figura do agravo retido.
Com isso, algumas decisões interlocutórias não serão recorríveis de imediato, havendo previsão para serem atacadas somente na apelação ou contrarrazões, inexistindo preclusão.
Outrossim, foram implementadas mudanças na formação do instrumento e procedimento do agravo, como se demonstrará adiante.
1.1. CABIMENTO
Após diversas reformas, o Código de Processo Civil de 1973 previa em seu art. 527, como regra, a interposição do recurso de agravo retido em face das decisões interlocutórias em geral, salvo em casos de possibilidade da decisão judicial causar lesão grave ou de difícil reparação, bem como nos casos de recebimento da apelação, onde caberia o agravo de instrumento.
O novo Código de Processo Civil alterou as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento e extinguiu a figura do agravo retido.
O art. 1.015 do Código de Processo Civil de 2015 trouxe um rol com as possibilidades de interposição deste recurso:
“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;
II - mérito do processo;
III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;
IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;
V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;
VI - exibição ou posse de documento ou coisa;
VII - exclusão de litisconsorte;
VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;
IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;
X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;
XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1o;
XII - (VETADO);
XIII - outros casos expressamente referidos em lei.
Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.”
Já há muita discussão doutrinária acerca da taxatividade ou não deste rol de cabimento do agravo.
Alguns defendem que as hipóteses de cabimento insertas no mencionado dispositivo legal são exemplificativas, o que, para os que se filiam à corrente contrária, viola o espírito do novo Código de Processo Civil de celeridade processual e abreviação dos recursos.
Ainda existem juristas que, apesar de também sustentarem a não taxatividade deste rol, preveem que ele não é simplesmente exemplificativo, admitindo interpretação extensiva em casos assemelhados.
Doutrinadores que asseveram que se trata de rol exaustivo sustentam que não há cabimento de agravo de instrumento fora das hipóteses expressamente numeradas na lei, ressaltando que, para as situações em que não restar via recursal adequada, existe a alternativa de impetração do mandado de segurança.
Independentemente de qualquer posição a ser adotada pela jurisprudência pátria, não se pode olvidar que o novo Código de Processo Civil deixa claro no art. 1.009, §1º, que as questões decididas na fase de conhecimento que não comportarem agravo não estarão sujeitas à preclusão, devendo ser suscitadas em preliminar na apelação ou nas contrarrazões.
1.2. REGULARIDADE FORMAL
Todo e qualquer recurso deve ser interposto respeitando a forma estabelecida em lei.
Praticamente repetindo o teor do art. 524 do Código de 1973, o art. 1.016 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que o agravo de instrumento deve ser interposto por petição escrita diretamente no tribunal competente, indicando os nomes das partes, exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma ou invalidação da decisão e o próprio pedido, bem como o nome e endereço completo dos advogados que atuam no processo.
A modificação substancial na regularidade formal do agravo de instrumento no novel sistema está na formação do instrumento e na possibilidade de regularização posterior.
As peças consideradas obrigatórias para acompanhar as razões recursais foram ampliadas no novo Código, de modo que, nos termos de seu art. 1.017, além da cópia da decisão agravada, certidão de intimação e procuração dos advogados das partes, também se exige as cópias da petição inicial, da contestação e da petição que ensejou a decisão.
Porém, a inexistência de quaisquer destas peças pode ser declarada pelo patrono da parte agravante, como autoriza o inciso II do dispositivo legal. Em caso de ausência injustificada de algum documento necessário, consoante preconiza o §3º da norma em questão, o relator deverá conceder prazo de cinco dias ao recorrente para completar o recurso, sob pena de inadmissibilidade.
Importante ressaltar que, o novo Código de Processo Civil, já tendo sido elaborado na Era Digital, não ignora as benesses da tecnologia, ressalvando expressamente no §5º do art. 1.017, a dispensa da apresentação de cópias dos autos principais quando estes forem eletrônicos na comarca de origem. Regra esta sem precedente do Código anterior.
As peças para a formação do instrumento ainda são relevantes, tendo em vista que em muitos dos tribunais brasileiros existem, mesmo em 2015, agravos de instrumento físicos. Significa dizer que, se o agravo ainda é de papel, não há que se falar em dispensa da formação do instrumento. (NOTARIANO JR; BRUSCHI, 2015, p. 114)
Ainda quanto à regularidade formal cabe informar que o novo Código de Processo Civil prevê no §2º do art. 1.017, assim como o anterior no §2º do art. 525, que o recurso de agravo de instrumento deve ser protocolado no tribunal ou postado pelo correio, porém admite expressamente que seu protocolo pode ser realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciária, por transmissão via fac-símile ou, ainda, por qualquer outra forma prevista em lei. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2015) entendem que a interposição por meio eletrônico também está contemplada pela norma.
1.3. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO
O prazo para interposição e resposta ao agravo de instrumento passa de 10 (dez) para 15 (quinze) dias, prazo que será regra para todos os recursos, exceto embargos de declaração, que permanecerão no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelece o art. 1.003, §5º, da nova Lei.
Cumpre mencionar que o art. 218, §4º, do novo Código consigna de forma expressa a tempestividade do ato praticado antes do termo inicial da contagem do prazo.
Acerca da contagem, importante alteração foi realizada com o novo Código, pois aos prazos processuais, como o recursal, computar-se-ão somente os dias úteis, consoante estabelece seu art. 219, parágrafo único, e não mais de forma contínua e ininterrupta como determinava o art. 178 do Código de 1973.
1.4. PREPARO
No que se refere ao preparo recursal também existem algumas novidades no novo sistema processual.
O art. 1.007 do novo Código, assim como no art. 511 do Código anterior, prevê a necessidade de recolhimento do preparo, “sempre compreendido como custas e porte de remessa e retorno dos autos” (BUENO, 2015, 644), no ato da interposição do recurso, sob pena de deserção.
Porém, além de permitir a complementação do recolhimento em cinco dias (§2º), como antes, também permite a intimação para comprovação posterior. Havendo justo impedimento releva-se a pena de deserção abrindo-se o prazo de cinco dias para comprovação do recolhimento (§6º) e, se não houver justificativa plausível para a falta, o pagamento deve ser feito em dobro (§4º).
Também está contemplada a dispensa de pagamento de porte e remessa em autos eletrônicos (3º), bem como a expressa ressalva de que o equívoco no preenchimento da guia de custas não implica em imediata deserção, devendo o recorrente ser intimado a sanar o vício em cinco dias (§7º).
Aqui convém lembrar que continuam dispensados do preparo o Ministério Público, a União, o Distrito Federal, os Estados, os Municípios, respectivas autarquias e todos aqueles que gozem de isenção legal (§1º), como os beneficiários da justiça gratuita. Ademais:
As custas do processo e, por consequência, preparo de recursos são taxas, sendo da competência dos estados federados instituírem as hipóteses de incidência desse tributo. Os estados federados podem isentar de preparo o recurso de agravo de instrumento. (NERY JR; NERY, 2015, p. 2094)
1.5. JUÍZO DE RETRATAÇÃO
Outro ato que também foi modificado, levando em consideração a tramitação eletrônica dos processos, foi a comunicação ao juízo de origem da interposição do agravo de instrumento no tribunal.
No Código de Processo Civil de 1973, o art. 526 exige a juntada pela parte agravante de cópia do recurso nos autos principais em três dias da interposição, a fim de dar conhecimento ao juiz que a decisão foi agravada e possibilitar-lhe a retratação, cujo não cumprimento, desde que alegado e provado pela parte adversa, implica em não conhecimento do recurso. O novo Código de Processo Civil, no art. 1.018 e seus parágrafos, também determina a juntada da cópia do recurso na origem no prazo tríduo, entretanto, a torna facultativa caso o processamento dos autos seja eletrônico, justamente ante a facilidade de consulta do teor das razões do agravante pelo juiz via internet ou sistema de automação próprio utilizado pelo tribunal.
Assim, vê-se que a tramitação eletrônica do processo dispensou a juntada de peças pelos advogados do agravante tanto no recurso de agravo dirigido ao tribunal, quanto no processo principal no juízo de origem, impondo aos desembargadores e juízes a consulta virtual de um e de outro.
Note-se que, se houver retratação, por consequência lógica, o relator considerará prejudicado o agravo, como expressamente preconiza o §1º do art. 1.018 do novo Código, repetindo o teor do art. 529 do Código anterior.
1.6. PROCESSAMENTO NO TRIBUNAL
Após ser protocolado, o recurso deve ser imediatamente distribuído ao órgão julgador no tribunal e concluso ao relator, respeitadas a alternatividade, publicidade, sorteio ou, se for o caso, prevenção, como dispõem os artigos 929 a 931 do novo Código.
O relator, então, deverá verificar a admissibilidade e procedência do recurso de agravo, não conhecendo do que for inadmissível, prejudicado ou que ofenda à dialeticidade, ou negando provimento de plano àquele que for contrário à súmula do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal, bem como o que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.
Não há mais a possibilidade de provimento liminar do agravo, como havia no art. 557, §1º-A, do Código de 1973. O novo Código, no art. 932, V, autoriza que o relator decida pelo provimento monocrático do recurso, quando a decisão agravada estiver em confronto com súmula dos tribunais ou julgamento de recursos repetitivos dos Tribunais Superiores, mas somente após ser facultada à parte agravada a apresentação de contrarrazões.
Preenchidos os requisitos para seguimento, o relator tem o prazo de cinco dias para decidir sobre os efeitos que atribuirá ao recurso e se concederá ou não, no todo ou em parte, a antecipação de tutela recursal, determinando a intimação da parte agravada para apresentar contraminuta, inclusive intimação pessoal, se não tiver advogado constituído nos autos, como inserto no art. 1.019 do novo Código de Processo.
Via de regra o recurso de agravo é recebido no efeito devolutivo, a não ser que seja expressamente requerido o efeito suspensivo ou antecipação de tutela recursal (efeito ativo) e demonstrada a existência de risco de lesão grave ou de difícil reparação no cumprimento da decisão agravada e a probabilidade de provimento do agravo, como prescreve o art. 995, parágrafo único, do Código de 2015. Não há mais o rol exemplificativo de concessão de efeito suspensivo que constava no art. 558 do Código de 1973.
Cassio Scarpinella Bueno adverte que “o novo CPC, em boa hora, suprimiu a irrecorribilidade da decisão relativa ao efeito suspensivo e/ou à tutela provisória pleiteada pelo agravante na petição em que interpõe o agravo de instrumento […]” (BUENO, 2015, p. 657). O art. 1.021 do novo Código, de fato inova, ao admitir a interposição de agravo interno contra qualquer decisão proferida pelo relator.
Após a resposta da parte agravada e oitiva do Ministério Público, quando for o caso, o relator deve solicitar dia para julgamento em prazo não superior a um mês da intimação daquele primeiro, conforme o art. 1.020 da nova Lei.
Antonio Notariano Jr. e Gilberto Gomes Brushi (2015, p. 119) entendem ser inviável o cumprimento deste prazo pelo relator, posto que não condiz com a realidade, mesmo considerando a contagem em dias úteis, levando em conta o prazo de 15 dias para contraminuta, ainda mais se houver necessidade de participação do Ministério Público, que terá também 15 dias para exarar parecer.
No entanto, Sabrina Dourado, na obra coletiva Novo CPC – Análise Doutrinária, vê com bons olhos o estabelecimento de um prazo exíguo para que o relator inclua o recurso em pauta para julgamento:
“Com a introdução do prazo razoável na prestação jurisdicional como princípio constitucional surge o compromisso do Estado para com o cidadão, a fim de dar maior efetividade ao processo, em respeito ao direito fundamental de acesso à justiça, que merece ser festejado. Sua importância destaca-se como pressuposto para o exercício pleno da cidadania nos Estados Democráticos de Direito, garantindo aos cidadãos a concretização dos direitos que lhes são constitucionalmente assegurados.” (2016, p. 635)
O cumprimento efetivo deste prazo pelos tribunais se constatará a depender da realidade estrutural de cada Corte. Todavia, há de ser anotado que o art. 235 do novo Código prevê a possibilidade de representação ao corregedor do tribunal contra o relator que injustificadamente exceder os prazos legais.
Levado o recurso de agravo de instrumento a julgamento, admite-se a sustentação oral somente quando o recurso atacar decisão interlocutória que verse sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência, conforme art. 937, VIII, do Código de 2015. Embora o inciso IX do mesmo dispositivo autorize que, além da lei, o regimento interno do tribunal estabeleça outras hipóteses para ser realizada a sustentação oral, olvidou-se que tal delegação é inconstitucional, pois a competência para regulação de matéria processual é exclusiva da lei federal.
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery lecionam quanto ao encerramento do recurso: “Julgado o agravo, o juízo de origem deverá ser comunicado do teor da decisão do tribunal, por ofício acompanhado do acórdão. Ao juízo a quo não será enviado o instrumento do agravo, que ficará arquivado na secretaria do tribunal.” (2015, p. 2112).
2. O DIREITO INTERTEMPORAL – REGRAS DE TRANSIÇÃO PARA O AGRAVO DE INSTRUMENTO
O novo Código de Processo Civil foi instituído pela Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015, a qual foi publicada em 17 de março de 2015 com período de vacância de um ano. Considerando que os prazos processuais cíveis tem a contagem a partir do primeiro dia útil seguinte, tem-se que sua entrada em vigor se dará em 18 de março de 2015. Inobstante isso, existem atos praticados neste ínterim que são ajustados por regras de transição, objeto de análise neste tópico.
A eficácia temporal das normas jurídicas, inclusive das normas processuais, é regulada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/1942). Em consonância com o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o art. 6º daquele Decreto-lei preconiza que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Sendo assim, aos processos findos, sob o manto da coisa julgada, a lei nova não tem aplicação retroativa.
A nova lei processual atinge de imediato os processos em trâmite, incidindo a partir de então, mas não prejudicando os atos já praticados sob a égide da lei revogada, em respeito ao ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
O mesmo raciocínio vale para os recursos, mantendo-se intactos os atos já praticados e seus efeitos.
Diante destas peculiaridades, Antonio Notariano Jr. e Gilberto Gomes Brushi alertam: “Muito cuidado se deve ter na tênue linha que separa o direito anterior do direito atual, na medida em que a aplicação imediata por vezes poderá constituir-se em falsa ilusão e induzir seu aplicador ao erro.” (2015, p. 131)
Para ter certeza sobre qual regramento recursal adotar à espécie deve-se verificar a data da decisão a ser impugnada. Se publicada antes da entrada em vigor da nova lei, o recurso seguirá na interposição todas as normas insertas na lei revogada. Se, por outro lado, a decisão já tiver sido publicada quando já em vigor a nova lei, esta se aplica ao recurso.
Prestigia-se, portanto, o princípio tempus regit actum.
Sendo assim, às decisões proferidas em audiências realizadas no prazo de vacância do novo Código de Processo Civil, caberá, em tese, agravo retido, que deverá ser reiterado no futuro recurso de apelação ou contrarrazões. Enquanto às decisões proferidas em audiências realizadas quando já em vigor o novo Código aplica-se seu regramento, devendo então ser observado o rol nele previsto para o agravo de instrumento.
Outra questão importante a ser aventada é de que as decisões irrecorridas sob a vigência do Código de 1973 não poderão ser objeto de preliminar no apelo ou contrarrazões a serem interpostos quando vigente o novo Código, como de modo perspicaz ressaltam Antonio Notariano Jr e Gilberto Gomes Bruschi (2015, p. 133).
Questão tormentosa, que encontra divergência na doutrina e jurisprudência, diz respeito ao processamento do recurso interposto sob as regras da lei revogada.
Existe uma corrente, hoje minoritária, que defende que aos recursos se aplicam as regras em vigor na data da prolação da decisão impugnada desde sua interposição até seu julgamento final.
No entanto, prevalece até o momento a segunda corrente, para a qual as regras da lei revogada somente se aplicam, neste caso, na interposição do recurso, sendo que ao seu procedimento se aplicam as regras da nova lei, entendendo que o sistema processual adotou a teoria do isolamento de atos. A esta se filia o Superior Tribunal de Justiça conforme se vê no seguinte julgado:
“Direito intertemporal - Recursos. O cabimento do recurso, aí incluídas as respectivas condições de admissibilidade, regula-se pela lei do tempo em que proferida a decisão. As regras procedimentais, entretanto, serão as da lei nova, pois a modificação não atinge direitos adquiridos.” (REsp 115.183/GO, Rel. Ministro NILSON NAVES, Rel. p/ Acórdão Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/1998, DJ 08/03/1999, p. 217)
Por fim, resta esclarecer que no direito intertemporal se aplica a lei do tempo da publicação, que não significa intimação.
Bernardo Pimentel Souza (2008) ensina que a publicação é ato pelo qual o magistrado singular ou presidente do órgão colegiado externa oficialmente a decisão, que passa assim a existir no mundo jurídico, não podendo ser alterada de ofício, o que se dá em audiência, com a entrega ao escrivão ou com anúncio do resultado do julgamento colegiado, enquanto a intimação é ato pelo qual se dá ciência a alguém do ato processual, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa e ocorre somente após a publicação. O autor resume que, uma vez concretizadas a publicação e intimação em datas diferentes, para efeito de fixação da lei reguladora do recurso adota-se a data da publicação, servindo a intimação apenas para fixar o termo inicial para contagem do prazo recursal.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste trabalho foram apontadas as principais alterações implementadas pelo novo Código de Processo Civil em relação ao recurso de agravo de instrumento, com o cuidado de traçar um constante paralelo com o Código revogado.
Restou evidente que existem mudanças significativas no cabimento do recurso, sendo incerto o posicionamento que será adotado pela jurisprudência acerca da taxatividade do rol de hipóteses recorríveis por esta via, arriscando-nos neste momento conclusivo a opinar que não será adotada a tese que o defende como exemplificativo, tendo em vista os reclamos da sociedade e o espírito que amparou sua elaboração pela celeridade e consequente enxugamento dos recursos.
Também foi constatada a clara preocupação com o regramento do processo eletrônico, contemplado em concomitância com o processo físico nos dispositivos legais.
Notou-se, ainda, um abrandamento do rigor legal acerca da formação do instrumento e do preparo recursal, admitindo-se emenda num e noutro caso, não sendo mais imposta a imediata inadmissibilidade como previa o Código revogado, com prestígio de princípios como instrumentalidade das formas e o duplo grau de jurisdição.
Outra importante inovação ocorreu nos prazos para interposição e resposta do agravo de instrumento, pois não apenas foram estendidos para 15 dias, como também passaram a ser contados em dias úteis.
No que se refere ao processamento, as alterações não foram tão significativas, mas existem. Para prover monocraticamente o agravo, o relator, além de observar as hipóteses que lhe autorizam a fazê-lo, deverá primeiro facultar à parte adversa a apresentação de contrarrazões. Também foram previstos prazos para recebimento e julgamento do agravo, os quais se não observados poderão ensejar representação à Corregedoria do Tribunal.
Além disso, passou a ser admitida a interposição de recurso em face das decisões do relator relacionadas ao efeito em que recebido e/ou tutela provisória recursal, bem como a sustentação oral quando a decisão agravada versar sobre tutelas provisórias ou da evidência.
Foram identificados possíveis problemas a serem superados, sobretudo um iminente embaraço no processamento dos recursos na fase de transição, ante a divergência doutrinária que persiste sobre as regras intertemporais aplicáveis no processamento dos recursos interpostos sob a égide da lei revogada após a entrada em vigor do Código Processual de 2015.
Enfim, as alterações se deram com a clara intenção de modernizar e agilizar o trâmite processual. Se este objetivo será de fato alcançado, somente com a efetiva utilização será possível constatar.
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