Resumo: O Código de Processo Civil (CPC) de 1973 já acolhia, ainda que timidamente, os precedentes judiciais, através da adoção de súmulas, súmulas vinculantes e incidentes de uniformização de jurisprudência e de causas repetitivas. O Novo CPC 2015 incorporou os conceitos fundamentais da teoria dos precedentes judiciais, suas técnicas de aplicação e superação, bem como atribuiu eficácia vinculante a determinadas decisões jurisdicionais no ordenamento jurídico brasileiro, dentre as quais, aquelas do âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso especial repetitivo e incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), alçando a jurisprudência dos tribunais, que devem ser estáveis, íntegras e coerentes, para que sirvam de paradigma em casos assemelhados, a fim de contribuir para a concretização dos objetivos do NCPC 2015, sobremaneira a celeridade na prestação jurisdicional e a segurança jurídica.
Palavras-chave: Precedentes Judiciais; Novo CPC 2015; Recurso Especial Repetitivo; Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas; Jurisprudência; Celeridade; Segurança Jurídica.
1 INTRODUÇÃO
O[l3] [J4] NCPC de 2015, sancionado em 16 de março de 2015 através da Lei nº 13.105, desde seu surgimento, buscou, claramente, alinhar o processo civil às previsões constitucionais, de modo que “todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais [...])”, o que resta evidenciado já na exposição de motivos do Projeto de Lei nº 166/2010, de autoria do Senado Federal, e[l5] se concretizou em vários dos dispositivos da derradeira Lei ao fim do processo legislativo, sobretudo no preambular artigo 1° do NCPC (MANCUSO, 2014, p. 24).
Em uma análise prima facie o ordenamento brasileiro foi e, ao menos oficialmente, ainda é filiado ao sistema civil law, “cujo primado dos direitos e obrigações repousa na norma legal (CF, art. 5°, caput e inc. II: a reserva legal), completada, em caso de lacuna, com os meios de integração que o próprio sistema credencia, com vistas a configurar a presunção de completude do ordenamento jurídico” (Idem, ibidem, p. 19).
Nada obstante, o NCPC, dando continuidade ao fenômeno de aproximação entre os sistemas civil law e common law, originado a partir do acatamento das súmulas, súmulas vinculantes e os recentes incidentes de uniformização de jurisprudência e de causas repetitivas, abarcados no sistema processual brasileiro a partir das reformas por que passou o CPC de 1973, reconheceu a importância dos precedentes judiciais, conferindo-lhes a força vinculante necessária para que auxiliem no atingimento dos objetivos do NCPC, sobretudo, no que tange à celeridade na prestação jurisdicional.
Amparado nesse escopo de mixagem entre os referidos sistemas, o presente trabalho tem o objetivo de realizar uma análise do sistema de precedentes judiciais atualmente vigentes, suas técnicas de aplicação e superação, no intuito de subsidiar uma análise comparativa entre os precedentes do STJ segundo o CPC de 1973 e aqueles previstos[l6] no NCPC de 2015.
2 SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS
2.1 SISTEMA CIVIL LAW E COMMON LAW
Como sabido, dentre tantas características que distinguem os sistemas do civil law e do common law, certamente a mais marcante seja a fonte precípua de onde emana o direito.
O sistema civil law, comumente adotado nos países de tradição romano-germânica, assim como no Brasil, tem como paradigma fundamental a norma legal (art. 5°, II, CF). Em caso de incompletude da legislação, esta deve ser integrada com o uso da equidade, analogia, costumes, princípios gerais e regras de experiência comum (art. 5° LINDB, arts. 126 e 335, CPC, art. 108, CTN).
Por sua vez, o sistema common law, adotado nos países de tradição anglo-saxônica, como Inglaterra e Estados Unidos, tem como elementos principais o costume e a equidade, de modo que “uma conduta que a sociedade considere errada pode caracterizar um ilícito sem que necessariamente isso tenha sido escrito ou codificado. O costume produz precedentes que, por sua vez, se tornam políticas públicas” (MANCUSO, 2014, p. 45).
Lourenço (2011, p. 3) faz interessante resumo das principais características entre esses dois sistemas, como mostra o excerto a seguir:
Em síntese, a principal distinção entre os dois sistemas é que o da[l7] civil law é um direito escrito, onde a jurisdição é estruturada preponderantemente com a finalidade de atuação do direito objetivo. Nesse sistema o juiz é considerado boca da lei (Montesquieu), para justificar a idéia de que seus poderes decorrem da lei, exercendo, portanto, uma subordinação sobre os juízes, de igual modo os juízes inferiores são rigidamente controlados pelos juízes superiores, para serem fiéis a essa missão de ser o instrumento de cumprimento da lei. Na civil law prevalece a vontade soberana, há um “justiça do rei”, ou seja, do Estado.
Enquanto no sistema da common law adota-se um direito costumeiro, aplicado pela jurisprudência, onde, no modelo de justiça, prepondera a visão de pacificação dos litigantes. Na civil law busca-se a segurança jurídica, enquanto na common law a paz entre os litigantes, a re-harmonização e a reconciliação são os objetivos diretos; nessa pacificação dos litigantes pouco importa se é à luz da lei ou de outro critério, desde que seja adequado ao caso concreto, pois o importante é harmonizar os litigantes, havendo um profundo enraizamento na vida da comunidade. Há, nesse sistema, uma justiça paritária, da comunidade.
Assim, não aparenta qualquer dificuldade em se perceber a importância dos procedentes no sistema common law, tido como fonte do direito consuetodinário. Mas, e nos países que adotam o sistema do civil law, a exemplo do Brasil, qual a situação dos precedentes?
Antes de responder à indagação supra, há que se levar em conta um fenômeno que vem ganhando força frente à globalização que permeia as sociedades contemporâneas, o que Bruno Dantas Nascimento (2012, p. 24). menciona como “uma tendência mundial de ruptura dos esquemas jurídicos clássicos.” Aludido fenômeno é percebido no cenário jurídico brasileiro, a ponto que Sérgio Gilberto Porto (2010, p. 6). o denominou de “commonlawlização do direito nacional.”
No mesmo passo, Cruz e Tucci (2004, p. 26) elucida que resguardadas as peculiaridades inerentes de cada sistema, a influência dos precedentes em ambos é notável, posto que:
enquanto naqueles países que seguem o modelo da comom law, a força[l8] vinculante dos anteriores julgados tem-se tornado mais flexível, nos dos ordenamentos codificados é incontestável a difusa e constante tendência de os juízes aterem-se aos precedentes na fundamentação da ratio decidendi.
Após ampla análise acerca da jurisprudência frente às fontes do Direito, Mancuso (2004) procura responder ao questionamento antecedente, concluindo que independentemente do sistema jurídico adotado - common law ou civil law – os precedentes permeiam ambos, em torno de um ideário comum, no tocante à preservação e à realização dos valores fundantes da segurança e da isonomia. (MANCUSO, 2014, p. 44 e 52). Em outras palavras, os precedentes são uma realidade inerente a qualquer sistema jurídico, variando, apenas, no tocante ao seu grau de eficácia. (LOURENÇO, 2011, p 3).
Forçoso reconhecer, portanto, que há um fenômeno global, inerente à globalização, de mixagem dos sistemas jurídicos do common law e civil law, dentre os quais os precedentes despontam como elemento comum a ambos, e vêm ganhando substancial robustez enquanto fonte do direito, cujas principais características, como conceito e fundamento, serão melhor abordadas no tópico que segue.
2.2 CONCEITO E FUNDAMENTO
Embora no Brasil se verifique, na prática, um estágio híbrido entre os sistemas civil law e common law, oficialmente o País se vincula ao primeiro regime; assim, a fim de evitar qualquer confusão entre institutos, se faz necessária a distinção de alguns conceitos basilares, a seguir abordados.
Didier Júnior (2013, p. 381) conceitua precedentes, no sentido lato, como sendo “a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para julgamento posterior de casos análogos.” Já para Marinoni (2013, p. 214) precedente “é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina.”
A par dos conceitos acima, há significativa diferença entre precedente e decisão judicial, ao passo que, todo precedente é uma decisão judicial, mas nem toda decisão judicial está revestida dos elementos que permitem qualificá-la como precedente. Igual maneira, não há que se confundir precedentes com enunciados de súmulas da jurisprudência, vez que, dentre outros aspectos, embora as súmulas exprimam o conteúdo das decisões de um tribunal acerca de determinada matéria, não se revestem das garantias que possuem um precedente como, por exemplo, a ausência do contraditório e do amplo debate dos litigantes em sua elaboração (MARINONI, 2013, p. 215).
Sem embargo, como visto no tópico antecedente, os precedentes existem em ambos os ordenamentos jurídicos, mas a questão preponderante quanto a sua importância nos sistemas cinge-se à força vinculante a ele conferida.
Essa eficácia vinculante dos precedentes (binding precedents) nos sistemas da common law evoluiu da teoria do stare decisis, que decorre do princípio do stare decisis et non quieta movere, que significa, em uma tradução literal, “mantenha-se a decisão e não se altere o que foi decidido” (MANCUSO, 2014, p. 46; LIMA JÚNIOR, 2014, p. 2).
Ultrapassadas as questões acima, Cruz e Tucci (2004, p. 12-13) aponta o que para ele, se constitui no fundamento da Teoria dos Precedentes Judiciais:
O fundamento desta teoria impõe aos juízes o dever funcional de seguir, nos casos sucessivos, os julgados já proferidos em situações idênticas. Não é suficiente que o órgão jurisdicional encarregado de proferir a decisão examine os precedentes como subsídio persuasivo relevante, a considerar no momento de construir a sentença. Estes precedentes, na verdade, são vinculantes, mesmo que exista apenas um único pronunciamento pertinente (precedent in point) de uma corte de hierarquia superior.
Assim, em última análise, o fundamento dos precedentes pode ser entendido como seu potencial de produzir uma norma jurídica aplicável a uma infinidade de casos assemelhados futuros, no intuito de assegurar maior previsibilidade, segurança jurídica e isonomia entre os jurisdicionados (MANCUSO, 2014, p. 52), o que se verifica nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier (2009, p. 59) ao analisar o tratamento igualitário às situações iguais e desigual às desiguais{C}[l9]{C} , tanto na lei quanto em face dela: “Para que seja preservado o princípio da igualdade, é necessário que haja pauta de conduta única para todos os jurisdicionados.” .
Ultrapassadas as definições relativas ao conceito e ao fundamento dos procedentes, necessário que se analise seus principais componentes, quais sejam: a ratio decidendi e o obter dictum.
2.3 RATIO DECIDENDI E OBTER DICTUM
Como dito, delimitados o conceito e o fundamento dos precedentes, parte-se para a exposição do que seja ratio decidendi e obter dictum, os dois componentes principais dos precedentes.
Desta forma, ratio decidendi constitui-se no elemento de eficácia vinculante ou persuasiva do precedente. Para Didier Júnior (2013, p. 381), consiste no “conjunto de fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi; trata-se da tese jurídica acolhida pelo julgador no caso concreto.” .
Na prática, ao decidir um caso concreto o Magistrado cria, necessariamente, duas normas jurídicas: a primeira, de caráter geral, também denominada de função externa da ratio decidendi, que decorre da interpretação dos fatos que originaram a demanda e de sua confrontação com o direito objetivo; e a segunda, de caráter individual, chamada também de função interna da ratio, que se constitui na solução para o caso particular (DIDIER JÚNIOR, 2013, p. 382).
Esta norma jurídica geral, que exprime a função externa da ratio decidendi, é que se constitui no elemento do precedente judicial capaz de originar seu caráter vinculativo, em razão de sua potencialidade de universalização e aplicação em situações futuras assemelhadas (Idem, Ibidem, p. 382).
A ratio decidendi, segundo Didier Júnior (2013), é composta por três elementos principais, quais sejam: indicação dos fatos relevantes da causa (statement of material facts), raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning), e juízo decisório (judgement).
No tocante aos fatos relevantes da causa, Mancuso (2014, p. 47), cita Márcia Regina Lusa Cadore[l10] (2007) para justificar sua importância na formação da ratio decidendi que comporá o precedente:
A ratio decidendi, assim, é intrinsecamente ligada aos fatos da causa. O juiz ficará vinculado ao precedente apenas se a situação fática posta em julgamento for a mesma. Caso contrário, inexiste a vinculação. Isso obviamente significa que os fatos da causa devem conter pelo menos um elemento relevante que os distinga dos examinados no precedente.
Já quanto ao raciocínio lógico-jurídico da decisão, trata acerca dos critérios de interpretação fática, apontamento dos princípios e regras jurídicas aplicadas ao caso; enfim, a lógica jurídica que fundamenta as razões de decidir do Magistrado no processo de enquadramento da norma ao fato.
Por fim, o juízo decisório consiste na norma geral resultante do direito objetivo aplicado, frente aos fatos que substanciaram a demanda. Apesar de sustentar o dispositivo do julgado às partes judicantes, não deve ser confundido com o dispositivo, posto que este se destina somente às partes litigantes na lide que originou o precedente; enquanto o juízo decisório, é fruto do exercício de interpretação jurídica que subsidiou o julgamento da causa, e que servirá como regra de eficácia geral também para outros processos semelhantes futuros.
Definida a ratio decidendi e seus elementos principais, passa-se a analisar o que seja o obter dictum, que segundo Didider Júnior (2013, p. 387-388), constitui-se:
nos argumentos que são expostos apenas de passagem na motivação da decisão, consubstanciando juízos acessórios, provisórios, secundários, impressões ou qualquer outro elemento que não tenha influência relevante e substancial para a decisão
revelando-se como algo “prescindível para o deslinde da controvérsia” (DIDIER JÚNIOR, 2013, p. 387-388), ou, ainda, nas palavras de Márcia Regina Luso Cadore (2007), citadas por Mancuso (2014, p. 49) “são argumentos que não foram considerados relevantes para a decisão e, portanto, não vinculam.
O obter dictum é, normalmente, identificado a partir de uma “metodologia que labora por exclusão” (MANCUSO, 2014, p. 48), sendo compreendido, segundo Souza (2013, p. 139), como tudo aquilo que não integra a ratio decidendi.
Em que pese a ausência de eficácia vinculante, o obter dictum pode exercer importante papel persuasivo, como elucida Cruz e Tucci (2004, p. 177): “o obiter dictum, assim considerado, não se presta para ser invocado como precedente vinculante em caso análogo, mas pode perfeitamente ser referido como argumento de persuasão.” .
Delimitados os contornos do que sejam ratio decidendi e obter dictum, passa-se, então, à análise das técnicas de aplicação e superação dos precedentes judiciais, tratadas no tópico que se sucede.
2.4 TÉCNICAS DE APLICAÇÃO E SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES
Em todo sistema que adote os precedentes vinculantes existem técnicas de aplicação e superação, a fim de permitir a estabilidade e a uniformidade do direito, bem como o seu natural desenvolvimento. As duas principais técnicas, nesse sentido, são o distinguishing e o overruling (CARON, 2014, p. 75), a seguir abordadas com maior precisão.
2.4.1 DISTINGUISHING
Marinoni (2013, p. 327) entende que “o distinguishing expressa a distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento a um precedente.” Para Ataíde Júnior (2012, p. 89-90) “dá-se o nome de distinguishing a essa técnica de confronto e diferenciação entre os fatos relevantes de dois casos, que revela a inadequação da aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento, em virtude da diversidade fática entre os mesmos.” .
Priscilla Silva de Jesus (2014, p. 54-55) concatena o pensamento de Cruz e Tucci (2004), e Didier Júnior (2013), n[l11] o tocante as duas acepções que o distinguishing possui, de modo que o distinguish-método designa a forma de comparação entre o caso em análise e o paradigma. Já o distinguish-resultado representa o produto final desse confronto, quando se constatará pela diferença ou pela semelhança entre os casos, o que implicará no afastamento ou na aplicação da ratio decidendi ao caso em análise.
Através do distinguishing, o Magistrado confrontará as circunstâncias fáticas do caso paradigma e as circunstâncias fáticas (elementos objetivos) do caso em julgamento. Desse cotejamento ele poderá concluir pela similaridade entre os casos, quando o precedente deverá ser aplicado, ou pela diferenciação dos casos, quando o intérprete poderá seguir outros dois caminhos (JESUS, 2014, p. 55).
Assim, quando se constatar divergentes as circunstâncias fáticas do caso paradigma e as do caso concreto, de um lado, poderá o Magistrado interpretar restritivamente à ratio decidendi, quando as peculiaridades do caso concreto impedirem a aplicação da mesma tese jurídica anteriormente firmada (restrictive distinguishing), ocasião em que julgará o processo sem vinculação ao precedente (Idem, ibidem, p. 56).
Em sentido oposto, o juiz aplicará ao caso em análise a mesma solução conferida aos casos pretéritos quando entender que a tese jurídica do precedente é aplicável ao caso sob judice, ainda que a despeito de algumas peculiaridades concretas (ampliative distinguishing) (Idem, ibidem p. 56).
Acerca da importância e cuidado com a fundamentação por parte do Magistrado ao realizar o distinguishing, Marinoni (2013, p. 325-326) preleciona:
Para realizar o distinguishing, não basta o juiz apontar fatos diferentes, cabendo-lhe argumentar para demonstrar que a distinção é material, e que, portanto, há justificativa para não se aplicar o precedente. Ou seja, não é qualquer distinção que justifica o distinguishing. A distinção fática deve revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob julgamento em face do precedente.
Ainda segundo Priscilla Silva de Jesus (2014, p. 13), o distinguishing, enquanto técnica de confronto, interpretação e aplicação de precedente judicial, aplica-se integralmente no Brasil, o que resta evidenciado no julgamento da Ação Cautelar n° 1.549 e da Reclamação Constitucional n° 1.132-1/RS.
Vistos os principais contornos acerca do distinguishing, que consiste na técnica de aplicação de precedentes, passa-se à abordagem da técnica do overruling.
2.4.2 OVERRULING
A técnica do overruling é uma forma de revogação de precedentes que ocorre tanto no plano horizontal (quando o órgão revoga seu próprio precedente) como também no plano vertical (ocorre quando um tribunal superior revoga um precedente de um órgão hierarquicamente inferior).
Nas palavras de Didier Júnior (2013, p. 456), “overruling é a técnica através da qual um precedente perde a sua força vinculante e é substituído (overruled) por outro precedente.” .
Semelhante ao que ocorre com a revogação de uma lei por outra, a superação de um precedente por outro pode ocorrer de forma expressa (express overruling), quando o tribunal manifestar expressamente que adotará nova orientação, logo, abandonando a pretérita, ou, ainda, de forma tácita (implied overruling), quando o órgão julgador adotar posição diversa do precedente em comento sem, contudo, dispor expressamente a respeito (DIDIER JÚNIOR, 2013, p. 395).
Segundo Priscilla Silva de Jesus (2014, p. 15), a superação de um precedente será cabível quando:
a) o precedente judicial se torna inexequível ou obsoleto; b) o precedente judicial deixa de corresponder aos padrões de congruência social ou consistência sistêmica; c) surge nova concepção do direito; d) constata-se que o precedente judicial foi substancialmente errado ou mal concebido desde o início – bastando um desses motivos para se fundamentar a revogação.
O overruling pode ter eficácia ex tunc (restrospective overruling), quando o julgamento ocorrer pautado na regra nova, mesmo que inexistente no momento do fato que originou a demanda, ou eficácia ex nunc (prospective overruling), quando o novo precedente valerá a partir da data da decisão (JESUS, 2014, p. 16).
A técnica do overruling, assim como a do distinguishing, também tem aplicabilidade no ordenamento brasileiro, como evidencia o procedimento de revisão ou cancelamento de súmula vinculante na Lei n° 11.417/2006 e dos regimentos internos do STF e do STJ, cuja aplicabilidade prática nos tribunais pátrios é verificada, exemplificativamente, no julgamento dos Recursos Extraordinários n° 466.343 e n° 388.359 (Idem, ibidem, p. 18).
Superadas as duas principais técnicas de aplicação e superação de precedentes, passa-se, à distinção dos tipos de precedentes.
2.5 TIPOS DE PRECEDENTES
Os precedentes podem variar de acordo com o critério de classificação adotada. Dentre tantas possíveis, no presente trabalho adota-se o critério da vinculação, no intuito de demonstrar a força dos precedentes junto aos tribunais superiores, objeto precípuo deste artigo. Assim, de acordo com seu grau de vinculação, os precedentes classificam-se em: obrigatórios ou vinculantes; relativamente obrigatórios; e, persuasivos (RAMOS, 2013, p. 6).
2.5.1 PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS OU VINCULANTES
Precedentes obrigatórios, segundo Ramos (2013, p. 6), são aqueles cuja autoridade vinculante obriga o juiz do caso a segui-lo. Esses precedentes obrigatórios ou vinculantes expressam de forma clara a máxima do brocardo stare decisis et non quieta movere, da teoria do stare dicisis.
Lourenço (2011, p. 11), ao tratar acerca dos precedentes vinculantes, elucida:
Efeito vinculante: alguns precedentes vinculam e, obrigatoriamente, devem ser observados, pois ostentam uma eficácia normativa. No sistema da common law essa é a regra. As súmulas vinculantes, produzidas pelo STF (art. 103-A da CR/88), de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Observe-se que a súmula vinculante determina não só a norma geral do caso concreto, como impedem também o recurso.
Os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios projetam efeitos não apenas entre as partes que compõem a lide sob judice, mas fixam a ratio decidendi, a norma geral aplicável aos casos assemelhados futuros, que deve ser obrigatoriamente seguida em todas as hipóteses e por todos os tribunais e demais autoridades, no julgamento de casos futuros, independentemente de sua correção ou racionalidade, sob pena de sanção, à imagem e semelhança do que ocorre com as leis, salvo nas hipóteses de distinguishing, overruling e anticipatory overruling (RAMOS, 2013, p. 6; JESUS, 2014, p. 44-45).
Os precedentes judiciais vinculantes ou obrigatórios podem ser classificados internamente, quanto aos seus limites subjetivos, em precedentes de vinculação vertical, quando a ratio do precedente tiver de ser observada por cortes hierarquicamente inferiores, e precedentes de vinculação horizontal, quando sua obrigatoriedade impor a observação pela própria corte que o prolatou (MARINONI, 2013, p. 118-119).
Mancuso observa a classificação proposta pelo jurista Catarinense, Pedro Miranda de Oliveira (2014, p. 72) que, por sua vez, chama a eficácia vinculante vertical de eficácia externa e a eficácia vinculante horizontal de eficácia interna.
Embora no sistema brasileiro a regra seja a não-normatividade, Ataíde Júnior (2012, p. 101) cita os seguintes exemplos de precedentes vinculantes: as decisões definitivas do STF no controle concentrado de constitucionalidade; as decisões que deferem liminar em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e ação declaratória de preceito fundamental (ADPF); as decisões definitivas do pleno do STF sobre (in) constitucionalidade de lei em sede de recurso extraordinário; as decisões do STF acerca da repercussão geral; as decisões do STF em recurso extraordinário, versando sobre causas repetitivas; as súmulas vinculantes; os precedente do superior tribunal de justiça (STJ) que representem sua jurisprudência uníssona, com relação às turmas recursais estaduais; e, as decisões dos tribunais de justiça em sede de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados, única e exclusivamente, em face da constituição estadual.
Ultrapassados os precedentes obrigatórios ou vinculantes, passa-se a desenvolver a seguir, as nuances acerca dos precedentes relativamente obrigatórios.
2.5.2 PRECEDENTES RELATIVAMENTE OBRIGATÓRIOS
Precedentes relativamente obrigatórios “são aqueles cuja autoridade afirma-se por si e impõem a solução do caso em julgamento, exceto se o tribunal do caso em julgamento tiver uma boa e fundada razão em contrário” (ATAÍDE JUNIOR, 2012, p. 102). Em outras palavras, precedentes em que sua ratio poderá ser afastada pelo órgão jurisdicional que está prestes a julgar o caso concreto, se existirem fundadas razões para tanto.
Ataíde Júnior (2012, p. 102) cita, atualmente, no Brasil, apenas uma espécie deste tipo de precedente, que é a decisão do STJ em recurso especial nas causas repetitivas (artigo 543-C, §§ 7ºe 8º, CPC).
Na hipótese ventilada, após apreciada a questão pelo STJ, os tribunais ordinários devem seguir tal decisão, negando seguimento aos recursos especiais ou para reexaminá-los. O tribunal a quo até pode manter-se divergente da orientação firmada pelo STJ (artigo 543-C, § 8/º, CPC), contudo, deve apresentar fundadas razões para tanto (ATAÍDE JUNIOR, 2012, p. 102).
No próximo tópico, abordar-se-á os precedentes persuasivos, principal nuance dos precedentes no ordenamento brasileiro enquanto ainda vigente o CPC de 1973, cenário este que deve ser profundamente alterado a partir da vigência do NCPC de 2015, que atribui, ainda que por força de lei, maior extensão do efeito vinculante aos precedentes.
2.5.3 PRECEDENTES PERSUASIVOS
Os precedentes persuasivos são a regra no direito brasileiro (RAMOS, 2013, p. 7), ao menos durante a vigência do CPC de 1973.
São persuasivos aqueles precedentes judiciais cuja ratio é invocada com a finalidade de persuadir o juiz ou fundamentar uma decisão judicial. Disso decorre que os juízes, no julgamento de casos posteriores e análogos ao anteriormente decidido, não estão obrigados a observarem o núcleo normativo do precedente judicial elencado, posto que, é apenas persuasivo. (JESUS, 2014, p. 43-44). Assim, o juiz seguirá a ratio, apenas se entendê-la correta e justa (DIDIER JÚNIOR, 2013, p. 445), mas sem obrigatoriedade.
Lourenço (2011, p. 11), por sua vez, entende a persuasão como um efeito mínimo do precedente, o de convencer o julgador. Aponta, para tanto, que quanto mais elevado hierarquicamente o órgão prolator, maior será sua força persuasiva. Para referido jurista, trata-se do indício de uma solução razoável e socialmente adequada para o caso concreto.
Segundo o mesmo doutrinador, os precedentes persuasivos encontram previsão legal no art. 285-A do incidente previsto nos arts. 476 a 479, do CPC de 1973, nos embargos de divergência previstos no art. 546, CPC de 1973, bem como do recurso especial por dissídio jurisprudencial, previsto no art. 105, III, “c” da CR/88. (LOURENÇO, 2011, p. 11).
Analisados o conceito, o fundamento, suas técnicas de aplicação e superação, além dos tipos de precedentes, faz-se necessária uma abordagem mais aprofundada dos precedentes e sua adoção no ordenamento jurídico brasileiro, o que ocorrerá no tópico a seguir.
2.6 PRECEDENTES NO BRASIL
Como visto no tópico 2.2, supra, forçoso reconhecer que há um fenômeno global, inerente à globalização, de mixagem dos sistemas jurídicos do common law e civil law, dentre os quais os precedentes despontam como elemento comum a ambos, e vêm ganhando substancial robustez enquanto fonte do direito (NASCIMENTO, 2012, p. 24; MANCUSO, 2014, p. 44 e 52).
Partindo-se da premissa do parágrafo retro, no presente tópico a ocorrência dos precedentes no Brasil será abordada sob dois enfoques: o doutrinário e o legal, que levará em conta sua constatação expressa no ordenamento pátrio.
Acerca do enfoque doutrinário, existem no Brasil, basicamente, três grupos de autores que se debruçaram sobre o tema. O primeiro grupo entende que não se pode falar em adoção de precedente judicial no Brasil, porque, aqui, a eficácia atribuída às decisões judiciais decorre de lei, em sentido amplo, o que por si, inibiria a ideia dos precedentes (JESUS, 2014, p. 79-80).
O segundo grupo, por sua vez, reconhece a adoção dos precedentes judiciais no Brasil, em razão de que a lei, em sentido amplo, atribui eficácia a determinadas decisões judiciais e à súmula vinculante, o que admitem partindo da premissa de que os precedentes tenham eficácia vinculante (Idem, ibidem, p. 79-80).
Por fim, o terceiro grupo, entende que o precedente judicial – enquanto decisão proferida à luz do caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir de diretriz para o julgamento de casos futuros e análogos –, é inerente a qualquer ordenamento jurídico (Idem, ibidem, p. 79-80).
Desta forma, partindo da ideia conceitual de que toda decisão se constitui em um precedente judicial, o terceiro grupo de doutrinadores, o qual julga-se possuir o entendimento mais adequado, motivo pelo qual, adota-se no presente trabalho, conclui que a existência de precedentes judiciais é comum a todos os ordenamentos, o que pode variar de país para país são os efeitos atribuídos aos precedentes (DIDIER JÚNIOR, 2013, p. 438).
No tocante à aceitação dos precedentes judiciais (sentido lato) no Brasil, Rodolfo de Carmargo Mancuso (2014, p. 55) destaca que os precedentes vêm em verdadeira ascendente:
Sem embargo, a jurisprudência vem exibindo notável e crescente performance: inicialmente, não vinha sequer prevista dentre os meios de integração elencados na antiga Lei de Introdução ao Código Civil (1942) – hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, cf. Lei 12.376/2010 – mas a partir desse marco zero evoluiu extraordinariamente, passando a projetar importantes efeitos, endo e panprocessuais, mormente quando se apresenta sob modalidades qualificadas como dominante ou sumulada, quando já então projeta relevantes externalidades: promove um efeito dissuasório em face do virtual ajuizamento de pleitos contrários aos enunciados assentados, assim contribuindo para amenizar o demandismo excessivo; induz o tratamento isonômico aos jurisdicionados, concorrendo para a pacificação social e para a credibilidade social do Judiciário; otimiza os poderes do Relator nos Tribunais (CPC, art. 557 e §1°-A; art. 544, §4° e incisos); parametriza as decisões dos órgãos judiciais e, no caso da súmula vinculante do STF, projeta eficácia inclusive em face da Administração Pública (CF, §3° do art. 102; Lei 11.417/2006, art. 2° e §§, Lei 9.784/99, arts. 64-A e B, acrescidos por aquela primeira lei).
Sem embargo, nota-se a evolução legal dos precedentes perante o ordenamento jurídico brasileiro há mais de duas décadas, como se percebe a partir da Lei nº. 8.038/1990, que em seu art. 38 permitiu ao relator, no âmbito do STF ou no STJ, decidir monocraticamente o pedido ou o recurso que tiver perdido o objeto, além de negar seguimento ao pedido ou ao recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente, ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de direito, a súmula do respectivo Tribunal (DONIZETTI, 2014, p. 15-16).
Entretanto, o marco normativo da aplicação dos precedentes judiciais no Brasil é a Emenda Constitucional nº 03/1993, que acrescentou o §2º ao art. 102 da Constituição Federal e, assim, atribuiu efeito vinculante à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em Ação Declaratória de Constitucionalidade (Idem, ibidem, p. 16).
Posteriormente, a Emenda Constitucional n° 45/2004, que sem dúvida figura como marco mais conhecido acerca do estudo dos precedentes judiciais, além de ter promovido a denominada reforma no Poder Judiciário, inseriu em nosso ordenamento pátrio as chamadas súmulas vinculantes, além do instituto da repercussão geral, esta última para casos em que o recurso extraordinário impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal, - art. 102, §3º, da Constituição Federal (Idem, ibidem, p. 16).
Torna-se nítido, portanto, que o Brasil adota os precedentes em seu regramento jurídico, como demonstrado nos exemplos acima, sobremaneira de âmbito constitucional.
Nada obstante, os precedentes estão previstos, também, no âmbito da legislação infraconstitucional, como será demonstrado no tópico que segue, a partir da previsão legal dos precedentes aplicáveis perante o STJ com base no CPC de 1973.
2.6.1 PRECEDENTES PREVISTOS NO CPC DE 1973, NO ÂMBITO DO STJ
Como visto, inegavelmente os precedentes vêm galgando espaço no regramento pátrio, o que resta evidenciado na legislação infraconstitucional, sobretudo, a partir das alterações constantes no atual CPC (1973) ocorridas desde o início da década de 1990.
Rodolfo de Camargo Mancuso (2014, p. 51-52), embora reconheça a influência persuasiva dos precedentes, prostra-se à evolução dos precedentes no Brasil, citando as principais alterações ocorridas a nível dos tribunais superiores, na vigência do CPC de 1973:
Já o Brasil, filiado à família romano-germânica, elegeu a norma legal como o primado valorativo das obrigações comissivas e omissivas (CF, art. 5.°, II), o que, nem por isso, tem impedido que o precedente judiciário venha ganhando espaços cada vez mais expressivos e projetando carga eficacial cada vez mais expandida, culminando com as súmulas vinculantes do STF, advindas com a EC 45/2004. A par disso, é notório que, mesmo as súmulas simples ou persuasivas, sobretudo do STF e do STJ, vêm galgando novos foros e crescente aplicabilidade, de que são exemplos a autorização para o juiz não receber apelação contra sentença confortada por direito sumular (CPC, § 1.° do art. 518, cf. Lei 12.276/2006), e a dispensa do reexame obrigatório de sentenças fundadas em jurisprudência do Pleno do STF, em sua súmula ou em súmula de outra Corte superior (CPC, § 3.° do art. 475, cf. Lei 10.352/2001). No tocante a esses Tribunais da Federação prossegue a tendência à potencialização das atribuições do Relator, o qual, com base na jurisprudência dominante ou sumulada dessas Cortes pode conhecer do agravo nos próprios autos, tirado do despacho do Tribunal a quo, denegatório de seguimento do RE ou REsp, para confirmar tal trancamento ou prover tal recurso (CPC, art. 544, § 4.°, II, b e c, cf. Lei 12.322/2010). Até mesmo em primeiro grau de jurisdição registra-se uma sorte de influência panprocessual, já agora dos “precedentes do Juízo”, a teor da autorização conferida ao juiz para estender, aos casos análogos, a sentença de total improcedência prolatada no processo tomado como paradigma (CPC, art. 285-A, cf. Lei 12.277/2006).
Outro exemplo está no art. 557 §1º do CPC, onde o relator, ao apreciar o recurso, pode utilizar-se da jurisprudência dominante para conceder ou denegar provimento ao recurso, nos moldes do que ocorre no art. 518 §1º do CPC, supracitado.
Do CPC de 1973 ainda retira-se o contundente exemplo do art. 543-B, que dita as regras para o reconhecimento da repercussão geral nos recursos extraordinários junto ao STF.
No mesmo grau de importância, porém adstrita ao STJ, se tem o art. 543-C, do CPC de 1973, que visa à fixação da tese jurídica e ao procedimento para os recursos especiais repetitivos, relativamente à homogeneização da jurisprudência e à aceleração e a simplificação do julgamento dos recursos pelo STJ (JESUS, 2014, p. 121).
Deflui-se, assim, que a tese fixada no julgamento de recursos especiais repetitivos, pelo STJ, goza de eficácia vinculante horizontal e vertical; logo, deve ser observada pelo órgão prolator da tese assim como pelos órgãos jurisdicionais hierarquicamente inferiores, que deverão retratarem-se caso os recursos sobrestados estejam em consonância com a tese fixada, ou declararem prejudicados os recursos sobrestados acaso estejam em contrariedade à tese fixada (Idem, ibidem, p. 123-124).
A eficácia vinculante dessas decisões decorre da função de uniformização da jurisprudência no país e do fenômeno da objetivação do julgamento dos recursos especiais repetitivos, exercida pelo STJ, da qual exsurge a ratio decidendi daquele caso, aplicável a uma infinidade de casos futuros acerca de questão assemelhada (Idem, ibidem, p. 124).
Essa eficácia vinculante é ratificada em razão da impossibilidade de desistência do procedimento incidental de definição do precedente ou da tese a ser adotada pelo tribunal superior (Idem, ibidem, p. 124).
Exsurge indubitável, portanto, não apenas a existência dos precedentes previstos no CPC de 1973, no âmbito do STJ, bem como, sua indiscutível eficácia vinculante, horizontal e vertical, em razão da uniformização da jurisprudência infraconstitucional e das normas gerais decorrentes dos julgamentos dos recursos especiais repetitivos.
Essa mesma análise será realizada no próximo tópico, porém levando em conta as previsões legais do Novo CPC de 2015.
2.6.2 PRECEDENTES PREVISTOS NO NCPC DE 2015, NO ÂMBITO DO STJ
Tomando por base o conceito, o fundamento, suas técnicas de aplicação e superação, além dos tipos de precedentes, todos vistos nos tópicos antecedentes, há que se proceder a análise dos precedentes previstos no NCPC 2015 atinentes ao STJ.
As principais considerações e previsões acerca dos precedentes estão previstas basicamente no NCPC 2015, no Livro III - dos processos nos tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais -, Título I - da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais -, Capítulo I - disposições gerais, entre os arts. 926 ao 928, dos quais se retira as considerações que seguem.
O art. 926 do NCPC 2015 prepara caminho para os precedentes judiciais ao pôr em evidência a jurisprudência dos tribunais, que devem ser estáveis, íntegras e coerentes, a fim de servirem de paradigma para casos assemelhados, como resta evidente nas palavras de Fernandes (2015, p. 1450):
Respeitando-se a jurisprudência dos tribunais, valoriza-se a segurança jurídica, a previsibilidade das decisões, a celeridade do julgamento e o princípio da isonomia, para que os jurisdicionados em situações iguais recebam tratamentos iguais, chegando ao mesmo resultado. Até porque os juízes e os diversos Tribunais fazem parte de um mesmo Poder, justificando essa uniformização. Foram esses os fatores que moveram o legislador a seguir por esse caminho no CPC/2015.
Os precedentes propriamente ditos estão elencados nos incisos do art. 927 do NCPC 2015, quais sejam: (i) decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (ii) enunciados de súmula vinculante; (iii); acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; (iv) enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; e (v) orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.
Como se denota do comando do caput do referido art. 927, a observância destes precedentes pelos juízes e tribunais é impositiva. O caráter impositivo do comando legal encontra reforço no art. 988 do NCPC 2015, que prevê a possibilidade do uso da reclamação pela parte interessada ou pelo Ministério Público, quando os precedentes dos tribunais deixarem de ser observados pelos Magistrados (FERNANDES, 2015, p. 1450).
A partir do espírito do NCPC resta evidente, também, que a obediência aos precedentes previstos no art. 927 dar-se-á de modo horizontal e vertical, ou seja, a eficácia do precedente firmado vinculará o próprio tribunal que o prolatou, bem como os hierarquicamente inferiores (JESUS, 2014, p. 166-167).
O parágrafo primeiro do art. 927 do NCPC 2015 indica aos Magistrados que ao decidirem segundo os precedentes, devem observar o previsto nos arts. 10 e 489, §1° do NCPC, que dizem respeito, respectivamente, à vedação de decisões surpresas, enaltecendo, assim, o princípio do contraditório entre as partes litigantes, bem como a obrigatoriedade da plena e suficiente justificação da decisão, nos moldes do que preleciona o art. 93, IX da Carta Magna.
A importância da fundamentação das decisões no NCPC é tamanha, sobretudo no tocante aos precedentes que, deve ocorrer tanto na aplicação do precedente, súmula ou jurisprudência, quando da sua não aplicação (FERNANDES, 2015, p. 1453).
O parágrafo segundo do art. 927 do NCPC 2015 trata acerca da participação popular, em uma verdadeira ampliação do princípio do contraditório, ao prever a realização de “audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese”, em caso de análise de alteração do precedente em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos (Idem, ibidem, p. 1453).
O parágrafo terceiro do art. 927 em comento, em atenção aos princípios do interesse social e da segurança jurídica, prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da alteração da jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos.
O dever de fundamentação das decisões judiciais consubstanciado no art. 93, IX da Constituição Federal de 1988, rememorado no parágrafo primeiro do art. 927 em comento, volta à cena novamente no parágrafo quarto do referido dispositivo, ao prever a necessidade da adequada e específica fundamentação para os casos de modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos, em respeito aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (Idem, ibidem, p. 1454).
O dever de publicidade dos precedentes está previsto no parágrafo quinto do art. 927 em comento, que determina que os tribunais deem publicidade aos precedentes, organizando-os por questão jurídica decidida e promovendo sua divulgação via internet (Idem, ibidem, p. 1454).
A técnica do distinguishing não está prevista de forma direta, mas irradia da leitura completa do art. 927 do NCPC 2015, sobretudo de seus parágrafos. O overruling, por sua vez, advém dos parágrafos segundo a quarto do aludido art. 927, quando se pronunciam em relação a modificação ou alteração da jurisprudência ou tese jurídica dominante (FERNANDES, 2015, p. 1454).
O art. 928 do NCPC 2015, imbuído do espirito de preocupação com a racionalização dos julgamentos e com a valorização das decisões paradigmáticas, que servirão de modelo para decisões futuras, define o que se deve entender por “julgamento de casos repetitivos”, aplicados aos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) e aos recursos extraordinários e especiais repetitivos (Idem, ibidem, p. 1455).
A partir do parágrafo único do referido art. 928 do NCPC 2015, resta esclarecido que as questões de direito processual, assim como as de direito material, também podem ser objeto de julgamento de demandas repetitivas (Idem, ibidem, p. 1455).
Os IRDR, citados no inciso I do art. 928, está previsto no art. 976 do NCPC 2015 e é um instituto previsto para situações em que se constate a efetiva repetição de processos em que se apresentem controvérsia sobre a mesma questão de direito e, simultaneamente, risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (Idem, ibidem, p. 1455).
O novel IRDR tem como principal objetivo, portanto, preservar a segurança jurídica e a isonomia, a fim de garantir às partes iguais o mesmo tratamento pelo Poder Judiciário (Idem, ibidem, p. 1455). A desistência ou o abandono da causa pela parte não impede o exame do mérito do incidente, como expressamente prevê o parágrafo primeiro do art. 976 do NCPC 2015 (JESUS, 2014, p. 166-169).
Demais detalhes deste recém-criado instituto não serão aqui abordados, em razão de que não é este o objetivo precípuo deste trabalho, mas que certamente merecem o aprofundamento do leitor, tendo em vista sua importância e abrangência a partir do NCPC 2015.
Por sua vez, os recursos extraordinários e especiais repetitivos, citados no inciso II do art. 928, recebem tratamento específico no art. 1.036 do NCPC 2015, e consistem na escolha de um “recurso piloto”, dentre os múltiplos com fundamento em idêntica questão de direito interpostos no respectivo tribunal, que será julgado através de um rito específico (art. 1.036), cuja decisão a ele proferida incidirá sobre todos os demais recursos cujo cerne seja a mesma e idêntica questão de direito (FERNANDES, 2015, p. 1455).
Conclui-se, portanto, que o NCPC 2015 previu expressamente a existência dos precedentes, no âmbito do STJ, bem como sua indiscutível eficácia vinculante, horizontal e vertical, em razão da uniformização da jurisprudência infraconstitucional e das normas gerais decorrentes dos julgamentos dos recursos especiais repetitivos e incidentes de resolução de demandas repetitivas.
3 CONsiderações finais
Inegavelmente os precedentes vieram ganhando espaço e força no ordenamento jurídico brasileiro; fenômeno este que teve início a partir da década de 1990, ainda na vigência do CPC de 1973, com as reformas que instituíram a adoção das súmulas, súmulas vinculantes e os recentes incidentes de uniformização de jurisprudência e de causas repetitivas.
Assim, após uma análise do conceito, do fundamento, das técnicas de aplicação e superação, dos tipos de precedentes e as respectivas eficácias, foi possível confrontar as previsões legais previstas no CPC de 1973 e aquelas trazidas no NCPC de 2015, no tocante aos precedentes no âmbito do STJ.
Deflui-se, portanto, dessa análise comparativa, que o NCPC de 2015, cuja vigência iniciará a partir de março de 2016, incorporou os conceitos fundamentais da teoria dos precedentes judiciais, suas técnicas de aplicação e superação, bem como atribuiu eficácia vinculante a determinadas decisões jurisdicionais no ordenamento jurídico brasileiro, dentre as quais, aquelas do âmbito do STJ em recurso especial repetitivo e incidente de resolução de demandas repetitivas.
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